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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四五七一號 上　訴　人　汪陳忠 選任辯護人　朱子慶律師 　　　　　　高明哲律師 上　訴　人　許松峰 選任辯護人　紀亙彥律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院 中華民國一０一年八月二十八日第二審更審判決（一０一年度重 上更㈣字第二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年 度偵字第五０六二號、九十二年度偵字第三五六一號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件原判決已敘明依憑證人李雲龍、李連煒、何尚容、陳中流、 賴兩傳、宋政維、馮德文、趙國鑫、林佩蓉、劉振誠、黃惠市、 張凱龍、杜坤儒等人於調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時 及第一審、上訴審、更一審、原審之證述，佐以上訴人汪陳忠、 許松峰於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部 分供述，並有卷附原判決理由欄貳所記載偽造之公文等可稽，資 以認定汪陳忠、許松峰分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實。 對於汪陳忠所辯：伊未參與行使及偽造以陸軍步兵第二六九師司 令部（下稱第二六九師司令部）、桃園縣政府工務局（下稱桃縣 工務局）名義出具之公文，並未圖利佳煒工程股份有限公司（下 稱佳煒公司），亦未向億東營造股份有限公司（下稱億東公司） 詐取棄土證明費用新台幣（下同）六十二萬九千三百四十元未遂 ；許松峰所辯：伊未盜蓋「局長劉永和」及「桃園縣政府工務局 校對之章⑶」，以偽造桃縣工務局民國八十七年四月十八日桃縣 工建（戍）字第三八八五號函（下稱第三八八五號函），亦未共 同圖利佳煒公司，與伊無關各云云，何以均不足採取，亦已依憑 卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明汪陳忠已著手實 行利用職務上之機會詐取財物行為而不遂，為未遂犯，爰依修正 前刑法第二十六條前段之規定，予以減輕其刑；審酌許松峰自繫 屬第一審法院起，已逾八年仍未判決確定，而侵害許松峰受迅速 審判之權利，爰依許松峰之聲請，適用刑事妥速審判法第七條之 規定，予以酌量減輕其刑（按汪陳忠於原審陳明不願意聲請，見 原審卷第一一九頁））。因而撤銷第一審關於汪陳忠、許松峰部 分不當之科刑判決，改判仍依九十五年七月一日修正施行前刑法 第五十六條之連續犯、第五十五條之牽連犯規定，從一重論汪陳 忠以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物未遂 罪，量處有期徒刑六年，褫奪公權六年，並諭知相關之從刑；從 一重論許松峰以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務 ，直接圖私人之不法利益罪，量處有期徒刑四年，褫奪公權四年 。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷 均有卷內證據資料可按。 汪陳忠上訴意旨略稱：㈠原判決僅以汪陳忠不論依行為時、中間 時、裁判時之法律，皆應成立犯罪為由，而未為法律修正之比較 適用，即遽認應論汪陳忠以行為時即八十五年十月二十三日修正 公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務圖利罪 ，有判決理由不備之違法。㈡內政部八十六年一月十八日修正發 布之「營建廢棄土處理方案」（下稱本件處理方案），係屬行政 程序法第一百五十九條第一項所定「行政規則」，亦即中央與地 方行政機關權限劃分之內部規定，應不生對外之效力，非屬對多 數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效力之規定。 原判決率認本件處理方案係屬對多數不特定人民就一般事項所作 對外發生法律效果之規定，有判決適用法則不當之違誤。㈢原判 決未詳細說明李連煒於警詢時所為陳述，如何具有刑事訴訟第一 百五十九條之二、之三所定「可信性」及「必要性」之要件之具 體理由，即遽認李連煒於警詢之陳述，與其於審判中之陳述不符 ，符合同法第一百五十九條之二、之三之規定，具有證據能力， 並採為不利於汪陳忠之認定所憑證據，有判決理由不備及判決適 用證據法則不當之違法。㈣汪陳忠並非台北市政府工務局建築管 理處（下稱北市建管處）關於台北市○○區○○路○○○○○○ ○○○○○○○號碼：北市八六建字第二八八號，下稱中油新建 工程）之承辦人，經辦中油新建工程過程，與汪陳忠無涉，汪陳 忠即無圖利佳煒公司之可能。又坤福營造股份有限公司（下稱坤 福公司）與佳煒公司另行簽約所增列「棄土處理」費用，是否僅 提供「土尾證明」而不包括運送廢棄土等事宜，亦非明確。原審 未就此調查明白，即遽認汪陳忠圖利佳煒公司金額為二千五百十 二萬七千二百元，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤 。㈤原判決既認汪陳忠係圖利李連煒擔任實際負責人之佳煒公司 ，則汪陳忠與佳煒公司、李連煒係立於對向關係，汪陳忠應無由 與李連煒、戴達人有圖利佳煒公司之犯意聯絡及行為分擔。原判 決認汪陳忠、許松峰、李連煒、戴達人就圖利佳煒公司犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，有判決適用法則不當之違法。㈥原判決已 認定汪陳忠與許松峰、李連煒、戴達人於八十六年底即有圖利佳 煒公司之犯意聯絡，卻又認定汪陳忠、李連煒、戴達人於八十七 年一月初起，有圖利佳煒公司及偽造公文書之犯意聯絡，而未包 括許松峰在內，顯然前後不一；原判決就偽造第二六九師司令部 公文之犯行，許松峰有無參與？何時參與？是否成立共同正犯？ 均未明確認定；倘原判決係認許松峰就偽造第二六九師司令部公 文，並未有犯意聯絡及行為分擔，卻又認許松峰配合偽造第三八 八五號函，即與事理有違，顯有判決理由矛盾之違誤。㈦戴達人 係中油公司人員，與李連煒素不相識，且彼此利害關係不同，根 本未有與李連煒共同犯罪之動機。原判決僅憑李連煒所為荒誕不 經之證述，在未取得戴達人任何證述之情形下，即率認戴達人與 李連煒、汪陳忠、許松峰成立共同正犯，有認定事實違背經驗法 則之違法。㈧由卷附偽造之第二六九師司令部八六城彪字第二四 五五號函（下稱第二四五五號函）可知，李連煒於中油新建工程 前另一新建工程（建照號碼：北市八六建字第二三七號），即預 定以類似手法取得不法棄土證明使用，根本不必汪陳忠予以指導 ；李連煒於警詢、檢察官訊問時及更一審，均曾為有利於汪陳忠 之證述，悉屬有利於汪陳忠之證據，原判決不予採取，並未詳細 敘明理由，有判決理由不備之違法。㈨調查員於八十九年七月十 九日在佳煒公司搜索扣押之便條紙（下稱本件便條紙）第三點記 載：案經桃園縣政府八十七年三月二十七日函覆由第二六九師司 令部自行核處等語。若謂本件便條紙係汪陳忠預先指導戴達人如 何偽造公文所書寫，汪陳忠如何事前預料桃縣工務局函覆第二六 九師司令部之正確發文日期。原判決援引本件便條紙據以認定汪 陳忠指導戴達人偽造相關公文，有判決理由矛盾之違誤。又汪陳 忠係本於公務員服務人民之理念，以本件便條紙適度指導而已， 根本不是所謂主導偽造公文，原判決竟引用本件便條紙而為不利 於汪陳忠之認定，實在悖於常情。㈩原判決認定汪陳忠自八十七 年一月下旬起，改負責北市建管處關於內湖區之業務，中油新建 工程（在信義區）並非其承辦，乃授意李連煒、戴達人將內湖區 工程案件之公文排列在前，使中油新建工程之公文得以利用後案 併前案之方式，一併由汪陳忠辦理。第二六九師司令部八十七年 一月七日城彪字第０二五號函（下稱第０二五號函）係北市建管 處人員宋政維（並非汪陳忠）承辦，並由宋政維於「八十七年二 月五日」擬稿函覆等情，明顯前後齟齬不合，卻僅於理由中說明 不能因北市建管處收文人員不熟悉有關後案併前案之不成文規定 ，或誤將第０二五號函交由宋政維承辦，而為有利於汪陳忠之認 定等語，有判決理由矛盾之違誤。台揚建設有限公司（下稱台 揚公司）在台北市○○區○○路○○段00000000地號土 地上新建工程（建築執照號碼：北市八六建字第四四五號，下稱 台揚新建工程），既由億東公司承攬建造，應由億東公司而非台 揚公司負責取得棄土證明。原判決認定台揚公司負責人杜坤儒為 億東公司處理取得棄土證明事宜等情，有悖於經驗法則。又原判 決未敘明有何證據證明杜坤儒、台揚公司人員張凱龍不知汪陳忠 所取得棄土證明係屬不合法，即率認汪陳忠有施用詐術，杜坤儒 、張凱龍因此陷於錯誤；原判決採信杜坤儒所稱棄土證明費用係 依每平方公尺一百七十元計算，而台揚公司土方數量三千五百平 方公尺，棄土證明費用應為五十九萬五千元，卻又認定億東公司 應支付六十二萬九千三百四十元；原判決採信杜坤儒所稱應支付 棄土證明費用予汪陳忠情節，卻又不採杜坤儒所指已經支付等情 ；原判決不採張凱龍於九十一年七月二十三日警詢時所為對汪陳 忠有利之證述，並未說明所憑理由；汪陳忠並非北市建管處關於 台揚公司新建工程之承辦人，亦未有任何監督權限，原判決未敘 明理由即認汪陳忠係利用職務上之機會詐取財物未遂，而非一般 詐欺取財，有判決理由不備、矛盾之違誤。杜坤儒有關為億東 公司取得棄土證明之說詞，前後矛盾不合，有為圖自身不法利益 ，而藉詞向億東公司訛詐棄土證明費用得逞，並於詐欺取財犯行 曝光後，構陷汪陳忠以脫免自己罪責之可能。原判決未說明理由 ，即遽採杜坤儒所為不利於汪陳忠之證述，而為不利於汪陳忠之 認定，有判決理由不備之違法。汪陳忠與李連煒、戴達人非親 非故，又未獲得任何利益，何必甘冒貪污罪責，與李連煒、戴達 人共同犯罪；第二六九師司令部楊梅靶場工程早於八十六年五月 二十日完工，汪陳忠係於八十七年一月始接觸有關中油新建工程 業務。原判決率認汪陳忠與許松峰、李連煒、戴達人有犯意聯絡 及行為分擔，有認定事實違反經驗法則及論理法則之違誤。檢 察官起訴之犯罪事實係認定汪陳忠共同圖利佳煒公司之金額為九 千七百二十三萬二千四百元，原判決則僅認定汪陳忠共同圖利佳 煒公司二千五百十二萬七千二百元；檢察官起訴之犯罪事實係認 定汪陳忠利用職務上之機會，向億東公司詐取六十二萬九千三百 四十元「既遂」，原判決則認定汪陳忠詐取六十二萬九千三百四 十元「未遂」；起訴書犯罪事實欄記載，汪陳忠明知第二六九師 司令部八十七年四月二十一日八七城彪字第０八五六號函（下稱 第０八五六號函）係屬偽造，仍將此不實之事項，登載於其職務 上所掌之公文書即台北市政府工務局八十七年五月八日北市工建 字第○○○○○○○○○○號函（下稱第六七００號函），由李 連煒持以向台北市政府工務局申請開工獲准等情，亦即汪陳忠涉 犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書 罪之犯罪事實（起訴書所犯法條欄雖未引用刑法第二百十六條、 第二百十三條，仍應認為已經起訴），而原判決就起訴之犯罪事 實所指圖利金額超過二千五百十二萬七千二百元、詐取六十二萬 九千三百四十元「既遂」、行使公務員登載不實文書等起訴之犯 罪事實，未予裁判，有已受請求之事項未予判決之違法。汪陳 忠行為後貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐 取財物罪，雖於一００年六月二十九日修正公布，但僅係將構成 要件「詐取財物」修正為「以詐術使人將本人或第三人之物交付 」；修正前、後刑法有關未遂犯之規定，僅係法條移列變動，並 非所謂法律變更，不生法律修正比較適用問題，應依一般法律適 用原則，適用裁判時規定。原判決誤認係屬法律變更，據以適用 行為時即一００年六月二十九日修正公布前之貪污治罪條例第五 條第一項第二款、修正前刑法第二十六條前段之規定，論以利用 職務上之機會詐取財物未遂罪，均有判決適用法則不當之違誤。 原判決理由說明卷附台揚新建工程之棄土計畫書申請備案報告 表、切結書及棄土資料表上關於棄土地點及路線欄內字跡，與其 他字跡比較，以肉眼觀察，顯非同一時間書寫，卻與中油新建工 程之棄土計畫上所記載棄土地點之字跡相符，顯見張凱龍證稱其 係依汪陳忠之指示填寫棄土地點情節，應屬可信等語。但原審並 未製作勘驗筆錄，亦未就勘驗筆錄踐行法定調查證據程序，有採 證不合證據法則之違法。原判決認定汪陳忠共同圖利佳煒公司 之金額為二千五百十二萬七千二百元，但於準備程序及審判程序 就犯罪事實訊問汪陳忠，均係告以扣除相關營運成本，獲取「二 百五十一萬二千七百二十元」等情，而非「二千五百十二萬七千 二百元」，已不當剝奪影響汪陳忠訴訟防禦權之行使，有判決不 適用法則之違誤。原判決既認定汪陳忠共同偽造第二六九師司 令部及桃縣工務局之公文書，應係一行為觸犯二罪名之想像競合 犯。原判決就此未予論斷說明，有判決不適用法則及判決理由不 備之違法。原判決事實欄四所記載之犯罪事實，係李連煒個人 所為，而與汪陳忠完全無關。李連煒所偽造第二六九師司令部八 十九年二月二十四日八九城彪字第一００一六八八０號函（下稱 第六八八０號函）上同屬偽造之「陸軍第二二四四師部隊長」印 文一枚，自不得於汪陳忠所宣告主文下一併宣告沒收。乃原判決 併為宣告第六八八０號函上偽造之「陸軍第二二四四部隊長」印 文一枚沒收，有判決適用法則不當之違誤。既未查獲所謂偽造 之第二六九師司令部八十七年四月七日八七城彪字第０六五七號 函（下稱第０六五七號函），究有無第０六五七號函，仍不無疑 問。原判決徒憑臆測、推定率認汪陳忠共同偽造第０六五七號函 等情，有認定事實不符證據法則之違法。原判決理由說明李連 煒為取得中油新建工程棄土同意書，透過戴達人認識汪陳忠，央 請汪陳忠協助取得棄土同意書等情，業據汪陳忠供承不諱等語。 但汪陳忠於偵查、審判中從未供述上情，原判決所為說明與卷內 事證不符，有判決理由矛盾之違誤云云。 許松峰上訴意旨略以：㈠依證人即桃縣工務局建築管理課課長李 憲明於警詢所證述有關公文流程情節，可知繕打人員既已在第三 八八五號函上蓋章並校對，雖然桃縣工務局技正並未再審核、蓋 章，仍不會重回許松峰手上。又公文係由收發人員負責歸檔，並 非許松峰。自不能以第三八八五號函因歸檔不慎遺失，即歸責於 許松峰，並進而推論係許松峰偽造第三八八五號函。原判決就李 憲明所證上情，何以不足據為有利於許松峰之認定，並未敘明理 由，有判決理由不備之違法。㈡李連煒始終證稱，其與戴達人係 請託桃縣工務局局長劉永和幫忙，並不認識許松峰，亦未見過許 松峰等情。許松峰既與李連煒毫無牽扯，豈會無故偽造第三八八 五號函以圖利佳煒公司。又戴達人既有直接找上許松峰之上級長 官溝通，而許松峰僅係基層承辦人，根本沒有權責核批公文，亦 不可能持有「局長劉永和」及「桃園縣政府工務局校對之章⑶」 ，即無盜蓋之機會。足認第三八八五號函於簽核、發文程序及歸 檔均有異常情形，縱認係屬偽造，應係桃縣工務局高層而非許松 峰所為。原判決未說明許松峰係圖利何人？圖利金額若干？又原 判決理由說明許松峰可能因受上級或同仁之壓力，而為圖利佳煒 公司等語，卻未說明係受何人壓力？有何具體證據？即遽為不利 於許松峰之認定，有判決理由不備之違誤。㈢許松峰於法務部調 查局（下稱調查局）實施測謊鑑定時，因前一日睡眠不好，致圖 譜反應欠佳，於鑑定人員要求休息後，再度接受測謊鑑定，始獲 致有效結論。則許松峰有無獲得充分休息？身體狀況是否適宜接 受測謊鑑定？均有疑竇存在，調查局所為測謊鑑定結果，自不得 據為不利於許松峰之認定。原判決未就上情進一步調查、審酌， 即援引調查局八十九年十一月二十九日陸㈢字第八九一三一三 四七號鑑定通知書（下稱本件鑑定通知書），率為不利於許松峰 之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備 之違法云云。 惟查：㈠原判決認為李連煒於警詢時所為不利於汪陳忠之陳述， 符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，具有證據能力，已 扼要說明包括如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「可 信性」及「必要性」要件之具體情形所憑理由（見原判決第九、 一０頁），難謂有汪陳忠上訴意旨所指判決理由不備之違法。至 於原判決說明李連煒已經死亡，旨在進一步闡述李連煒於警詢之 陳述如何具備「必要性」之要件，而非汪陳忠上訴意旨所指援引 刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款（被告以外之人於審判中 死亡者）之規定，作為具有證據能力之依據，併此說明。㈡許松 峰實施測謊鑑定，雖第一次測試因圖譜反應欠佳，經休息後，第 二次測試始獲致有效結論（見原審卷第六五頁）。但原判決理由 已說明許松峰於測謊鑑定時雖指其有高血壓病史、測試前一日睡 眠欠佳等情，然其身心狀況並無不適合測謊情事等語（見原判決 第一二頁）。許松峰上訴意旨僅泛指原判決未調查許松峰於第二 次測試前有無獲得充分休息？身體狀況是否適宜接受測謊鑑定？ 即採取本件鑑定通知書，率為不利於許松峰之認定，有應於審判 期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法云云，而未依 據卷內訴訟資料，具體指摘上述原判決所為論敘說明有何違法之 情形，並非上訴第三審之適法理由。㈢原審準備程序及審判程序 就有關汪陳忠、許松峰共同圖利佳煒公司部分之犯罪事實，訊問 汪陳忠、許松峰，雖告以經扣除佳煒公司相關營運成本，獲取不 法利益為「二百五十一萬二千七百二十元」等情（見原審卷第二 六、四二、一一四頁），而非原判決所認定「二千五百十二萬七 千二百元」。然汪陳忠、許松峰共同圖利佳煒公司金額究為若干 ？應予探究明白等情，業據本院一０一年度台上字第三八五號判 決詳加指明，係屬原審應調查、審酌之重要事項，亦為汪陳忠、 許松峰及其等之辯護人所知之重大爭點。上述原審準備程序及審 判程序告知圖利佳煒公司之金額（應係更三審認定之圖利金額） ，並不影響汪陳忠、許松峰及其等之辯護人依據事證提出各項有 利於己之抗辯，核無不當剝奪汪陳忠、許松峰訴訟防禦權之行使 可言，自無汪陳忠上訴意旨所指判決不適用法則之違誤。㈣貪污 治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督之事務圖利罪，以 對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、 職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定 人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或 身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為構成要件。所 指「法律」，並非僅指與公務員執行特定職務有關之法律規定而 已，應兼及法律課予刑事責任之犯罪行為；所稱「法規命令」， 依行政程序法第一百五十條第一項之規定，係指行政機關基於法 律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律 效果之規定；所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對 多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定 。依司法院釋字第四四三、四七九號解釋意旨，行政機關僅就與 執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為 必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而 就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規 範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬「職權命令」。此與行 政程序法第一百五十九條所指：「上級機關對下級機關，或長官 對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直 接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」有別 。本件原判決理由說明：本件處理方案之参「廢棄土處理方針」 之一「建築廢棄土處理」規定，直轄市政府主管建築機關審核建 築施工計畫，內容應包括棄土處理計畫，且承造人於申報開工時 應檢附由合法棄土場所開立經當地建築主管機關同意備案之棄土 同意證明書。本件處理方案規範內容攸關社會環境安全及國民健 康，影響大眾之生活，應屬「其他對多數不特定人民就一般事項 所作對外發生法律效果之規定」等語（見原判決第三七頁），亦 即本件處理方案包括承造人向建築主管機關申報開工應檢附之資 料、建築主管機關如何審核、准駁等相關規定，已屬對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，而與上級機關 對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩 序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定之 「行政規則」，顯然有別。原判決認為本件處理方案係屬對主管 或監督之事務圖利罪所指之「法令」，並無不合。況汪陳忠、許 松峰猶以行使偽造公文書之犯罪行為，圖利佳煒公司，要屬違背 「法律」無訛。至於原判決未說明本件處理方案係屬「法規命令 」或「職權命令」，顯於判決本旨不生影響。汪陳忠上訴意旨指 稱本件處理方案係屬「行政規則」云云，並未依據卷內訴訟資料 ，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之情形，難認係屬上訴 第三審之適法理由。㈤原判決理由係說明汪陳忠、許松峰共同圖 利佳煒公司部分，不論依行為時、中間時、裁判時之貪污治罪條 例第六條第一項第四款之規定，皆應成立犯罪，且犯罪後之規定 並無較有利於汪陳忠、許松峰，即為法律修正之比較適用，依刑 法第二條第一項前段之規定，應論汪陳忠、許松峰以行為時即八 十五年十月二十三日修正公布（下稱修正前）貪污治罪條例第六 條第一項第四款之對主管之事務圖利罪（見原判決第三六至三八 頁、第四一頁）。汪陳忠上訴意旨指稱原判決未為法律修正之比 較適用云云，核與卷內訴訟資料不合，洵非上訴第三審之適法理 由。至於汪陳忠上訴意旨所指原判決係引用修正前刑法第二十六 條前段而非修正後刑法第二十五條第一項有關未遂犯減輕其刑之 規定，以及引用行為時而非裁判時貪污治罪條例第五條第一項第 二款之規定，據以論處汪陳忠利用職務上之機會詐取財物未遂罪 刑，顯於判決無影響，不得執為上訴第三審之理由。㈥證據之取 捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權； 苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判 決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違 法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符 或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經 驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨； 若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂 一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認 為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。⑴原判決採取李連 煒、杜坤儒、張凱龍所為不利於汪陳忠、許松峰之指證，不採汪 陳忠、許松峰所辯及李連煒、杜坤儒、張凱龍所證等有利於汪陳 忠、許松峰之情節，據以認定汪陳忠、許松峰有共同對於主管之 事務圖利；汪陳忠有利用職務上之機會詐取財物未遂犯行，已參 酌卷內諸多事證，詳為敘明取捨證據所憑理由（見原判決第一四 至三六頁）。至於原判決分別取捨李連煒、杜坤儒、張凱龍所證 有利或不利於汪陳忠、許松峰之情節，既已敘明其得心證之理由 ，依上開說明，於法尚屬無違。⑵原判決雖認定汪陳忠於八十六 年間負責北市建管處關於信義區業務，自八十七年一月間起負責 內湖區業務，汪陳忠從負責內湖區業務時起，已非中油新建工程 （在信義區）之承辦人，但原判決同時認定汪陳忠因中油新建工 程（在信義區）並非由其承辦，乃授意李連煒、戴達人將內湖區 工程案件（按係指台揚公司新建工程）之公文排列在前，使中油 新建工程之公文得以利用後案併前案之方式，一併由汪陳忠辦理 等情。況原判決認定與中油新建工程有關之第六七００號函係由 汪陳忠擬稿發文，汪陳忠自屬中油新建工程之承辦人無訛。汪陳 忠上訴意旨猶指稱汪陳忠並非中油新建工程之承辦人，無由圖利 佳煒公司云云，自屬無據。又汪陳忠既授意李連煒、戴達人將內 湖區之公文排列在前，使（在信義區）中油新建工程之公文，得 以利用後案併前案之方式，一併由汪陳忠辦理，（有關中油新建 工程）第０二五號函係分由宋政維而非汪陳忠承辦等情，何以不 足據為有利於汪陳忠之認定，原判決已敘明所憑理由（見原判決 第一六、一七頁），核與事理無違，自屬有據。至於汪陳忠上訴 意旨指稱汪陳忠與李連煒、戴達人非親非故，並未取得任何利益 ；許松峰上訴意旨陳稱許松峰與李連煒毫無牽扯各云云，未必真 實可信。況縱認確有其事，汪陳忠、許松峰亦非絕無可能與李連 煒、戴達人共同犯罪。原判決認定汪陳忠、許松峰與李連煒、戴 達人就圖利佳煒公司犯行，有犯意聯絡及行為分擔，合於事理。 又原判決既認定汪陳忠圖利對象係佳煒公司，而非李連煒個人， 汪陳忠與李連煒應非立於對向關係。則原判決認定汪陳忠與李連 煒、戴達人有圖利佳煒公司之犯意聯絡及行為分擔，並無不可。 ⑶原判決事實欄記載：於八十六年底，坤福公司承攬中油新建工 程，並轉包予佳煒公司，佳煒公司必須取得棄土同意書，李連煒 央請汪陳忠配合不法取得；億東公司承攬台揚新建工程，必須取 得棄土同意書，透過杜坤儒委託汪陳忠代為取得棄土同意書，經 汪陳忠同意。戴達人、李連煒透過管道商請許松峰同意，在桃園 縣政府居中策應等語（見原判決第二頁），本意應僅在大略敘述 本件共同圖利犯行背景資料，並非汪陳忠上訴意旨所指認定許松 峰於八十六年底，即與汪陳忠、李連煒、戴達人有共同圖利佳煒 公司之犯意聯絡。又原判決理由說明偽造第二六九師司令部公文 之犯行部分，係汪陳忠、李連煒、戴達人有犯意聯絡及行為分擔 （見原判決第四一頁），而未包括許松峰在內，因參與犯罪時間 有先後之分；許松峰就偽造第二六九師司令部公文之犯行，未有 犯意聯絡及行為分擔，仍有可能於事後知悉後，予以配合偽造第 三八八五號函，並無不合。⑷汪陳忠上訴意旨所指卷附第二四五 五號函之實際製作日期不明，仍不足以證明李連煒於處理中油新 建工程之前，即有能力自行以類似手法取得不法棄土證明，不必 汪陳忠費心指導，況未有汪陳忠全力配合，亦無由成事，難認係 屬有利於汪陳忠之證據。原判決未贅為說明不採之理由，自無不 可。⑸本件便條紙第三點雖記載：案經桃園縣政府八十七年三月 二十七日函覆由第二六九師司令部自行核處等語，但汪陳忠既自 承本件便條紙係在「八十七年三月三十日」由其或他人所書寫（ 見上訴審卷第一一六頁、原判決第一八頁），已在「八十七年三 月二十七日」函覆以後，即無汪陳忠上訴意旨所指汪陳忠事前預 料桃縣工務局函覆第二六九師司令部正確發文日期之情形存在。 原判決採取本件便條紙，據為不利於汪陳忠之認定，難認與事理 有違。⑹原判決理由係說明李連煒為取得中油新建工程棄土同意 書，透過戴達人認識汪陳忠，央請汪陳忠協助取得棄土同意書。 另汪陳忠之友人杜坤儒為台揚公司負責人，將台揚新建工程發包 予億東公司承攬，台揚新建工程亦有土方必須處理等情，業據汪 陳忠、李連煒二人供承不諱等語（見原判決第一四頁），並非汪 陳忠上訴意旨所指僅汪陳忠供述上情而已。至於李連煒為取得中 油新建工程棄土同意書，透過戴達人認識汪陳忠，央請汪陳忠協 助取得棄土同意書一節，應係李連煒而非汪陳忠之供述（見第一 審卷一第六六至六八頁）。原判決所為說明與卷內訴訟資料不悖 ，難認有汪陳忠上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。⑺原判決理 由說明卷附台揚新建工程之棄土計畫書申請備案報告表、切結書 及棄土資料表上關於棄土地點及路線欄內字跡，與其他字跡比較 ，以肉眼觀察，顯非同一時間書寫，卻與中油新建工程之棄土計 畫上所記載棄土地點之字跡相符，顯見張凱龍證稱其係依汪陳忠 之指示填寫棄土地點情節，應屬可信等語（見原判決第三一、三 二頁），而未製作勘驗筆錄，固不無瑕疵。但上述說明旨在強調 張凱龍所證情節合理可信，不能因此逕認張凱龍之證述係虛偽不 實而不足採信，顯於判決無影響，不得據為上訴第三審之理由。 ⑻杜坤儒雖證稱棄土證明費用係依每平方公尺一百七十元計算等 情，但台揚新建工程之預估與實際土方數量不免略有增減，亦有 可能包括其他些許費用。原判決未依據台揚新建工程之土方數量 及單價計算棄土證明費用，採取杜坤儒所證棄土證明費用為六十 二萬九千三百四十元等情，並無不合。⑼李連煒、戴達人有直接 找上許松峰之上級長官溝通；許松峰未持有「局長劉永和」及「 桃園縣政府工務局校對之章⑶」；第三八八五號函於簽核、發文 程序及歸檔均有異常情形；許松峰係受何人施壓等情，均不足以 即認許松峰不可能盜蓋印章或偽造桃縣工務局公文，原判決未贅 為上述無益之調查、審酌，仍屬適法。⑽綜上，原判決所為論敘 說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認 有汪陳忠、許松峰上訴意旨所指調查職責未盡、採證不符證據法 則或判決理由不備、矛盾之違法。㈦檢察官起訴之犯罪事實係認 定汪陳忠、許松峰共同圖利佳煒公司九千七百二十三萬二千四百 元，原判決則認定汪陳忠共同圖利佳煒公司二千五百十二萬七千 二百元；檢察官起訴之犯罪事實係認定汪陳忠利用職務上之機會 ，向億東公司詐取六十二萬九千三百四十元「既遂」，原判決則 認定汪陳忠詐取六十二萬九千三百四十元「未遂」，原判決俱已 詳為說明所憑理由（見原判決第一九、二０頁、第三三至三六頁 ），核屬減縮起訴之犯罪事實，而非就被訴圖利超過二千五百十 二萬七千二百元、詐取六十二萬九千三百四十元部分，未予裁判 ，洵無汪陳忠上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之違誤可言 。又起訴書犯罪事實欄所記載有關汪陳忠明知第０八五六號函係 屬偽造，仍將此不實之事項，登載於其職務上所掌之公文書即第 六七００號函，由李連煒持以向台北市政府工務局申請開工獲准 等情，同為原判決所認定之犯罪事實（見原判決第六頁），亦無 汪陳忠上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之違法。至於原判 決漏未說明汪陳忠此部分犯行應如何論罪，固不無微疵，然既於 判決不生影響，仍不得據為上訴第三審之理由。㈧原判決係說明 汪陳忠與李連煒、戴達人先後多次偽造公文書犯行，均時間緊接 、方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯 意反覆所為，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以連續犯並 加重其刑等語（見原判決第四一頁）。汪陳忠上訴意旨指稱汪陳 忠共同偽造第二六九師司令部及桃縣工務局之公文書，應係一行 為觸犯二罪名之想像競合犯。原判決就此未予論斷說明，有判決 不適用法則及判決理由不備之違法云云，核屬誤會，並非合法之 上訴第三審理由。㈨原判決事實欄四所記載李連煒偽造及行使第 六八八０號函等情，既仍與汪陳忠所任職北市建管處之業務有關 ，又未明確排除汪陳忠參與其事，且原判決理由說明汪陳忠與李 連煒、戴達人就行使偽造第二六九師司令部公文（包括第六八八 ０號函在內）犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等語 （見原判決第四一頁），而未敘明李連煒就偽造及行使第六八八 ０號函部分，另犯行使偽造公文書罪，應係認汪陳忠亦共犯此部 分犯行。原判決就第六八八０號函上偽造之「陸軍第二二四四部 隊長」印文一枚，依刑法第二百十九條之規定，於汪陳忠所宣告 主文下宣告沒收，尚屬適法，難認有汪陳忠上訴意旨所指判決適 用法則不當之違法。汪陳忠、許松峰上訴意旨，仍執前詞，或再 為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其 證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或不影響判決之事項， 任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件汪陳 忠、許松峰之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十一 月 七 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 黃 瑞 華 法官 許 仕 楓 法官 李 錦 樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十三 日 Ｅ