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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四八一九號 上　訴　人　顏萬進 選任辯護人　薛松雨律師 　　　　　　丁中原律師 　　　　　　高明哲律師 上　訴　人　郭銓慶 選任辯護人　洪堯欽律師 　　　　　　羅豐胤律師 上　訴　人　許國榮 選任辯護人　姜禮增律師 上　訴　人　蔡銘添 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華 民國一○一年七月二十六日第二審更審判決（九十九年度重矚上 更㈡字第三○二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五 年度偵字第一五三一四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。 壹、北投線空中纜車BOT 案（下稱北纜案），顏萬進違背職務收 受賄賂、郭銓慶連續交付賄賂及蔡銘添、許國榮（牽連犯公 務員隱匿職務上掌管文書罪）共同圖利部分： 原判決就此部分，認定上訴人顏萬進自民國九十五年一月二十五 日起，任內政部政務次長，負責輔助內政部長綜理部務，並指揮 、督導所屬職員及機關。上訴人蔡銘添自九十三年起擔任內政部 營建署（下稱營建署）陽明山國家公園管理處（下稱陽管處）建 管小組組長，自九十五年二月起，升任陽管處主任秘書兼建管小 組組長，負責協助蔡佰祿（自八十六年起，擔任陽管處處長，負 責指揮、督導及審核該處所有業務決策執行，九十五年六月九日 退休，經第一審判處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年，未上訴 已確定）處理該處所有相關業務。上訴人許國榮自九十三年十一 月起，擔任陽管處建管小組技士，負責建造執照審查核發等業務 。顏萬進、蔡銘添、許國榮，均為依法令服務於國家機關具有法 定職務權限人員。上訴人郭銓慶係儷山林開發股份有限公司（下 稱儷山林公司）之實際負責人，其關係企業包括力拓營造股份有 限公司（下稱力拓公司）、力麒建設股份有限公司（下稱力麒公 司）、力穩企業股份有限公司（下稱力穩公司）等。上開上訴人 等有其事實欄二所載之犯行，經原審判決後，均不服，提起第三 審上訴。 顏萬進此部分上訴意旨略以：㈠、原判決認定顏萬進與郭銓慶於 九十五年四月十三日下午二時許在晶華酒店二十樓達成顏萬進違 背職務之行為期約賄賂及不正利益，然未說明係依據何項證據認 定顏萬進對郭銓慶「表示將為儷山林公司處理北纜案」之事實。 當天聚會之郭銓慶與證人胡道瑋為初識，衡情顏萬進、郭銓慶不 可能在第三人在場時有何違法之期約，原審採證違反經驗、論理 法則。且郭銓慶、胡道瑋一致具結供稱當日顏萬進並無對郭銓慶 表示將為儷山林公司處理北纜案，二人間更無任何期約賄賂及不 正利益之表示，對此有利顏萬進之證據，原判決未說明何以不採 之理由，有理由不備之違法。又當天郭銓慶係表示今年年底選舉 可以繼續給予金錢贊助，同時表示顏萬進可於消費時以其公司名 稱開立發票向其報帳、核銷，係對顏萬進感謝其九十四年政治捐 獻之回應，原審將郭銓慶上開回應移接為對顏萬進願違背職務幫 忙北纜案之對價，有理由矛盾之違法。㈡、郭銓慶、顏萬進與胡 道瑋均一致供稱九十五年四月十八日下午在晶華酒店之聚會，顏 萬進因故沒有出席，胡道瑋、郭銓慶並一致供稱當天出席另一人 為胡道瑋之特助范哲豪。顏萬進既未出席，自不能有當場收受郭 銓慶交付新台幣（下同）一百二十萬元現金之事實。范哲豪可為 證明，顏萬進之選任辯護人當庭聲請必要時可傳喚范哲豪出庭作 證，原審未予傳喚，亦未說明何以不傳喚之理由，以無積極證據 補強而認胡道瑋所為有利顏萬進之供述為不可採，自難謂無違法 。㈢、郭銓慶、顏萬進因本案遭收押禁見，無串證之可能，惟二 人均堅詞否認有於九十五年四月十八日在晶華酒店見面並交付及 收受一百二十萬元之事實。相較先前之五百萬元政治獻金（已判 刑確定），二人均承認有交錢及收錢，另郭銓慶亦坦承曾給付蔡 佰祿八百萬元、意圖給付詹德樞五十萬元，證明二人沒有說謊本 性。如有給顏萬進一百二十萬元，郭銓慶沒有掩飾之動機。裴慧 娟札記上所載之「120→顏萬 」，是郭銓慶單方打算待選舉時要 付的政治獻金，因選舉未到而尚未付。裴慧娟札記上多屬對政治 人物之政治獻金。郭銓慶所坦承給付蔡佰祿之八百萬元款項，未 曾記載於任何札記或文件，豈有將數目只有八百萬元之六分之一 之一百二十萬元交待秘書予以筆記之理？又若郭銓慶與顏萬進已 談妥一百二十萬元之賄賂，豈會發生交待記載100後再改為120之 可能？另顏萬進縱有匯款一百十六萬元至顏寶玲、蘇士閔、林媺 等人的帳戶，亦不足以證明該等款項必係郭銓慶所交付。而顏萬 進於九十五年四月十八日下午有無與郭銓慶於晶華酒店見面，與 其有無收受郭銓慶交付之一百二十萬元無必然關聯。縱認顏萬進 有收受一百二十萬元，收受原因如何？縱認顏萬進有以收受賄賂 之意思收受一百二十萬元，然賄賂之對價關係為何？究係針對職 務上行為或違背職務行為而為收受？均不可得而知，原判決逕以 顏萬進所辯不可採為由，認定有違背職務收受賄賂犯行，顯違反 證據法則。㈣、原判決已認定顏萬進係於九十五年五月二十九日 經營建署歐正興等人之說明，始知有環評爭議，當時顏萬進係對 營建署未事先報告即發文函詢行政院環境保護署（下稱環保署） ，而有不悅之語氣，但並無任何逾越之言論或不法指示，業經證 人陳茂春及歐正興等人證明屬實。營建署後來以部函行文環保署 ，顏萬進亦立即簽核，無任何擱置或修改，證明顏萬進不反對函 詢環保署。㈤、顏萬進係因蔡佰祿主動來電，始以請求用語尊重 蔡佰祿個人之意願表示慰留之意，何來利誘之可言？且國家公園 管理處是營建署直接下屬之單位，內政部政務次長對於人事案並 無任免之權，顏萬進如何能以留職利誘蔡佰祿？且原判決既認「 顏萬進基於蔡佰祿所提供北纜案進度表得知陽管處係預定同年六 月二日核發建照，且不知陽管處已於該日核定建照，而於九十五 年六月四日蔡佰祿提出退休申請前夕，向蔡佰祿稱……」，既認 蔡佰祿之核照行為在先，顏萬進之電話談話在後，可證二者無關 聯性，又如何能謂蔡佰祿係因顏萬進之施壓而核照？原判決顯有 理由矛盾之違法。㈥、顏萬進係九十五年四月初因郭銓慶抱怨受 到行政刁難才開始關心本案。九十五年二月初時顏萬進尚不知北 纜案之存在，顏萬進只是要求蔡佰祿應讓伊知道北纜案的進度， 對於應否發照或發照時程等事項從未有任何具體的指示。蔡佰祿 亦坦承北纜案進度表是伊自己決定製作，非顏萬進要求。而蔡佰 祿提出之進度表上記載「預計950602審照」，係蔡佰祿自行依照 行政流程所預估之時間，亦非顏萬進所指示。蔡佰祿於偵查中自 承也把進度表傳給當時的營建署長李武雄，益證該進度表並無任 何不法。行政機關處理公文或公務本有一定的時限規定，故而要 求瞭解進度，實稱不上施壓。再據蔡佰祿自承是營建署長李武雄 叫他向顏萬進報告，伊並沒有向顏萬進提到本件有環評爭議，既 然沒有環評爭議，顏萬進縱有要求儘速發照，於法亦無不合。顏 萬進未限期要求蔡佰祿一定要核照，只是被告知預估進度，並沒 有任何具體指示。陽管處製作之進度表非屬應秘密之文件，顏萬 進縱將之交付予郭銓慶，亦無違背職務。顏萬進縱知北纜案建造 執照無法核發原因係因山上站素地開發量體過大且開發規模與原 預先評估環境影響內容不同，然於儷山林公司修正計畫後，非不 得予以核照，原判決認定顏萬進僅係答應郭銓慶並要求蔡佰祿儘 速發照，而非答應郭銓慶或要求蔡佰祿於儷山林公司未提修正計 畫前即行發照，不得因而認定顏萬進有違背職務行為。再者上級 交待下屬儘速處理相關事務，並答應提攜照顧下屬，乃事理、人 情之常，並無違背職務可言，原判決認定事實及適用法則顯有不 當。㈦、原判決引用九十五年六月四日顏萬進與蔡佰祿之通訊譯 文，其中並無原判決引述蔡佰祿所指：第二次是在六月四日顏萬 進先打電話給我，因為我沒有接，我隨後就回電話給他，他有提 到郭銓慶先生跟行政院長的關係非同小可，而且他也跟部長報告 過等對話，由此可證明蔡佰祿所言不實。㈧、原判決事實認定顏 萬進於九十五年四月十三日與郭銓慶於晶華酒店會談時即「明知 北纜案建造執照無法核發原因係山上站素地開發量體過大且開發 規模與原預先評估環境影響內容不同」，理由又敘明顏萬進「曾 於九十五年五月底詢問營建署國家公園組組長，得知營建署行文 給台北市政府詢問是否應進行環評再向內政部上簽等語，足徵顏 萬進是時即知北纜案有環評疑義」，其事實之認定與理由之記載 相互矛盾，判決當然違背法令。顏萬進縱於九十五年四月間與郭 銓慶有期約或收受賄賂等犯行，究係針對職務上行為或違背職務 行為，二者法定刑不同，顯然於判決有影響。㈨、原判決事實認 定「內政部於九十四年五月十二日……公告『陽明山國家公園北 投線空中纜車計畫個案變更計畫自九十四年五月十二日起生效』 ……」，嗣認定李國書「知悉……，認有利可圖，乃於九十四年 三月底邀郭銓慶共同投資參與北投線空中纜車BOT 案」，李國書 何能於內政部公告前一個半月知悉公告內容並邀郭銓慶投資，原 判決認定有違經驗法則。㈩、原判決未具體說明證人陳再金、張 宏陸、徐月品於偵查中之證述，於審判是否已傳喚渠等到庭具結 、供證，踐行交互詰問程序，就關於信用性、必要性與適當性之 要件予以究詰、彈劾、檢驗及表示意見，而得認屬業經合法調查 之證據，即逕以「上開證人於偵查中業經具結，被告等人及其辯 護人並未釋明顯有不可信之情況，並經合法調查，自有證據能力 」，有適用法則不當之違誤。、檢察官起訴顏萬進對於違背職 務期約、收受賄賂之行為，除原判決認定之儷山林公司承攬北纜 案外，亦包括違法處理「力拓公司於營建署之其他工程」，原審 對於檢察官以實質上一罪起訴上開部分，未為任何論斷、說明及 裁判，有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。另檢察官係 起訴顏萬進憑藉職權對於違背職務之行為收受賄賂，施壓營建署 及陽管處相關公務人員，違法核發北纜案雜項執照四張及山上站 、陽明公園站建造執照二張部分，原審僅就陽管處違法核發山上 站、陽明公園站建造執照部分為裁判，對於檢察官以實質上一罪 提起公訴之相關公務員違法核發雜項執照四張之事實，是否亦構 成收受賄賂罪名未予論斷及判決，亦有已受請求之事項未予判決 之違背法令。、原判決事實僅認定顏萬進明知北纜案山上站建 造執照有素地開發量體過大，且開發規模與原預先評估環境影響 內容不同等無法如期核發之原因；就系爭雜項執照四張及陽明公 園站建造執照一張，有否無法如期核發之正當原因，及顏萬進就 此原因是否知情等事實，俱未認定。且原判決僅認定陽管處相關 公務人員就核發山上站建造執照乙事，違背法令規定，圖利儷山 林公司；就核發另紙陽明公園站建造執照乙事，如何違背職務抑 或明知違背法令，究否圖利儷山林公司等事實，亦未認定，其理 由亦未敘明，有判決矛盾及不載理由之違法云云。郭銓慶上訴意 旨略以：㈠、郭銓慶與顏萬進固於九十五年四月十三日見面，但 原判決亦認二人於同年四月十八日再度見面，同年四月二十六日 郭銓慶旋委由秘書傳真其所有之三家公司統一編號予顏萬進，何 以一定是在四月十三日所約定，而非在四月十八日所約定，如於 四月十三日約定，即可於四月十八日交付，委無延至同月二十六 日始由秘書傳真之理？且若郭銓慶果於四月十三日與顏萬進約定 交付一百二十萬元之賄賂，應已形成對價關係，委無再期約以統 一編號供核銷小額費用之理。且直至本件案發之九十五年七月十 九日止，顏萬進從未以前揭公司名稱開立發票持向郭銓慶報帳核 銷？此與原判決所認定之初衷不符，就此有利於郭銓慶之事實， 原審未予說明，有理由不備之違誤。㈡、儷山林公司係由李國書 、郭銓慶及其他股東共同投資設立，故有關儷山林公司支付之各 項費用，為日後能由股東公平分擔，應由兩位執行事務之股東， 即郭銓慶、李國書互相照會，以便取信於其他非執行事務股東。 所以儷山林公司支付予蔡佰祿及詹德樞之款項，均經李國書及郭 銓慶互相照會共同認知。然李國書證稱：郭銓慶未在九十五年四 月、五月時提過他準備要送一百二十萬元給顏萬進。原審未採李 國書上開證言，又未敘明不採之理由，有理由不備之違法。㈢、 顏萬進於九十五年四月十八日下午原本親赴郭銓慶之約，因交通 堵塞，趕至晶華飯店附近時已逾約定之時間，且適逢部內同仁電 請回部處理緊急事務，故未進入晶華飯店即驅車回內政部。故前 開有約之記錄、通話記錄及消費記錄，均不足作為郭銓慶與顏萬 進確於該日在晶華酒店碰面之證據。而原判決以顏萬進為公務員 而為推論，有「證據」與「事實」因果倒置之瑕疵。㈣、檢察官 起訴郭銓慶係基於單一之決意，接續對於蔡佰祿、詹德樞違背職 務之行為行求、期約及交付賄賂，屬實質上一罪之接續犯。第一 審審理結果，認行賄詹德樞部分不能證明犯罪，則應在理由內敘 明該部分不另為無罪之諭知即可，詎第一審判決竟就該部分於主 文內另行諭知無罪。此部分經檢察官提起上訴後，雖經原審上訴 審駁回，未據檢察官上訴而確定。惟此部分形式上雖已確定，但 並不發生實質確定力，基於單一性案件上訴不可分原理，原審仍 應就全部事實為裁判。原審以郭銓慶被訴對於詹德樞行求賄賂五 十萬元部分，為上訴效力所及，並於原審審判期日為訊問，並告 知：「此部分郭銓慶、李國書不構成犯罪……」；惟於判決中未 就郭銓慶此部分被訴之犯罪事實予以論斷、說明及判決，顯有已 受請求之事項未予判決之違背法令。㈤、原判決於主文諭知郭銓 慶不具公務員之身分，連續對於公務員，關於違背職務之行為， 交付賄賂……」，惟於事實部分仍依據修正前貪污治罪條例第二 條、第十一條第一項、第三項之法文規定認定：「郭銓慶、李國 書雖非依據法令從事公務之人員，即共同基於對於依據法令從事 公務之人員，……」，致該部分事實、理由及主文諭知，顯非一 致，自屬理由矛盾。㈥、原判決事實除所載「基於概括犯意聯絡 」等字樣外，其餘事實均係指郭銓慶基於對公務員蔡佰祿、顏萬 進違背職務之行為交付賄賂之單一決意，接續實行對於公務員蔡 佰祿、顏萬進違背職務之行為交付賄賂，則僅應成立一個接續行 賄罪名。惟原判決卻認係連續犯，有事實與理由矛盾之違誤。又 原判決理由記載郭銓慶先後二次行賄蔡佰祿，一次三百萬元、一 次五百萬元及一次行賄顏萬進一百二十萬元。惟事實卻認定郭銓 慶與李國書係共同基於交付賄賂予蔡佰祿之概括犯意聯絡，連續 行賄蔡佰祿一百萬元、二百萬元（指第一筆之三百萬元部分，分 二次給付），此項認定不但與上開理由記載相互牴觸，已屬事實 、理由矛盾；其就第二筆部分，郭銓慶亦分二次共計再交付五百 萬元（每次二百五十萬元）予蔡佰祿行賄部分，究係郭銓慶基於 個人行賄之犯意單獨所為？抑或仍係在前述與李國書共同交付賄 賂予蔡佰祿之概括犯意聯絡範圍內？亦未認定，致其理由記載： 「應以單獨行賄蔡佰祿五百萬之一罪論（此一罪係單獨犯）」等 語，顯然失其依據，亦屬理由不備。另關於郭銓慶與顏萬進期約 並進而交付賄賂一百二十萬元部分，原審雖認與郭銓慶先後二次 行賄蔡佰祿之行為，有連續犯之裁判上一罪關係，惟於事實未認 定此部分行為係郭銓慶基於同一行賄之概括犯意所為，致其理由 失亦所依據，有理由不備之違誤。又郭銓慶聽從李國書之建議， 原預計交付一千萬元所謂之規費予蔡佰祿，於交付三百萬元後發 現工程之進度確實仍有受不當遲延之情形，只好再交付五百萬元 。該八百萬元均係在李國書所提議之一千萬元額度內，顯係基於 單一之意思為之。原判決不查，竟以連續犯論之，實有判決適用 法則不當之違法。㈦、顏寶玲、蘇士閔之帳戶交易明細表，僅足 供證明顏萬進透過該等帳戶存款或匯款，其金額與原審認定賄賂 金額不符，是否同一筆金錢，已屬可疑，更無積極證據足資證明 該款係賄賂之一部分。至於顏萬進所稱之資金來源，以及胡道瑋 結證向顏萬進借款與還款之過程，俱與郭銓慶無關，縱令渠等所 為之陳述均非可採，仍難據此作為認定郭銓慶已交付一百二十萬 元賄賂予顏萬進之積極證據。若郭銓慶確已交付賄款予顏萬進， 顏萬進何不悉數一次存入？原審就此項有利於郭銓慶之事證，完 全未予調查及說明，亦屬理由不備。㈧、儷山林公司九十五年一 月二十六日所提出「民間機構參與興建暨營運北投線空中纜車與 興建管理暨素地開發計畫書」，係依⒈台北市政府九十四年四月 十八日公告之北纜案招標文件；⒉內政部九十四年五月十二日公 告之「陽明山國家公園（北投線空中纜車計畫書）個案變更計畫 書」；⒊內政部九十四年八月八日台內營字第0000000000號公告 之「陽明山國家公園計畫第二次通盤檢討計畫書圖」；⒋內政部 國家公園計畫委員會第四十九次會議通過之預先評估環境影響報 告書撰擬而成，以便構成日後北纜案契約文件之一部分，供政府 與民間日後依約履行，自不可能與當時相關法令有過大差異。原 審率爾認定郭銓慶因差異過大而起意行賄蔡佰祿，對於郭銓慶如 何起意行賄，如何對「所請託事項係屬公務員違背職務之行為」 有所認識，進而行賄之事實，不當引用第一審判決所載錯誤事實 ，進而為錯誤認定，有調查未盡與判決不適用法則之違背法令。 ㈨、郭銓慶純因見北纜案履約時程緊湊，建照申請遲無下文，且 李國書告知關於公共工程均有支付所謂之規費以促時效之行規， 才同意向蔡佰祿交付系爭款項，並無認識所請託事項係屬「公務 員違背職務之行為」。原審以客觀上有交付款項之行為，直接推 論郭銓慶必然具備「請託蔡佰祿為違背職務之行為，進而決意行 賄請託」之主觀故意，顯屬率斷。另蔡佰祿審核其下屬所呈相關 文件時，如有作刪改或其他必要之更正，乃其職務上之行為，是 否有違反法令或不當之處，為其個人之行為，郭銓慶無從置喙， 亦無所悉，要不得逕予推定郭銓慶有要求蔡佰祿為違背職務之行 為。㈩、北纜案招標公告與其變更計畫，分別在九十四年四月十 八日與五月十二日，早於環保署九十五年二月二十日之修正公告 ，且該招標公告與變更計畫公告均未經更正或撤銷，是基於行政 法之信賴保護原則，自應適用修正前之「舊開發行為應實施環境 影響評估細目及範圍認定標準」認定應否實施環評。原判決事實 記載之「環保署九十四年八月十日環署綜字第0000000000號、九 十五年四月二十七日環署綜字第0000000000號函均認定遊憩區之 開發如不含觀光（休閒）飯店，方得依據上揭認定標準第十九條 第三款規定作為應否實施環境影響評估之標準，……」云云等語 ，自不能作為九十五年間本件北纜案應否實施環評之依據。九十 五年間，本案開發量體究竟有無總量管制？應否實施環境影響評 估？既不明確，蔡佰祿究竟違反何法令備查儷山林公司提出之環 境差異說明書？以及許國榮、蔡銘添違反何法令核發建築執照？ 抑或許國榮、蔡銘添係「為其職權之所在，而為有利於人民之解 釋及適用，應認係其依法行政職權之行使」，即應有確切說明， 俾明郭銓慶之請託係為「公務員違背職務之不法利益」抑或「為 按期履行BOT 案之合法利益」？原判決就此有利郭銓慶之辯解未 予採納，亦未說明不採之理由，顯有理由不備之違誤。其餘部分 ，同顏萬進上訴意旨㈧、㈩所述云云。許國榮上訴意旨略以：㈠ 、貪污治罪條例第六條第一項第四款規定業於九十八年四月二十 四日經總統令修正公布施行。修正後之規定與舊法已有不同。原 判決僅就同條項第五款之規定說明適用裁判時法處斷。而未就同 項第四款之規定予以比較說明適用，原判決就法律之適用已有違 法。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款及檢察機關辦理貪污 案件應行注意事項第二條至第四條，所稱對於主管之事務直接圖 利罪，所指之「法令」，既應限縮適用範圍，以與公務員之職務 具有直接關係者為限，亦將「違背法令」此要件中「法令」部分 予以具體列舉，即僅限於「對外規定」之「明知」而違背，而不 包括行政機關內部規定之違背。且公務員對於不同法令之解釋及 適用，因無明確之先例可循，本於確信或誤認為其職權之所在， 而為有利於人民之解釋及適用，應認係其依法行政職權之行使， 縱其見解事後不為有權之上級機關所採，亦不能謂其於行政行為 時係「明知違背法令」而令負圖利罪責。公務員有無圖利之直接 故意，不宜以濫用裁量權為由，認其係違背法令。本條修正規定 之直接圖利罪，因對許國榮有利，適用上自應更為嚴謹明確。㈢ 、原判決所指北纜案違法之處，均非屬許國榮之法定職務權限範 圍或其所主管從事之公共事務範圍內事項，與許國榮無任何關聯 性之關係，自無觸犯貪污治罪條例圖利罪之可能。許國榮雖有參 加九十五年四月十二日之會議，然此與許國榮是否因此知悉儷山 林公司尚未依前開會議結論提出差異補充說明前，該案有進行環 境影響評估之虞及其法律上原因，無必然之因果關係存在。原判 決遽認許國榮知悉，純屬原判決臆斷之詞。㈣、主辦之台北市政 府就北纜案山下站部分已完成審查發給建造執照，儷山林公司並 已申報開工。原判決既未認定山下站部分之審查發照及申報開工 係屬違法，在廠站一體成型，適用同樣法令的原則下，又何來許 國榮、蔡銘添核發山上站建照反而明知違法之存在？㈤、原判決 所稱：「郭銓慶於取得北纜案以研習住宿設施之名，行經營溫泉 觀光飯店之實，所為山上站住宿之設計，已與力麒公司九十四年 六月二十一日提出之計畫書內容不同，且依上述九十五年一月二 十六日及同年四月十二日兩次審查會議之決議，其就山上站所設 計規劃之量體應予減量，並提出山上站素地重新配置之環境差異 分析報告，使主管機關據以審核本件應否進行環評。……惟郭銓 慶於九十五年五月間所提出之二次修正均未依九十五年一月二十 六日及同年四月十二日兩次會議之決議，就山上站素地重新配置 提出差異報告云云。」均與上述會議之決議相齟齬，有證據上理 由矛盾之違法。㈥、儷山林公司與力麒公司是屬不同的公司法人 主體，原判決將儷山林公司於九十五年一月二十六日提出之修正 財務計畫內容，與力麒公司先前於九十四年六月二十一日提出之 「整體規劃開發投資計畫書」、「力麒建設徵求民間機構參與興 建暨營運北投線空中纜車整體規劃開發投資計畫書摘要總說明」 ，相互比較，作為認定「研習住宿設施」涉及觀光（休閒）飯店 、旅（賓）館設置，應實施環境影響評估，或提出環境差異性分 析報告書之依據云云，有移花接木、張冠李戴，致錯誤認定之違 法。㈦、「預先評估環境影響報告書」是屬於陽管處企劃經理課 （下稱企劃課）主辦負責之法定職務權限事項，該課課長鄭玉華 於會議中且稱：183 間住宿之溫泉用水、排水等應與建設局聯繫 等語。足認原判決所稱：許國榮參與上開會議，知悉……儷山林 公司尚未依前開會議結論提出差異補充說明前，該案有進行環境 影響評估之虞及其法律上原因等旨，純屬原審臆斷之詞，有認定 事實不依證據之違法。因北纜案係屬國家之重大開發計畫，有關 之報告書、計畫書等，均經行政院及相關單位討論通過，依國家 公園法報奉行政院完成報核許可程序，並已由台北市政府與儷山 林公司簽訂投資契約。陽管處就原先之「預先評估環境影響報告 書」，完成審查意見，並同意准予備查。於九十五年五月十九日 以營陽企字第0000000000號函送台北市政府，此均屬於陽管處企 劃課主管審查之法定職務權限範圍，許國榮並無參與審查否准， 該同意准予備查之函文，雖有副知建管小組，然此僅是通知建管 小組知悉業已「同意准予備查」而已，許國榮據以核發建造執照 ，要無違法。㈧、本案之北纜案屬私法契約，而無貪污治罪條例 等相關刑事處罰規定之適用。縱如原判決所稱因「環評」等原因 ，而「逾期完工之期限，當不止於三日」，然此乃係屬可歸責於 台北市政府等行政機關之問題，與蔡銘添、許國榮就建造執照之 審查核發，尤無關聯性關係。且儷山林公司是否應每日給付懲罰 性違約金二萬元之爭議，其前提是需先以協調的方式解決。台北 市政府是否因此依契約約定向儷山林公司主張每日二萬元之違約 金，此乃契約爭議問題，與許國榮完全無關。蔡銘添及許國榮依 法定程序核發建造執照，要無直接圖利儷山林公司之可能，也無 因此發生任何直接圖利的結果。㈨、蔡銘添與許國榮係於不同時 間，各別參加不同單位主持之會議，二人顯無原判決所指共同犯 罪之犯意聯絡之可能。原判決既認定：因處長蔡佰祿批示要發照 ，即於九十五年六月二日審核發照，且許國榮原本表示等其受訓 回來再讓廠商儷山林公司領照，是蔡銘添表示建照先給儷山林公 司，回來再清圖，反正建照拿了也沒有用，許國榮因而同意讓儷 山林公司先領照等情。自足徵許國榮只是同意儷山林公司先領照 而已，而與之前建造執照之核發無關。㈩、北纜案既係屬私法契 約，場站之圖說等之智慧財產權及所有權等權利，均是屬於儷山 林公司所有。縱於申請建照時有部分工程圖說附隨申請書一併送 予陽管處，然並不因此改變其性質為公務員職務上掌管之文書。 建管機關、申請人或建築師於發現工程圖說有錯誤時，均可隨時 抽換。原判決認許國榮係故意隱匿公務員職務上掌管之文書云云 ，亦屬錯誤違法。、建管機關承辦人於審查發照時，僅就該申 請書件所附由建築師或專業技師簽證負責之「工程圖樣及說明書 」有無檢附予以核對而已，而非於發照審查時必需審閱蓋用公印 之公文書。該「工程圖樣及說明書」之內容，必須符合核准的建 造執照記載之項目內容，並無錯誤違法，惟此均屬建築師或專業 技師簽證負責之範圍。建管機關承辦人於審查發照時無須予以審 查。原判決稱：「發照機關在申請人尚未提出符合法令建築物工 程圖樣及說明書前，顯然不得發照」云云，有悖於建築法及內政 部營建署函覆意旨之規定，有判決不適用法則及適用不當之違法 。、一般建管實務上所謂之「清圖」，係由建築師或專業技師 為之。建管機關之承辦人既然無須審查，充其量只是於發照後， 協助核對「工程圖樣及說明書」是否與建造執照記載之事項相符 合而已。而建築法並無規定建築師或專業技師應於何時「清圖」 ，而係由建管機關之承辦人，依「工程圖樣及說明書」複雜困難 之程度，依個案自行裁量決定。在實務作法上，有的承辦人是把 抽換的舊圖放在存檔後面，有的承辦人是直接把抽換的舊圖予以 銷燬，此是屬於地方主管機關承辦人自行裁量決定之範圍甚明。 原判決事實誤認建築法第三十五條及第三十六條之規定，未將建 管機關就建造執照或雜項執照申請之審查，與建築師或專業技師 就「工程圖樣及說明書」之簽證負責，予以明確分開釐清認定， 反而將兩者混為一談，致錯誤認定應將「工程圖樣及說明書」不 合條款之處，詳為列舉，一次通知申請人，令其改正云云。此與 上開建築法第三十四條第一項前段、「建造執照及雜項執照規定 項目審查及簽證項目抽查作業要點」第四點之規定互相矛盾不合 。原判決事實之認定，除有前後相齟齬矛盾之違法，並有判決不 適用法則及適用不當之違法。、原判決未說明許國榮於九十五 年五月十五日，簽請核發本案纜車工程T1至T24 支柱雜項執照四 張究係有何具體違背何法令之處，已有認定事實不憑證據之違法 。且蔡佰祿、蔡銘添、顏萬進、李國書間就有關建造執照是否核 發之問題，與許國榮簽核雜項執照四張無關。而原判決理由所述 「多次與郭銓慶、李國書等飲宴」云云，此與許國榮簽核雜項執 照四張，亦無任何證據足證有何關聯性存在。原判決純以臆斷推 測之詞入許國榮於罪，有證據法則之違法。、許國榮於審查建 造執照或雜項執照時，至多僅於核對時查對建築師之「工程圖樣 及說明書」是否有依建造執照核准的規模修正而已。本案因建造 執照原來核准的面積要更正，申請人在九十五年六月二十一日掛 申請書申請更正面積，許國榮在同年月二十七日上簽呈，經過蔡 銘添到詹德樞等人審閱，決定是否核准面積更正之申請。足見許 國榮完全是依法定行政程序審查簽辦，並無違法。建管機關於審 查發照時並無「核定」可言，亦無規定究係於發照時核定，或於 清圖時核定，或於領照時核定。既無相關建築法令之明確規定足 憑，原判決以「一經其等核定之工程圖樣及說明書即為建造執照 申請人按圖施工之依據」云云，作為認定許國榮犯罪之依據，即 有認定事實不依法令規定，及不憑證據之違法。且所認定之「其 等」究係指何人？是建管機關承辦人或是簽證之建築師或專業技 師，均未見原判決說明，有事實不依證據明確認定之違法。、 原判決理由敘述：陽管處九十七年三月十九日營陽建字第000000 0000號函載明「實務上需先完成清圖後領照」，本處於七十八年 接辦建管，即於簽核建照時，同時函文申請人過處辦理清圖後領 照。陽管處上開函並檢附有實務案例，包括羅忠蘭案、張宏志案 ，均載稱：「請派員過處辦理清圖領照事宜」等語。均足證明： 在陽管處核發建造執照之實務上，確是先由陽管處先行核發建造 執照，之後再通知建築師派員過處辦理工程圖說之清圖及領照事 宜。足認「清圖」確是由建築師派員到陽管處辦理為之，原判決 認許國榮抽換圖說隱匿云云，要屬錯誤違法。、原判決理由謂 ：「原陽管處（代）處長詹德樞所證：建照核發後，如果圖有問 題要來文，因建照發出後，資料就變成文件了，清圖要在發照之 前」等語。及證人黃忠明證稱：「清圖是在建照核發之前」云云 。此均與上開陽管處函覆意旨及案例所示（先發照、後清圖，再 領照）及建築法第三十四條前段、「建造執照及雜項執照規定項 目審查及簽證項目抽查作業要點」第四點之規定相矛盾，足證詹 德樞及黃忠明上述供述，委無足採。原判決遽採為認定許國榮犯 罪之證據，有證據上理由矛盾之違法。本案面體龐大複雜，其圖 說高達403 張以上，許國榮在南投受訓中，因代理同事李盛全無 法於領照前代為完成清圖，必須靠許國榮返回後一再的重複核對 ，才能完成。在此情況下，要求建築師或專業技師於發照或領照 前完成清圖，不僅於法無據，也勢所不能。建築法令確無就發照 、領照與清圖之程序予以規定。蔡銘添於申請人同意先領照後清 圖，及電詢許國榮同意受訓回來上班後再清圖，清圖時再由建築 師進行更正、抽換等程序，均無違法可言。本案屬重大建設公共 利益的纜車場站，面體龐大複雜，許國榮勤於公務，負責認真， 於受訓返回後即一再核對，並請建築師前來清圖說明更正抽換。 如此勞神費力，未獲獎賞，竟於尚未完成清圖更正歸檔時，於九 十五年七月十日詹德樞即擅自把工程圖說取走，檢察官及原審均 未詳察剖析相關建築法令規定，擅自單憑主觀臆測，曲解上開相 關建築法令就有關發照、清圖、領照之規定，錯誤認定，將許國 榮冤屈無端入罪，殊屬違法不該。、本案確係先審查發照，之 後同意先領照，待許國榮受訓返回後，再核對及由建築師進行清 圖程序。足徵原判決所引許國榮偵查中所供不利己之：「在圖沒 改之前是不可以發照的，要清圖完後經過我審核與建照相符才可 以發照，我現在還是認為不應該發照，因為圖還沒有改好，規定 是清完圖一次發照，蓋發照章之前是要先確立圖說正確，包括面 積與圖面，本來我是預計受訓回來再清圖發照，因為這個案件圖 更改很多，……但是這些都沒作，蔡銘添六月七日打電話到南投 給我，說廠商要先拿建照，依法是要審完圖才能核照，是秘書蔡 銘添發給廠商」云云，明顯與前開陽管處函覆意旨、案例，及許 國榮於受訓前之九十五年六月二日即已簽准核發建造執照，許國 榮於九十五年六月一日簽請核發建造執照之簽呈上記載，「於清 圖時修正（圖說）」，經逐級上呈奉准，及依原判決所引許國榮 於偵查中稱：「蔡銘添六月七日打電話到南投給我，說北纜的案 件廠商要先辦開工手續，需要先拿建照」等證據事實相扞格矛盾 。足認原判決所引上揭許國榮之供述所指之「發照」，真意乃係 指「發給執照」，即「領照」之意極明。原判決顯係將「核照」 、「領照」、「清圖」相混淆，且與上揭事證矛盾不合，又悖於 經驗、論理法則，即有證據上理由矛盾之違法。、在本案之前 ，陽管處所主管之雜照或建照案件，因都是屬於工程圖說比較簡 單的，建管機關承辦人極容易在發照或領照前，核對工程圖說是 否與建造執照記載之事項相符合，若發現有不符合時，可先以註 記之方式標明，再請建築師或專業技師自行更正或抽換工程圖說 ，完成清圖。然此究屬各別承辦人在實務上就簡單個案，自行裁 量運作，而非依據法令規定，具有拘束其他案件效力之法定程序 。原判決稱：許國榮坦承在建築圖說未改好之前，不得發照云云 ，乃屬片面擷取許國榮供述，未綜觀審酌卷內所有事證，所為以 偏概全違法認定。、通過審查差異分析說明書純屬蔡佰祿個人 之行為，非屬許國榮之法定職務權限範圍，且與許國榮完全無關 。原判決理由所採之企劃課課長鄭玉華及承辦人蕭振嘉就核發山 上站建造執照之簽註意見，僅為其等個人之簽註意見，並無證據 能力，已不得採為認定許國榮犯罪之證據。且其等所提出之「審 查意見」，業經機關首長蔡佰祿修正後予以備查，其法定效力已 不存在。原判決將之採為認定許國榮犯罪事實之一部分，即屬違 法。、原判決先稱：「蔡銘添、蔡佰祿因已知悉上揭內政部已 發函台北市政府請其函請環保署釋示是否需進行環境影響評估， 故批示請申請人依企劃課所提意見提出說明等事實」，並未提及 許國榮「知悉」及「批示」等事實，詎其後竟又稱：「蔡銘添、 許國榮均知儷山林公司所提出山上站之設計環評尚有疑義及未依 九十五年四月十二日之會議決議減量設計」，有判決理由前後相 齟齬矛盾之違法。、原判決稱：「陽管處於九十五年五月十九 日函復台北市新工處，已將差異分析報告，准予備查」云云。因 並無知會建管小組，許國榮並不知情，且許國榮於九十五年五月 二十五日上簽呈時已知會企劃課，企劃課也沒有表示差異分析是 違法核備或尚有事項未完成。原判決認定許國榮違法圖利，究係 依據何項證據，從何而來？且會議中營建署表示量體減量要多少 才恰當，既無法令明確規定，因此申請人於申請時以建蔽率29.9 9%計算，即屬符合規定的30% ，但是陽管處為了減量，也要求申 請人將建蔽率降至28.81%，其中休憩設施的面積，也修至在該會 議中所說的2700坪以內，已有減量，並無原判決所認定的沒有減 量。原判決認定均與上開證據相矛盾不符，其有證據上理由矛盾 之違法。、「工程圖樣及說明書」迄至九十五年七月十日，仍 在許國榮核對及建築師清圖中，並無「存檔」之事實。原判決竟 以臆測之詞稱已「存檔」云云，有認定犯罪事實不憑證據之違法 。又原判決事實認定：「圖說之保管修正係屬許國榮職務範圍， 許國榮即另行基於單獨犯意，於其受訓後將尚未修改之建築圖說 一一蓋上發照章成為其職務上掌管之文書存檔」等情，所稱圖說 之「修正」或「尚未修改」云云，究係如何為之？然既認定許國 榮有權力修正或修改「工程圖樣及說明書」，且係屬許國榮之職 務範圍，則縱如原判決認定：「許國榮容許劉嘉彬、徐月品逕行 抽出建造執照卷宗發照圖卷內之圖說，而以另行製作圖說經許國 榮當場加蓋發照章後附於發照圖卷內」等情，亦屬許國榮行政職 務權限範圍內合法權力之行使，要無違法可言。原判決認許國榮 犯有隱匿公文書之犯行，有證據上理由矛盾之違法。、本案因 工程圖說眾多，許國榮於核對及請建築師更正抽換清圖時，為便 於分辨核對清圖之情形，才於圖說上蓋上方型發照章戳章，此觀 卷附工程圖說上之方型發照章戳章，有的有日期，有的無日期， 有日期的均為 95.6.07，且均未加蓋許國榮之職章或私章，足以 證明當時確實仍在建築師更正抽換清圖中之事實。許國榮為了辨 別核對之需要，而加蓋戳章，並不因此改變工程圖說之性質為公 文書。許國榮於九十五年六月十二日受訓返回陽管處後，先初步 核對山上站圖說至九十五年六月十九日才完成，並於工程圖說上 加蓋辨別戳記；之後核對又發現工程圖說之地下室面積與一樓面 積不符，地下室面積應依照一樓面積縮減，已涉及面積的更改， 建築師因此即將建照執照繳回陽管處，並於九十五年六月二十一 日向陽管處掛文申請山上站建照面積更正，並同時抽換更正圖說 計二十一張。又因面積的更正尚在簽核中，所以抽換的圖說才由 建築師先行保管。許國榮之後核對又發現工程圖說中有三張簷高 部分有問題，遂於九十五年七月六日電話通知建築師前來陽管處 瞭解，建築師即於九十五年七月十日抽換該三張圖說。建築師因 清圖所抽換之圖說總計二十四張。原判決認定「於發照圖卷宗內 正本仍缺編號A2-13、A3-4、A3-8、A4-1、A4-5 等五張圖說」， 即有五張圖說不見云云。惟許國榮於原審已述明各情原委及缺漏 之事。原判決理由稱：而發照圖卷宗內正本仍缺編號A2-13、A3- 4、A3-8、A4-1、A4-5 等五張圖說，惟於另一信封袋發現相同圖 號之設計圖，發照圖卷內並有二張同一圖號，但不同內容之編號 A5-3圖說正本等，作為認定許國榮隱匿公文書罪刑之依據，已與 上開卷附證物相歧異，而有證據上理由矛盾之違法。原判決就許 國榮所提出之上開證據，何以不足採信，未加說明其理由，有判 決不備理由之違誤。、許國榮在九十五年六月一日上簽的建照 執照申請書，仍同樣是九十四年十一月建築師第一次掛件申請建 照執照的申請書。另陽管處對於建照申請書的內容，於審查後有 權加以修改，因許國榮仍在簽請核發建造執照的程序中，尚未確 定，要俟簽准發照後，才會加蓋許國榮的職章。且查，陽管處在 當時還未實施電腦資訊化，所以才未有序號之故。許國榮所踐行 之行政程序，並無違法。原判決認：「九十四年十一月二十三日 經修改而未經蓋用修正章山上站建造執照申請書」、「其上印製 日期遭塗改為九十五年六月一日，且挖填土方量未修正，復查無 該序號之異動傳輸紀錄」，及至九十五年六月十九日才印製山上 站建造執照申請書等旨，其認定之證據理由均屬錯誤違法。、 本案之「民間機構參與新建暨營運北投線空中纜車投資契約」， 依契約書第7章7.1.2之約定，儷山林公司應於取得建照執照後十 日內開工。否則即有以延遲完工期限相同程度之違約或缺失。然 陽管處雖同意核發建造執照，惟卻不同意儷山林公司之開工申請 。若認原判決認定合法正確，則以九十五年五月二十二日核發本 案雜項執照計算，至同年七月十九日案發時為上，合計已遲延開 工48日，懲罰性違約金合計九十六萬元，顯然超過原判決所認定 至少可獲得六萬元之不法利益甚多。陽管處先是同意發照，之後 又不同意開工，反而造成儷山林公司的更大損失。許國榮主觀上 顯無直接圖利之犯意，亦顯無原判決所指圖利儷山林公司之事實 。陽管處既未同意儷山林公司開工，之後也完全停止了本案之進 行，直至目前台北市政府也都沒有營運罰款的問題，即並無原判 決所指之營運免罰至少三日之問題。原判決未詳予釐清相關工程 規則及事實而為揣測之詞，亦有違法。、許國榮具狀聲請調查 ：⑴向台北市政府調取北投線空中纜車案核發山下站建造執照之 相關卷宗。⑵向內政部營建署函查：一○○年三月十五日營署建 管字第0000000000號函覆有惟法律事務所之內容，請說明其相關 法律依據為何？並請說明有關建造執照預審的相關程序規定。⑶ 傳訊證人蔡佰祿、詹德樞、吳明修、黃忠明、蘇錦江到庭詰問。 其所證明之待證事實及調查之必要性，許國榮已具狀陳述在卷。 原審未依職權，亦未依聲請調查上開證據，有應於審判期日調查 之證據未予調查之違法。蔡銘添上訴意旨略以：㈠、檢察官起訴 蔡銘添對於主管之事務直接圖利私人不法利益部分，包括核發雜 項執照四張以圖利儷山林公司之事實，原審於審判期日並已就此 等事實為訊問；惟原判決卻僅就蔡銘添違反法定程序核發山上站 、陽明公園站建造執照部分，認係觸犯貪污治罪條例第六條第一 項第四款主管事務直接圖利罪，對檢察官以實質上一罪提起公訴 之前開核發雜項執照四張以圖利儷山林公司之事實，未予判決， 顯有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。㈡、依檢察官起 訴之事實，蔡銘添之圖利行為仍僅止於未獲得不法利益之未遂階 段，原應為無罪之判決。原審擴張檢察官起訴事實，認定儷山林 公司已因蔡銘添、許國榮之圖利行為，獲得可免逾期三日以上， 每日二萬元罰款之利益。惟原審於審判期日，就蔡銘添被訴犯罪 事實為訊問時，並未就其擴張之上揭已獲得不法利益之事實，予 以訊問，剝奪蔡銘添正當法律程序之保障，而於判決結果顯有影 響，該判決應為違法。㈢、原判決認貪污治罪條例第六條第一項 第四款之對主管事務直接圖利罪，其構成要件於九十八年四月二 十二日雖已修正，因僅係就違背法令之內容，改作具體、明確之 規範，故不生新舊法比較適用之問題乙節，有適用法則不當之違 誤。㈣、陽管處九十五年六月十三日會勘紀錄之結果㈠記載：「 建設局意見：查本案係以『北投空中纜車新建工程陽明山國家公 園水土保持』一案向建設局申請，故除本雜照外，應於所有北投 空中纜車之雜項建照核發後，一次向建設局申領水土保持施工許 可證並申報開工，未領得施工許可前不得施工……」，㈢結論記 載：「依規定暫不能核准開工俟取得水保施工許可後再過處申報 ……」各等語，蔡銘添於複核該會勘紀錄時填具「先行施工是否 合乎規定」之不利於儷出林公司之質疑。而原審亦認定龍鳳谷站 建造執照尚未經陽管處核發，且郭銓慶於第一審以證人身分證稱 ：「我印象中是龍鳳谷站的土地好像報廢，……因為整個案子是 所有的執照下來才能動工，只要有一張沒有下來都沒有用」、「 到檢察官介入時，只有龍鳳谷的建照還沒有下來……」等語，足 證蔡銘添絕無圖利儷山林公司之故意，否則其何以未一併核發龍 鳳谷站建造執照？何以於會勘過程中達成上開顯然不利於儷山林 公司之結論？何以於複核該會勘紀錄時又填具「先行施工是否合 乎規定」之不利於儷山林公司之質疑？原審就前揭有利於蔡銘添 之證據未予採信，卻未說明其不採信之理由，有判決不備理由之 違法。㈤、內政部八十八年七月一日台88內營字第0000000 號函 ，以及內政部營建署一○○年三月十五日營署建管字第00000000 00號函暨所附之建造執照及雜項執照規定項目審查表所載，建築 法第三十二條規定之建築物工程圖及說明書，屬於查核項目，主 管機關應僅就申請書件有無檢附予以查核，毋庸為行政審查，上 揭函文內容，不但足供推翻許國榮於偵查中所為不利於其本人及 蔡銘添之供述，亦堪認原判決所認：「……發照機關在申請人尚 未提出符合法令建築物工程圖樣及說明書前，顯然不得發照」等 旨，逾越了主管機關所規範之實際作業要求，原審就此有利於蔡 銘添之證據，不加以採納，卻未說明不予採納之理由，亦屬判決 不備理由。㈥、蔡銘添依建築法第三十五條規定，從形式上就山 上站、陽明公園站建造執照申請案是否已檢附建築物工程圖及說 明書予以查核，認已符合規定，而原審就山上站、陽明公園站建 造執照申請案，究竟不符合何項建築法規或何項基於建築法所發 布之命令？抑或妨礙何項當地都市計畫或區域計畫有關之規定？ 未於事實欄詳加認定，復未於理由內說明其依據，自不足以作為 認定蔡銘添違背法令圖利之依據。㈦、陽管處九十五年五月十九 日營陽企字第0000000000號函附件所示審查意見第三項第四點， 乃該處行文要求受文者台北市政府工務局新建工程處（下稱新工 處）責成開發者儷山林公司修正，並非要求陽管處本身責成儷山 林公司提出減量規劃及補充差異說明書，而新工處已依陽管處前 揭要求稱：「……無需實施環境影響評估……補充差異說明書函 送陽管處備查在案」；蔡銘添依此進行山上站及陽明公園站建造 執照之核發，自屬有據。又陽管處建管小組已於九十五年六月一 日簽擬設施減量為淨建蔽率28.81%（原為29.99%），並為減少量 體已取消地下二層，並經由行政流程，奉處長核定。原判決認定 蔡銘添明知儷山林公司未……，提出減量規劃及補充差異說明書 」，與卷內前開證據資料不符，顯屬證據上理由矛盾。此屬有利 於蔡銘添部分，原判決未說明不予採納之理由，亦屬理由不備。 ㈧、原判決僅就與核發山上站建造執照是否違背法令圖利之相關 事實為認定、論斷及說明；並未就核發陽明公園站建造執照之行 為是否違背法令圖利儷山林公司乙事，予以論斷及說明，已有判 決不載理由之違法。原判決事實認定：「儷山林公司因蔡銘添、 許國榮前開圖利行為，即可獲免逾期營運三日以上，每月（按係 每日之誤）二萬元罰款之利益」，則儷山林公司所獲得之不法利 益，顯然未達新台幣五萬元，應有貪污治罪條例第十二條第一項 應減輕其刑規定之適用，原審有不適用法則之違法。㈨、原審執 以認定蔡銘添所為違背職權命令之「建造執照及雜項執照規定項 目審查及簽證項目抽查作業要點」，乃主管機關內政部為落實建 築法第三十四條第一項意旨，依據同法條第三項授權所制定，則 「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」 應屬於法律授權之法規命令，原判決竟認係職權命令，有適用法 則不當之違法。㈩、原審僅執卷內與事實全然不符之通訊監察譯 文內容，推認蔡銘添就其升任陽管處主任秘書乙事，對郭銓慶、 蔡佰祿深感謝意，乃萌生圖利儷山林公司之動機，顯與卷內證據 資料之內容不符，已屬證據上理由矛盾。又縱令蔡銘添有圖利儷 山林公司之行為，惟蔡銘添參與核發山上站、陽明公園站建造執 照之情節，顯然較許國榮為輕，卻經判處有期徒刑五年（按已屬 最低度刑），與許國榮相較，其輕重明顯失衡，有違公平、比例 原則，亦與罪刑相當原則有違。、原判決所稱之多次聚餐，究 有幾次？原審未依憑卷內證據資料，詳為論斷，卻完全引用起訴 書之記載，甚至誤認蔡銘添就多次聚餐乙事已供承在卷，更與卷 內證據資料之內容不符，亦屬證據上理由矛盾。、依建築法規 定，其程序為請照、審照、發照、領照、開工，其中並無清圖的 規定。清圖是蔡銘添於七十八年間接辦陽管處建管業務時，所想 出來的一個動詞，蔡銘添於當時所擬之程序，其中就清圖、領照 二者，並無先後之分，且沿用至今，此由陽管處於案發前之相關 公文，即足以證明清圖確係在發照之後。、北投纜車全線是一 體的，亦即國家公園內或國家公園外，所適用的環評法規是一樣 的。因此台北市政府所管轄的山下站環評事項，仍需與國家公園 內之山上站、陽明公園站一併檢討，非如原判決所稱其適用法令 不同，原審此項論斷，顯與環評相關法令不符，有適用法則不當 之違法。、雜項執照四張之核發程序若未違法，即足供證明蔡 銘添乃依法執行公務，完全無圖利之意圖，原審即應查明，還蔡 銘添清白，並以此項檢察官誤認，資為蔡銘添根本無圖利意圖之 有利認定，原審就此等有利事項，自應根究明白，此乃有利之主 張，何來為蔡銘添不利上訴之情形。、本案於九十五年七月十 九日案發之前，已簽核函覆申請人到陽管處研商山上站建照疑義 ，顯然已在檢討，並無為圖利而故意違背法令之情形，況且龍鳳 谷站建照尚未簽辦。就已發照部分而言，申請人未能因此即取得 開工之同意，此等結果，對申請人顯然不利，顯無圖利之結果可 言，蔡銘添既無圖利之意圖，申請人亦未因此獲得任何不法利益 ，且蔡百祿於偵審中亦一再供認，蔡銘添並不知道其收錢之事， 蔡銘添就本件申請案一直都依法辦理，蔡佰祿雖承認有拿錢，但 於偵審中認為核發建照是合法的，蔡銘添既未收錢，亦未有違法 圖利儷山林公司之意圖，儷山林公司更未因此而獲取任何不法利 益，原審以蔡銘添行使辯護權而未供認犯罪，即認為不知悔改， 實在不公平。其餘部分，同許國榮上訴意旨、所述云云。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，就此部分認定陽管處於八十年十月委託完成「陽明山國家公 園聯外纜車實施方案及環境影響說明－北投地區進入國家公園纜 車系統規劃案」，首度提出空中纜車構想，八十七年由營建署召 開「陽明山國家公園北投纜車委託規劃及初步設計會」，決議北 投纜車計畫由台北市政府主辦、陽管處協辦，建議採BOT 方式推 動。台北市政府依國家公園法第十四條及施行細則第十條有關遊 憩區內纜車運輸設備及相關建築物興建，須經國家公園管理處許 可，申請許可應檢附有關興建或使用計畫及預先評估環境影響之 規定，檢送北投線空中纜車規劃報告書、預先評估環境影響報告 書，由陽管處轉陳營建署提報內政部國家公園計畫委員會第四十 九次會議（下稱第四十九次會議）審查通過，完成相關報核許可 程序。九十四年四月十八日台北市政府公布北纜案招標公告，預 定於同年六月一日截止收件，同年月十五日完成綜合評審，載明 用途為纜車場站及設施，場站規劃包括休憩設施、餐飲設施。纜 車場站用地約0.722 公頃，設置山下站、第一中間站（即龍鳳谷 站）、第二中間站（即陽明公園站）及山上站等四場站，另外包 括二處素地開發，即山上站及龍鳳谷遊憩區。由於此招標內容之 纜車計畫申請開發面積為95,556平方公尺、挖填土方量為69,145 立方公尺，部分場站及纜車路線位於陽明山國家公園遊憩區，場 站規劃僅包括休憩設施、餐飲設施等，上開設施於九十年三月八 日經台北市政府環境保護局送請環保署釋示應否實施環境影響評 估時，因未達九十五年二月二十日修正施行前「開發行為應實施 環境影響評估細目及範圍認定標準」（下稱「舊開發行為應實施 環境影響評估細目及範圍認定標準」）第十九條第三款「申請開 發面積十公頃以上或擴建面積累積達五公頃以上者，或挖填土方 十萬立方公尺以上者應實施環境影響評估」規定，環保署於九十 年三月三十日以（90）環署綜字第0000000 號函示「申請開發面 積95,556平方公尺、挖填土方量69,145立方公尺，部分場站及纜 車路線位於陽明山國家公園遊憩區，場站規劃包括休憩設施、餐 飲設施等，因此本案未達前項標準，無須實施環境影響評估」在 案。然上揭招標公告期間，內政部於九十四年五月十二日以台內 營字第0000000000號公告「陽明山國家公園北投線空中纜車計畫 個案變更計畫自九十四年五月十二日起生效」，於變更計畫中公 告陽明山國家公園（遊四）允許使用項目增加服務中心、研習住 宿設施、溫泉遊憩設施等，此已與上開公開招標之內容不盡相同 。然多家領標廠商因不知此項公告，認僅係單純經營纜車場站及 附設餐飲設施，利潤不高，故未參與投標。李國書（共同對於公 務員關於違背職務行為交付賄賂部分，業經第一審判處罪刑確定 ）居住於陽明山多年，對於纜車興建極感興趣，與自八十六年起 即參與北纜案事宜之蔡佰祿熟識，知悉山上站素地開發將因「陽 明山國家公園計畫北投線空中纜車計畫個案變更計畫」，而增列 設置研習住宿設施及溫泉遊憩設施等容許使用項目，認有利可圖 ，乃於九十四年三月底邀郭銓慶共同投資參與北纜案。郭銓慶即 囑力麒公司積極參與投標事宜。北纜案於九十四年六月二十一日 因上揭原因無人參與投標而由力麒公司取得最優申請人資格，同 年八月十九日與台北市政府完成議約程序，同年十二月九日由力 麒公司成立之特許公司即儷山林公司與台北市政府完成簽約，約 定許可投資期間（包括纜車興建期間及營運期間）為自九十四年 十二月十三日起算三十二年，纜車之營運開始日，至遲不得逾訂 約之日起十八個月（即九十六年六月十三日），逾期營運，儷山 林公司應給付每日懲罰性違約金二萬元。郭銓慶、李國書均深知 ，如依台北市政府原招商公告內容，僅經營纜車及休憩餐飲設施 ，利潤不高，山上站位於陽明山國家公園內，如在該處興建大型 溫泉觀光飯店，則利益驚人，亟思以「研習住宿設施」之名行經 營溫泉休閒渡假飯店之實。儷山林公司旋於九十五年一月二十六 日提出修正財務計畫內容供審查，該修正財務計畫內容與力麒公 司先前於九十四年六月二十一日提出於台北市政府之「整體規畫 開發投資計畫書」、「力麒建設徵求民間機構參與興建暨營運北 投線空中纜車整體規畫開發投資計畫書摘要總說明」，大不相同 （原規劃山上站素地開發設置40個團體環境生態教育研習住宿套 房、60個室內溫泉生態體驗室），增加大量「研習住宿設施」、 「溫泉休憩設施」等建物，規劃在山上站興建套房183 間，且參 考春天酒店及中國麗緻飯店客房收費；室內親子溫泉體驗池規劃 為64間親子遊憩型態，另有溫泉遊憩設施及溫泉生態體驗大眾池 。依李國書、郭銓慶及儷山林公司內部規劃，上揭「研習住宿設 施」、「溫泉遊憩設施」實際上即為大型溫泉觀光飯店。該計畫 提出於九十五年一月二十六日台北市政府召開「北投線空中纜車 000 案興建管理計畫書暨素地開發計畫書審議會議」（下稱九十 五年一月二十六日審議會）後，會議中包括營建署國家公園組技 正歐正興、陽管處企劃課課長鄭玉華、叢培芝及景觀顧問等與會 者均質疑該計畫內容所提「研習住宿設施」規劃方向有所偏頗， 顯非專供研習者住宿使用，且建築量體過大，規劃183 間房，對 交通將有相當程度影響，並增加夜間營業，與規劃階段報經內政 部國家公園計畫委員會審議通過之「預先評估環境影響報告書」 有所不同，要求儷山林公司應就山上站設施規模與預先評估環境 影響報告內容的差異，提出環境差異性分析報告書，內容應包括 興建前後交通衝擊分析，並檢討挖填土方是否超過原預先評估影 響報告書內容，用以決定山上站素地開發增列研習住宿設施及溫 泉遊憩設施後，是否已達「開發行為應實施環境影響評估細目及 範圍認定標準」所規定應實施環境影響評估之標準。主席即新工 處代處長吳俊賢裁示：「㈠……本案比照本府都市設計審議委員 會審查方式，原則上通過審議，其中有關『環境差異分析』屬陽 管處審議範圍，請陽管處就『環境差異分析』部分審查結果正式 發函本處。㈡請開發單位（儷山林公司）依會議意見修正報告書 後，送交市政府與陽管處審視無誤後再准予核備」，且不再召開 聯席審查會。則陽管處就儷山林公司提出環境差異分析報告書之 審查，如認儷山林公司所規劃之研習住宿設施及溫泉遊憩設施開 發內容與內政部國家公園計畫委員會第四十九次會議審查通過之 預先評估環境影響報告書內容有差異，則儷山林公司勢必須再修 正設置研習住宿設施及溫泉遊憩設施計畫以符合原預先評估環境 影響報告書內容，否則就必須重新申請預先評估環境影響，經國 家公園計畫委員會審議通過後，始得設置研習住宿設施及溫泉遊 憩設施。且倘儷山林公司規劃之北纜案開發項目之面積已達開發 行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準所規定應實施環境 影響評估標準，則應進行環境影響評估。是陽管處對「環境差異 性分析報告書」審查結果即影響儷山林公司能否依其九十五年一 月二十六日提出規劃內容施工及取得山上站建造執照之時程。山 上站固可設置研習住宿中心，然其性質為教育設施，且如涉及觀 光（休閒）飯店、旅（賓）館設置，依照「開發行為應實施環境 影響評估細目及範圍認定標準」第二十三條第一項第一款第一目 及第三十一條第一項第十三款規定「各種文化設施、教育設施興 建或擴建，位於國家公園內，其申請開發面積一公頃以上者，應 實施環境影響評估」、「觀光（休閒）飯店、旅（賓）館興建或 擴建位於國家公園內，申請開發面積一公頃以上者，應實施環境 影響評估」，再依環保署九十四年八月十日環署綜字第00000000 00號、九十五年四月二十七日環署綜字第0000000000號函均認定 遊憩區開發如不含觀光（休閒）飯店，方得依據前所述認定標準 第十九條第三款規定作為應否實施環境影響評估之標準，即遊憩 區開發不含觀光（休閒）飯店，且於再次評估時，開發面積未超 過九十五年二月二十日修正施行之「開發行為應實施環境影響評 估細目及範圍認定標準」（下稱「新開發行為應實施環境影響評 估細目及範圍認定標準」）第二十三條第一項第一款第一目所定 「各種文化設施、教育設施（含研究單位、訓練機構）興建或擴 建，位於國家公園，其申請開發面積一公頃以上或擴建面積累積 一公頃以上者，應實施環境影響評估」之規定，始無庸進行環境 評估。儷山林公司於九十五年一月二十六日提出開發規劃，單就 山上站部分，整體開發面積已達3.56公頃，且開發項目形式上為 研習住宿設施（實質內涵屬溫泉觀光飯店），自非環保署上開九 十年三月三十日函釋無須進行環境影響評估範圍，亦與上開第四 十九次會議所通過之預先評估環境影響報告書內容不符。上開儷 山林公司提出計畫與原規範差異過大，倘依法審查，勢必需要進 行環境影響評估或減量，然環境影響評估花費多且耗時久，北纜 案原即遭到環保團體反對，且位於國家公園內，欲在該處興建如 此大型觀光溫泉飯店，將無法通過環境影響評估，進而無法取得 建造執照，不然就必須減量，但減量一樣會損及儷山林公司利益 ，將使儷山林公司無法按照預定規劃興建溫泉觀光飯店，儷山林 公司將因而無法獲得鉅額利益。郭銓慶、李國書雖非公務人員， 即共同基於對於陽管處處長蔡佰祿關於違背職務不依法執行覈實 審查差異分析說明書之行為交付賄賂之概括犯意聯絡，於九十五 年一月六日審議會議後，要求主管審核差異說明書之蔡佰祿於審 核時違背職務予以通過，以免後續需進行環境影響評估而無法取 得建造執照。經獲蔡佰祿同意後，分別於九十五年一月底及二月 間某日，交付賄款一百萬元、二百萬元予蔡佰祿收受。營建署國 家公園組承辦人歐正興對於儷山林公司所提之計畫書頗有疑慮， 遂於收到上揭九十五年一月二十六日審議會會議記錄之後，同年 二月二十四日發函陽管處，請陽管處應依內政部九十四年九月五 日函頒之「國家公園範圍內預先評估環境影響原則」及上開會議 記錄內容，詳予審查儷山林公司所送修正補充後之「興建管理暨 素地開發計畫及預先評估環境影響差異分析報告」而為必要許可 。適儷山林公司依上開會議決議，於同年二月二十三日將「民間 機構參與興建暨營運北投線空中纜車預先評估環境影響報告書－ 素地開發配置計畫差異說明書」函送陽管處審查，陽管處承辦人 員即企劃課課員蕭振嘉審查結果擬具簽稿併呈，認「經初步檢視 該說明書，……其中使用項目增加研習住宿設施及溫泉休憩設施 ，……對於其因增加之項目及配置調整後對環境之影響，並無多 著墨，爰擬請就其上開使用項目及配置調整後所必須加強之水保 、景觀、環境監測及衍生之交通衝擊、溫泉取供、生態補償等妥 為因應；另纜車支柱已調整為25根以下，請一併修正說明書內容 ，其餘部分准予備查」等意見，函稿主旨欄並擬具「惟請說明修 正相關內容後過處」，意即該差異說明書仍有修正必要，並非全 部准予備查。詎蔡佰祿於九十五年二月二十四日簽核該簽稿時， 明知儷山林公司所提該差異說明書有以上缺失，惟因已收受儷山 林公司賄款三百萬元，基於違背職務之概括犯意，故意將函稿主 旨欄「惟請依說明修正相關內容後過處」之記載刪除，決行發函 准予備查，並副知營建署。歐正興收文後認並無法清楚交代差異 情形，而於九十五年三月九日再度發函請陽管處繼續辦理後續審 查許可事宜，以資周延。蔡佰祿因見狀，認為遇有困難，故郭銓 慶於九十五年三月中旬某日指示不知情秘書裴慧娟準備五百萬元 ，由不知情司機陳再金分二次，每次二百五十萬元方式交付賄款 予蔡佰祿收受，以酬謝蔡佰祿所為上開違背職務未覈實審查差異 說明書之行為，及冀期蔡佰祿早日完成並核發建造執照。蔡佰祿 於收受上開賄款後，違背其應覈實審查差異說明書之職務，於九 十五年三月十五日逕予函覆「本案前已依國家公園法第十四條及 其施行細則第十條規定完成相關報核許可程序」等語。營建署國 家公園組眼見蔡佰祿均不處理，乃於九十五年四月四日以營建署 名義發函，訂於同年四月十二日下午二時三十分召開「研商陽明 山國家公園區內有關北投線空中纜車BOT 案審查作業疑義會議」 （下稱九十五年四月十二日會議）。嗣該會議決議「㈠北投線空 中纜車BOT 案素地開發土地使用強度，請台北市政府及陽管處確 實依投標須知相關文件規範、國家公園法暨施行細則、陽明山國 家公園計畫及遊憩區細部計畫規定覈實審查，並考慮生態保育及 民眾輿論觀感，以減量為原則……㈣本案研習住宿設施應確實強 調研習住宿功能，並加強兩者關連性。㈤請台北市政府依陽管處 九十五年二月二十四日函示，針對本案增加之項目及配置調整後 對環境之影響、必須加強水保、景觀、環境監測及衍生交通衝擊 、溫泉取供、生態補償及減少支柱等面向需為補充差異說明部分 ，修正預先評估環境影響報告書差異說明書，函送陽管處再詳予 檢視審查後函覆審查結果，俾利後續建築許可審查」。郭銓慶、 李國書及蔡佰祿見營建署顯然不同意蔡佰祿所為之准予備查而直 接進入審查核發建造執照程序，且知前開會議結論已非蔡佰祿一 人所能決定，本央請其熟識之行政院院長秘書張宏陸幫忙，經張 宏陸表示應依法行政後，郭銓慶即轉向求助於顏萬進。顏萬進於 九十五年度剛上任內政部次長時，郭銓慶即向其陳情因環保團體 抗爭延誤北纜案開發時程等情事，顏萬進於九十五年二月間，即 向蔡佰祿提及北纜案為國家重要政策，並以內政部次長身分要求 蔡佰祿積極協助此案。顏萬進知前開營建署召開之會議後，即於 九十五年四月十二日十二時四分以電話告知郭銓慶當日下午會議 並表示伊有辦法處理，進而要求擇日密談。會議結束後，顏萬進 隨即於同日下午五時十一分致電郭銓慶邀功，並約定翌日下午在 晶華酒店會面。郭銓慶與顏萬進於九十五年四月十三日下午二時 許在晶華酒店20樓闢室密談，顏萬進感謝郭銓慶九十四年政治捐 獻，郭銓慶即表示今年年底選舉可以繼續給予金錢贊助，且同時 表示顏萬進可於消費時以其公司名稱開立發票，持以向其報帳、 核銷，而顏萬進明知北纜案建造執照無法核發原因係山上站素地 開發量體過大且開發規模與原預先評估環境影響內容不同，仍向 郭銓慶表示就北纜案將儘速核發建造執照，二人就顏萬進關於違 背職務之行為期約賄賂及不正利益（核銷費用）。郭銓慶為感謝 顏萬進承諾違背職務利用擔任次長權勢促使陽管處草率通過差異 說明書儘速核發建造執照，復與顏萬進於九十五年四月十八日在 晶華酒店見面，當場交付現金一百二十萬元予顏萬進，顏萬進亦 不推辭，承九十五年四月十三日期約賄賂犯意，收受該筆賄款， 並於翌日囑由不知情秘書李南勳分別於九十五年四月十九日存五 十萬元入顏萬進使用之顏寶玲合作金庫帳戶、存八萬元入顏萬進 使用之蘇士閔台灣銀行城中分行帳戶、匯與林媺現金八萬元，同 年月二十日存五十萬元入顏寶玲上揭合作金庫帳戶內。郭銓慶並 隨即請秘書裴慧娟於同年月二十六日，將儷山林公司、力拓公司 及力麒公司之統一編號傳真予顏萬進，其上並註明要蓋發票章等 語，擬供顏萬進核銷費用之用，惟顏萬進事後並未於消費時以儷 山林公司等名義索取發票而持向該等公司核銷。顏萬進收受賄賂 後，明知北纜案建造執照無法核發之原因係山上站素地開發量體 過大，且開發規模與原預先評估環境影響內容不同，又知悉蔡佰 祿將可能遭降調，明知不得以蔡佰祿個人升遷作為儘速核發北纜 案建造執照之條件，竟違背職務利用其擔任內政部次長之權勢， 向蔡佰祿稱：郭銓慶有特殊關係，是親「民進黨」的朋友，從台 北市拿到北纜案，最重要是建造執照部分，要能儘快通過；其剛 到內政部，沒有熟悉的朋友，日後將會關照、提攜蔡佰祿等語為 由，利誘蔡佰祿儘速發照。復於同年五月十日向不知情之營建署 署長李武雄要求北纜案建造執照核發要快。李武雄向蔡佰祿詢問 後，要蔡佰祿自行向顏萬進報告，顏萬進明知上開營建署九十五 年四月十二日會議決議各點，必俟各該事項解決後始得依法核發 建造執照，仍要求蔡佰祿儘快辦理核照，並需製作進度表，每週 向其報告核照進度，且再重申會照顧提攜蔡佰祿，而為違背職務 行為，以次長身分向營建署及陽管處施壓。蔡佰祿即命許國榮擬 具進度表，翌日即傳真予顏萬進，並於每星期五以電話或傳真向 顏萬進報告進度。顏萬進於九十五年五月十一日下午三時四十分 許，告訴郭銓慶前情，並違背職務將其因以政務次長身分所取得 之進度表提供予郭銓慶。營建署國家公園組因有九十五年四月二 十七日環保署對於「天祥遊憩區」是否應實施環境影響評估之環 署綜字第0000000000號函，認依「開發行為應實施環境影響評估 細目及範圍認定標準」第三十一條第十三款規定以整體開發面積 實施環境影響評估，因此以儷山林公司提出之北纜案山上終點站 素地開發規劃設置研習住宿設施共183 間房，已偏離研習住宿設 施係以研習為主，住宿為輔之使用目的，似與提供住宿功能之觀 光（休閒）飯店相近，認北纜案有進行環境影響評估疑慮，在未 進行環境影響評估或主管機關（環保署）未釋示不需進行環境影 響評估之前，不應核發建造執照，且陽管處又未確實審核該案新 增研習住宿設施及溫泉遊憩設施所生之環境影響差異分析，乃於 九十五年五月二十四日，以內政部名義發函台北市政府，請台北 市政府向環保署函詢應否進行環境影響評估。郭銓慶知悉後大為 驚慌，再向顏萬進求助，顏萬進乃傳真至營建署秘書處，要求承 辦人員說明；此時，因「次長」關心此案建造執照核發一事，營 建署成員均有所悉，署長李武雄要求承辦人員前去向顏萬進說明 。歐正興即於同年五月二十九日在主任秘書陳茂春率同下前去向 顏萬進報告。歐正興等因擔心次長可能會受廠商誤導，故先詳為 說明本件有進行環境影響評估疑慮之事實及法令依據，顏萬進此 時即更為明瞭北纜案未發照之原因，然仍不思要求承辦人員依法 行政，經歐正興等告知已發文後，乃稱：「發了還跟我報告作什 麼，這樣做不會再搞掉一個署長嗎？你們捅了那麼大的摟子，自 己去收拾」等語，即命歐正興等人離開。蔡佰祿為求早日核發建 造執照，於新工處在九十五年五月四日將儷山林公司於九十五年 五月二日提出「民間機構參與興建暨營運北投線空中纜車預先評 估環境影響報告書－開發配置計畫調整補充差異說明書」轉送陽 管處協助續辦北纜案建造執照及雜項執照核發作業後，明知本案 有山上站素地開發應減量配置，且山上站素地開發增設研習住宿 設施及溫泉遊憩設施已與原預先評估環境影響內容不同，該開發 配置計畫調整補充說明書已經陽管處企劃課課員蕭振嘉於九十五 年五月八日審核後，作成「一、九十五年二月所提調整規劃方案 p2-10比較表所列項目和面積，與本次所提調整方案p2-21不同， 且總體之餐飲商店設施、溫泉遊憩設施及研習住宿設施面積大幅 增加，請說明。二、p3-39 大眾運輸系統部分，請再查明更新資 訊。三、本說明書仍多摘錄自前奉核定之預先評估環境影響報告 書（定稿本），因原報告書係針對全線所辦理之環境影響，本說 明書係針對素地開發用地調整配置所衍生之環境影響，故請仍以 該素地開發用地為主要考量。四、水土保持作業應依法送請市政 府建設局審查通過之水土保持計畫辦理。五、依九十五年四月十 二日研商會議，山上站之研習住宿設施部分，台北市政府應再協 調特許公司減量配置，爰本說明書所引用之房間數及所衍生之旅 次量等資料，應予調整，且其交通衝擊計畫應經市府交通局審議 。六、p4-72 各車種之停車需求係由停車轉換率換算而得，惟停 車轉換率之數據及依據為何，未說明，與表4.2.3-16究為需供比 抑或供需比，請確認。七、p4-110所列生態補償之措施，應確時 （應為實）落實並擬訂具體處理方式」等審查意見，卻未依九十 五年一月十二日、同年四月十二日會議決議函復新工處轉儷山林 公司修正補充差異說明書，即逕行與儷山林公司聯繫。儷山林公 司亦未依上開會議決議內容將修正後資料呈由新工處轉送陽管處 審核，即由蔡佰祿於九十五年五月十五日直接將修正後補充差異 說明書交給蕭振嘉審核，蕭振嘉審核後，於九十五年五月十七日 簽署意見：「說明：二、……差異說明書……除調整及修正部分 內容外，尚有部分容待釐清及調整：㈠依九十五年四月十二日會 議結果一、『考量生態保育及民眾輿論觀感，以減量為原則』， 據此，本差異說明書內容似乎仍以原規劃之研習住宿設施及溫泉 遊憩設施量體，而非依會議結果調整減量後所應擬之差異說明書 。……㈢依本說明書內容規劃其餐飲設施、商店設施、休憩設施 （研習住宿設施、溫泉遊憩設施、服務中心）面積合計0.9 公頃 ，未來建管小組審理相關建照作業時，應妥為審視其一致性。㈣ ……『預先評估環境影響報告書』係經報請營建署轉內政部國家 公園計畫委員會（含專案小組）審查通過（本處僅程序審查並無 實質審查），現如認有差異須提送差異說明書，似應再陳報營建 署轉計畫委員會確認，如由本處審查，似有未妥。㈤另查環保署 九十五年二月二十日新修訂之『開發行為應實施環境影響評估細 目及範圍認定標準』第三十一條第一項第十三款，觀光（休閒） 飯店、旅（賓）館興建或擴建位於國家公園，申請開發面積一公 頃以上者，應實施環境影響評估。由於山上站素地開發原規劃並 無『研習住宿設施』，故前雖經市府環保局函請環保署釋示無須 辦理環境影響評估，惟後來重新調整規劃有『研習住宿設施』， 其性質是否屬上開第三十一條所指觀光（休閒）飯店、旅（賓） 館興建及是否須據以辦理環境影響評估，似應請台北市政府再函 請環保署釋示為宜。三、綜上所述，擬分別函請台北市政府及營 建署就上開疑義釐清後，據以依規定程序辦理後續事宜」等審查 意見，卻遭蔡佰祿抽換為九十五年五月八日蕭振嘉所擬簽稿內容 ，且將該簽稿內容意見一刪改為「1.九十五年二月所提調整方案 2-21 比較表所列項目和面積，與本次所提調整方案p2-21不同， 請開發者再確認」，又將意見三完全刪除，並將意見五刪改為「 山上站各項設施部分，請依九十五年四月十二日研商會議決議第 一項辦理，另交通衝擊計畫應經貴府交通局審議」等語，而於九 十五年五月十九日函復新工處，陽管處已將儷山林公司差異分析 報告，以前開意見審查完結而予以備查，並於同日將上開差異分 析報告已審查完結之事呈報顏萬進。蔡佰祿、蔡銘添、許國榮三 人皆為北纜案山上站、龍鳳谷站及陽明公園站之建造執照申請案 發照審查者，蔡佰祿並為北纜案個案變更計畫申請人，且參與前 述九十五年一月二十六日、九十五年四月十二日兩次會議，蔡銘 添有出席九十五年一月二十六日會議，許國榮有出席九十五年四 月十二日會議。蔡佰祿、蔡銘添、許國榮三人均知本案依前開會 議決議應減量配置，及素地開發增設配置研習住宿設施、溫泉遊 憩設施已與原預先評估環境影響內容不同，儷山林公司尚未依前 開會議結論提出差異補充說明前，該案有進行環境影響評估之虞 及其法律上原因，而依建築法第三十四條前段規定主管建築機關 審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘 項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責；復 依「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點 」第四點規定，主管建築機關於審查建造執照或雜項執照申請案 件時，應就規定項目逐一核對，且依建築法第三十五條、第三十 六條、第三十九條規定，主管建築機關，對於申請建造執照或雜 項執照案件，認為不合建築法規定或基於該法所發布之命令或妨 礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將不合條款之處，詳 為列舉，一次通知申請人，令其改正；申請人（即起造人，下同 ）應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項 改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管 建築機關得將該申請案件予以駁回；申請人則有依照核定工程圖 樣及說明書施工之義務；如於興工前或施工中變更設計時，仍應 依照該法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面 積，不變更建築物設備內容或位置，得於竣工後，備具竣工平面 、立面圖，一次報驗；亦即一經其等核定之工程圖樣及說明書即 為建造執照申請人按圖施工之依據，是發照機關在申請人尚未提 出符合法令建築物工程圖樣及說明書前，顯然不得發照，如有變 更設計，仍應依照該法再行申請辦理，建造執照一經核發，申請 人即須按圖施工，縱有不符法令之處，顯難再要求廠商逕行修改 。蔡佰祿因已收李國書、郭銓慶先後交付之賄款；蔡銘添則因於 九十五年一月間，託請郭銓慶透過關係向內政部推薦，且經蔡佰 祿提名，同年二月初升任陽管處主任秘書一職，故對郭銓慶、蔡 佰祿深感謝意；蔡銘添及許國榮均知悉內政部次長顏萬進關心， 且要求儘快核發建造執照，竟共同對於主管之事務，明知違背上 揭法令，基於圖儷山林公司不法利益之犯意聯絡及行為分擔，由 許國榮於同年五月十五日，簽請核發本案纜車工程T1至T24 支柱 雜項執照四張，經蔡銘添複核後，蔡佰祿於同年月二十二日審核 同意並發照，後於同年五月十五日，較預定期程提前一週，先以 傳真通知山坡地審查之八位外審委員開會，致部分外審委員無法 臨時排出行程，有五位外審委員於同年月十七日第二次山坡地審 查會議缺席，在蔡銘添、許國榮等出席委員同意下，通過本案之 山坡地審查決議後，許國榮隨即於同年月二十五日簽請核發本案 山上站、陽明公園站之建造執照二紙。然陽管處企劃課課長鄭玉 華及承辦人蕭振嘉就核發山上站建造執照乙案簽註：「一、依內 政部九十五年五月二十四日營署字第0000000000號函（副本）請 台北市政府釐清是否須依『開發行為應實施環境影響評估細目及 範圍認定標準』第三十一條第十三款規定實施環評，爰須俟台北 市政府函請環保署釋示確定後，再予續辦，以免如函釋須辦理環 評而影響程序作業，敬請納入卓參。二、本件說明五㈡⒈建蔽率 為29.99%，其雖符淨建蔽率≦30% 規定，惟因本案位於遊四，其 粗建蔽率應≦5%，未見敘明，建請釐清。三、依本說明五㈡⒈申 請人樓地板面積及廠商附『建築物概要表』之各項目申請面積， 其與前所函送之『差異說明書』內容似有差異，應予釐清。四、 另依內政部九十五年四月二十八日內授營園字第0000000000號函 送九十五年四月十二日會議決議一『北纜案素地開發土地使用強 度以減量為原則』，爰是否已據以減量配置，請納入核照卓參」 等意見。蔡銘添、蔡佰祿因已悉上揭內政部已發函台北市政府請 其函請環保署釋示是否需進行環境影響評估，故批示請申請人依 企劃課所提意見再予說明。新工處承辦人余孟昌竟配合儷山林公 司，完全依照該公司資料行文退回營建署，不行文環保署函請釋 示山上站素地開發是否需實施環境影響評估，而函復內政部：「 ……二、查『北投線空中纜車BOT 案』應否實施環境影響評估一 節，業經行政院環境保護署九十年三月三十日（90）環署綜字第 0000000 號函釋，本計畫案開發規模未達『開發行為應實施環境 影響評估細目及範圍認定標準』無需實施環境影響評估在案。三 、另查本處九十五年一月二十六日【北投線空中纜車BOT 案『興 建管理計畫書暨素地開發計畫書』審議會議】暨大署九十五年四 月十二日【研商陽明山國家公園區內有關『北投線空中纜車 000 案』審查作業疑義會議】中，大署一再強調北投線空中纜車山上 站素地之『研習住宿設施』不宜發展為『溫泉旅館』，該項設施 應以教育研習為主，住宿設施係配合教育研習之使用者提供必要 之服務。本案BOT 特許公司亦依大署意見修正『民間機構參與興 建暨營運北投線空中纜車預先評估環境影響報告書－開發配置計 畫調整補充差異說明書』函送陽管處備查在案」等語。蔡佰祿因 先前撰寫並呈報顏萬進之本案進度，預定可以於九十五年六月二 日核發山上站及陽明公園站之建造執照，遂欲按照預定日期核發 建造執照，以符合顏萬進、郭銓慶要求。許國榮、蔡銘添、蔡佰 祿均明知儷山林公司未依陽管處上開九十五年五月十九日營陽企 字第0000000000號函所示，提出減量規劃及補充差異說明書，且 未於九十五年六月一日傳輸修正後山上站建造執照申請書電腦檔 案，亦未經設計人即大耘國際聯合建築師事務所建築師黃忠明、 吳明修用印修改山上站建造申請書之設計建築高度、建築面積、 設計建蔽率、總樓地板面積、設計容積率及工程造價概算等項目 ，亦未提出山上站溫餐棟由地下二層修改為地下一層之圖說，即 由許國榮以儷山林公司已同意將山上站地下二層改為地下一層等 理由，再次重擬簽文。然鄭玉華、蕭振嘉於九十五年六月二日上 午在該簽文上簽註同上述意見，表示仍有量體及環評疑慮，且再 度敘明環評法之主管機關為環保署並非台北市政府，有關環評疑 慮仍應先洽營建署瞭解是否已經釐清等意見。然蔡佰祿、蔡銘添 及許國榮等三人即針對鄭玉華、蕭振嘉所簽註意見討論後，由蔡 佰祿代許國榮草擬辦理情形，並交待秘書繕打後，由許國榮浮貼 於該簽文內，並未再會企劃課等單位，即直接交由蔡銘添覆核後 ，由蔡佰祿於九十五年六月二日下午同意核發山上站及陽明公園 站之建造執照。因許國榮已排定於九十五年六月五日至九日至南 投受訓，許國榮遂於九十五年六月二日下班前，將前開建造執照 正本交由蔡佰祿保管。顏萬進於九十五年六月四日蔡佰祿提出退 休申請前夕，向蔡佰祿詢問建照核發進度，並表示做了環評就會 開花，而要求建照要儘快核發。同年六月七日儷山林公司派員請 領山上站及陽明公園站建造執照，蔡銘添即以廠商急著要開工， 執照先給廠商領取等理由，以電話徵詢許國榮同意廠商可先領取 建造執照再事後修圖、清圖後，隨即發照，使儷山林公司於當日 （九十五年六月七日）取得前開建照執照，據此圖利儷山林公司 未提出山上站素地重新配置之環境差異說明書及減量設計前，未 經審查前開事項，而免經環境評估之過程，即取得前開建照執照 。又因儷山林公司設計之山上站未為減量設計，已符合前述「開 發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第二十三條第 一項第一款第一目之規定，縱其提出環境差異說明，勢無審核通 過可能性，而須進行環境影響評估，進而延緩儷山林公司完工期 限逾三日以上，而無法於九十六年六月十三日營運。儷山林公司 因蔡銘添、許國榮前開圖利行為，即可免經環評，違法核發山上 站及陽明公園站之建造執照，及至少獲免逾期營運三日以上，每 日（原判決誤載為每月）二萬元違約金之利益。因圖說之保管修 正係屬許國榮職務範圍，許國榮即另行基於單獨犯意，於其受訓 後將尚未修改之建築圖說蓋上發照章成為其職務上掌管之文書存 檔後，利用職務上之機會，將該等其職務上掌管之建築圖說文書 陸續抽出交給儷山林公司所委託之劉嘉彬、徐月品等人隱匿，改 以另行製作不同於原先抽換圖說內容之圖說，由劉嘉彬、徐月品 攜回陽管處，再由許國榮另蓋發照章後附於建造執照卷宗內。蔡 佰祿於其退休前三星期內，與蔡銘添、許國榮共計核發儷山林公 司纜車工程T1至T24 雜項執照四張、山上站及陽明公園站建造執 照二張。嗣儷山林公司於九十五年六月十九日始上傳修正後山上 站建造執照申請書電腦檔案，同月二十日申請更正減少樓地板面 積，許國榮接獲上開申請書後，於同月二十一日擬函復該公司申 請更正減少案，無涉變更設計，原則同意，惟經蕭振嘉、鄭玉華 審核後，認「1.依本園保護利用管制規則之規定，陽明公園遊憩 區（遊四）之建蔽率為粗建蔽率≦5%，且淨建蔽率≦30% ，建築 高度為≦2層樓或簷高7公尺；另查『陽明山國家公園計畫北投線 空中纜車計畫個案變更計畫書』陽明公園（遊四）允許纜車設施 之高度限制為以不超過2層樓或簷高9.5公尺。爰此，北投線纜車 山上站之建築高度應區分為纜車設施（≦2層樓或簷高9.5公尺） 及其他容許使用項目（≦2層樓或簷高7公尺），本案原建築執照 所核，其中『建物高度』部分未敘明及『簷高』9.5 公尺部分， 恐已違上開規定。2.查本園相關開發強度規定尚無『容積率』之 規定，原建築執照所列容積率之核算，是否另有其他適法之依據 ，建請釐清。3.另查本園保護利用管制規則第二十八點規定，遊 憩區建築物地下層開挖範圍除另有相關規定者外，其面積不得大 於建築物投影面積，其深度以1層或4公尺為限，故依建築執照附 表所列『溫餐棟地下001層』高度為5.6 公尺，似與上開4公尺之 規定不符。4.至建築執照附表所列『溫餐棟地上001層』高度7公 尺及『溫餐棟地上002層』高度7公尺，合計已達2 層樓14公尺， 顯與規定不符，建請釐清。5.本案原規劃設計交通轉運部分設於 場站地上1層，停車空間設於場站地下2層，惟依建築執照附表所 列，場站棟僅列地下001 層，且面積大於保護利用管制原則第二 十八點面積不得大於建築物投影面積之規定（其他棟地下層部分 似亦有大於建築物投影面積），建請釐清。6.其他涉及建管部分 ，惠請建管小組本於權責依規逕辦」、「併上所呈意見，本園是 否為實施容積率管制地區，其適法依據建請釐清。另建照所列法 定防空避難面積、閣樓、2 層突出物等涉建管權管事項，建請建 管小組秉權責妥處為宜」等意見，並經代理處長詹德樞於同年七 月四上午九時十分，批示本案原建照核准2層樓、9.5公尺及容積 率80.81%是否合法，請企劃課重新審核，建管小組再詳審。詹德 樞又於同年七月十日，發現許國榮竟容許儷山林公司員工劉嘉彬 及徐月品逕行抽出建造執照卷宗發照圖卷內之圖說，而以另行製 作圖說經許國榮當場加蓋發照章後附於發照圖卷內，許國榮原佯 稱係抽換尚未核照之龍鳳谷站圖說，然於許國榮下班後，經陽管 處其他人員比對後發現許國榮容許劉嘉彬、徐月品抽換之圖說確 實為山上站圖說，遂要求追回遭抽換隱匿之圖說，並將相關圖說 均交由政風室保管，以避免再遭抽換隱匿，始發現許國榮將陽管 處發照圖卷內已蓋發照章（編號如原判決事實所載）之24張建築 物圖說，讓儷山林公司相關人員陸續抽出隱匿，發照圖卷宗內正 本仍缺編號A2-13、A3-4、A3-8、A4-1、A4-5 等五張圖說，惟於 另一信封袋發現相同圖號之設計圖，其餘圖說正本係以另行製作 與原抽出圖說不同內容之圖說加蓋發照章附於發照圖卷內，發照 圖卷內並有二張同一圖號但不同內容之編號A5-3圖說正本等情。 因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處顏萬進公務員 對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；蔡銘添、許國榮（許國榮 依修正前刑法牽連犯規定從一重論處，並依刑法第五十九條規定 減輕其刑）公務員共同對於主管之事務，明知違背法律、職權命 令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑；郭銓慶依修正前 刑法連續犯規定論處不具公務員身分，連續對於公務員，關於違 背職務之行為，交付賄賂罪刑（並依中華民國九十六年罪犯減刑 條例減其宣告刑二分之一），已依據卷內資料，說明其所憑之證 據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、郭 銓慶坦承交付八百萬元予蔡佰祿部分，核與已判刑確定之李國書 、蔡佰祿所供相符，並經證人裴慧娟、陳再金於偵查中結證在案 ，賄款業經蔡佰祿於偵查中繳由檢察官扣案，此部分郭銓慶自白 交付八百萬元予蔡佰祿之事實，堪予認定。㈡、顏萬進、郭銓慶 均坦承於九十五年四月十三日下午在晶華酒店見面之事實，郭銓 慶並請秘書裴慧娟於同年四月二十六日，將儷山林公司、力拓公 司及力麒公司之統一編號傳真予顏萬進，其上並註明要蓋發票章 ，以供顏萬進核銷費用之用等情，有裴慧娟筆記、顏萬進記事本 、李南勳記事本、顏寶玲及蘇士閔之帳戶交易明細表、在顏萬進 辦公室內扣得之裴慧娟傳真儷山林公司等公司統一編號資料可證 。而顏萬進坦承曾關心過北纜案，有顏萬進及郭銓慶九十五年四 月十八日所用電話雙向通聯紀錄可證，另顏萬進與郭銓慶於九十 五年四月十八日見面之事實雖為該二人否認，然該日下午十五時 三十二分起至同日下午十五時五十四分許，二人所持用之行動電 話，均有在台北市○○區○○○路○ 段○○號晶華酒店附近使用之 紀錄，而該行動電話基地台係函蓋晶華酒店，有中華電信公司九 十七年二月十五日、和信電訊公司九十七年二月二十六日函文可 據。又該日郭銓慶有於晶華酒店國際聯誼會持其台新國際商業銀 行信用卡刷卡消費，有台新國際商業銀行股份有限公司九十六年 四月十日台新總法制字第00000000000 號函文在卷可憑。而裴慧 娟筆記所載原為「120＝〉顏萬」，「100」部分以鉛筆修改為「 120 」。顏萬進親筆所記九十五年記事本於九十五年四月十八日 項下亦記載「15:00 郭銓慶」等字樣，李南勳所載顏萬進行程記 事本更明確記載「1500郭銓慶（晶華）」等字，郭銓慶果未交付 一百二十萬元賄賂，而係預計給付之政治獻金，何以其秘書裴慧 娟須將原預計給付之一百萬元更正為一百二十萬元。且顏萬進與 郭銓慶在晶華酒店會面後翌日（九十五年四月十九日），即交由 李南勳分別存款五十萬元、八萬元至其所使用顏寶玲帳戶、蘇士 閔台灣銀行城中分行帳戶、匯款八萬元予林媺，復於二十日再存 五十萬元至顏寶玲帳戶。倘顏萬進未違法收受郭銓慶所交付賄款 一百二十萬元，二人何需飾詞否認九十五年四月十八日在晶華酒 店之見面，是顏萬進有自郭銓慶收受前開一百二十萬元之事實已 堪認定。㈢、顏萬進及郭銓慶之辯護人均一致辯護稱：顏萬進存 入顏寶玲、蘇士閔、林媺等人帳戶之金額與一百二十萬元不符， 或稱款項係胡道瑋返還借款，或稱係來自他人云云。然胡道瑋於 偵查及第一審所證向顏萬進借錢時間、金額、還款情形供述不一 ，且與顏萬進收支情形不符。如胡道瑋所證於九十五年初開始返 還借款之情屬實，則顏萬進既已收受胡道瑋返還之借款，對於胡 道瑋有近八百萬元之債權應知之甚稔，惟顏萬進於九十五年四月 二十一日所為之財產申報，其債權部分，並無該債權之記錄，有 公職人員財產申報資料可稽。顏萬進就其財產狀況之申報既無債 權，堪認顏萬進前開對於胡道瑋之債權係臨訴所辯，胡道瑋所證 無非係為迴護顏萬進之詞，不足採信。郭銓慶徒託空言，辯稱顏 萬進所存入之金錢可能來自其他人云云，亦不足採信。㈣、郭銓 慶雖辯稱其提供公司統一編號予顏萬進，係政治獻金云云。然顏 萬進並未言及有關公司統一編號係供選舉政治獻金之用，且依卷 內資料，傳真公司統一編號之時間係於九十五年四月間，當時國 內並無選舉舉行，郭銓慶所稱捐贈政治獻金之對象均不明之情況 下，何需提早於九十五年四月間即傳真其公司統一編號之資料， 顯與常情不符。而顏萬進並非擬參選之人，郭銓慶辯稱係為年底 選舉而交付公司統一編號資料予顏萬進，應不可採。顏萬進與郭 銓慶甫於九十五年四月十二日下午五時十一分就北纜案之進度有 通話聯絡，並相約於九十五年四月十三日下午二時許在晶華酒店 20樓闢室密談，郭銓慶旋於九十五年四月二十六日委由秘書傳真 渠等三家公司統一編號予顏萬進，堪認郭銓慶之目的係供顏萬進 可於消費時以其公司名稱開立發票，持以向其報帳核銷，縱顏萬 進事後未持以報帳核銷，顏萬進仍屬違背職務行為期約不正利益 。㈤、台北市政府雖將北纜案之興建及使用計畫與預先評估環境 影響送陽管處轉陳營建署提內政部國家公園計畫委員會第四十九 次會議審查通過，惟環保署釋示認定及該第四十九次會議審查北 纜案計畫內容，並不包括研習住宿設施及溫泉遊憩設施，此據證 人即環保署綜合計畫處簡任技正劉宗勇、環保署綜合計畫處第四 科科長蔡玲儀於原審時證述屬實，並有環保署九十五年七月二十 一日環署綜字第0000000000號函、環保署九十年三月三十日（90 ）環署綜字第0000000 號函及新工處九十年二月二十一日北市工 新企字第0000000000號函檢送附件一「北投線空中纜車計畫」、 內政部九十一年十二月十七日台內營字第0000000000號函檢送「 內政部國家公園計畫委員會第四十九次會議紀錄」可憑。又北纜 案於九十三年二月十六日經內政部國家公園計畫委員會第五十七 次會議變更計畫，並由內政部於九十四年四月提出陽明山國家公 園計畫個案變更計畫書，於九十四年五月十二日公告，變更後公 告之內容，於山上終點站所在之交通轉運公園（遊四）用地增列 研習住宿設施及溫泉遊憩設施等容許使用項目，有內政部九十三 年四月十三日台內營字第0000000000號函附內政部國家公園計畫 委員會第五十七次會議紀錄、內政部九十四年五月十二日台內營 字第00000000000 號函附「陽明山國家公園計畫北投線空中纜車 計畫個案變更計畫」公告及個案變更計畫書在卷可證，可知陽管 處有關北纜案計畫係九十四年四月十八日台北市政府公布北纜案 招標案後之九十四年五月十二日內政部公告之日起，始增列山上 終點站增列設置研習住宿設施及溫泉遊憩設施之容許使用項目。 ㈥、前開「陽明山國家公園北投線空中纜車計畫個案變更計畫書 」係蔡佰祿於擔任陽管處處長任內之九十四年四月所提出，有「 申請人：內政部營建署陽明山國家公園管理處、法定代理人：處 長蔡佰祿」之陽明山國家公園計畫（北投線空中纜車計畫）個案 變更計畫書在卷可憑，則蔡佰祿對前揭所述環保署認北纜案計畫 無須實施環境影響評估範圍，並不包括研習住宿設施及溫泉遊憩 設施，且前所述國家公園計畫委員會第四十九次會議審查通過之 預先評估環境影響報告書內容，亦不包括研習住宿設施及溫泉遊 憩設施，已知甚詳。蔡佰祿於九十四年四月提出北纜案變更計畫 書前，係由行政院於九十四年三月二十四日以院台建字第000000 0000號函核定變更計畫通過，蔡佰祿旋於九十四年三月二十六日 透過原已熟識之李國書通知郭銓慶行政院核定通過個案變更計畫 之訊息，使力麒公司明知台北市政府對外招攬北纜案招標規範， 並未公告投標廠商得在山上終點站設置研習住宿設施及溫泉遊憩 設施，然力麒公司於九十四年六月間投標時所檢附之企畫書內容 ，關於山上站即已規劃研習住宿設施及溫泉遊憩設施，此業據證 人余孟昌證述在案，並有台北市政府九十四年四月二十日徵求民 間機構參與興建營運北投線空中纜車招商文件、台北市政府工務 局新工處九十四年九月二十八日、九十四年十二月二十七日簽呈 、郭銓慶與李國書九十四年三月二十六日、二十七日、同年四月 五日、四月七日、同年六月九日通訊監察譯文可稽。㈦、郭銓慶 之力麒公司於九十四年六月二十一日最優申請人甄審會議提出之 「整體規劃開發投資計畫書」、「力麒建設徵求民間機構參與興 建暨營運北投線空中纜車整體規劃開發投資計畫摘要總說明」中 ，原規劃山上站素地開發設置40個團體環境生態教育研習住宿套 房、60個室內溫泉生態體驗室，與其後所提出山上站規劃之 183 間套房大異其趣，此可徵郭銓慶承作北纜案之目的，僅係利用內 政部就山上站可規劃研習住宿之變更公告，而行經營觀光飯店之 目的。㈧、儷山林公司提出之興建管理計畫書暨素地開發計畫， 經台北市政府於九十五年一月二十六日邀集陽管處及營建署共同 審查，就山上站終點素地開發基地，面積約3.56公頃，設置研習 住宿設施183 間及溫泉遊憩設施64間，認與規劃階段報經內政部 國家公園計畫委員會審議通過之「預先評估環境影響報告書」有 所不同，因此決議儷山林公司應就山上站設施規模與預先評估環 境影響報告內容的差異提出環境差異性分析報告書，內容應包括 興建前後之交通衝擊分析，並檢討挖填方是否超過原預先評估影 響報告書內容，用以決定山上站素地開發增列研習住宿設施及溫 泉遊憩設施後，是否已達「開發行為應實施環境影響評估細目及 範圍認定標準」所規定應實施環境影響評估之標準。在該次會議 中，主席吳俊賢裁示內容有請陽管處就儷山林公司「環境差異分 析」部分之審查結果正式發函新工處。並請儷山林公司依會議意 見修正報告書後，送交市政府與陽管處審視無誤後再准予核備， 已據承辦人歐正興、鄭玉華於原審時結證明確，並有台北市政府 新工處九十五年二月十五日北市0000000000000000 號函附 九十五年一月二十六日「北纜案『興建管理計畫書暨素地開發計 畫書』審議會議」紀錄、會議錄音及譯文可憑。足見本件係因儷 山林公司就山上站未依內政部國家公園計畫委員會審議通過之「 預先評估環境影響報告書」規劃，始無法如期通過台北市政府前 開會議之審查。又依台北市政府前開九十五年一月二十六日會議 之決議，儷山林公司有提出環境差異分析報告書之義務，果其所 提出之環境差異分析報告說明書可通過陽管處之審查，自可依前 開會議之結論再予備查，倘儷山林公司所提出之環境差異分析報 告書經陽管處審議之結果，與內政部國家公園計畫委員會第四十 九次審查通過之預先評估環境影響報告書內容有差異，則儷山林 公司勢必須再修正設置研習住宿設施及溫泉遊憩設施計畫以符合 先前預先評估環境影響報告書內容，否則必須重新申請預先評估 環境影響，經國家公園計畫委員會審議通過後，始得設置研習住 宿設施及溫泉遊憩設施。是陽管處對於「環境差異性分析報告書 」審議結果，即影響儷山林公司能否依其九十五年一月二十六日 提出之規劃內容施工及取得山上站建造執照時程乙節，應堪確認 。陽管處就上開環境差異分析報告書之審查，亦須依法令進行， 而非得進行無拘束之審查。蓋以山上站依前開內政部九十五年五 月十二日之公告，固可設置研習住宿中心，然依照「舊開發行為 應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第二十三條第一項第 一款第一目及第三十一條第一項第十三款規定「各種文化設施、 教育設施興建或擴建，位於國家公園內，其申請開發面積一公頃 以上者，應實施環境影響評估」，此有環保署九十四年八月十日 環署綜字第0000000000號、九十五年四月二十七日環署綜字第00 00000000號函在卷可參。則儷山林公司就山上站之設計須係屬研 習住宿為標的，其開發面積須在一公頃以下，始無須實施環境影 響評估。㈨、儷山林公司依據上揭九十五年一月二十六日審查會 議決議，於九十五年二月二十三日提出「民間機構參與興建暨營 運北投線空中纜車預先評估環境影響報告－素地開發計畫配置計 畫差異說明書」予陽管處審查，然該差異說明書並未就其變更規 劃設計後之山上站所增加之研習住宿及溫泉遊憩設施對於環境影 響為詳實說明。故陽管處承辦人員蕭振嘉審查結果於九十五年二 月二十四日擬具簽稿加註意見為：「……惟對於其因增加之項目 及配置調整後對環境之影響，並無多著墨，爰擬請就其上開使用 項目及配置調整後所必須加強之水保、景觀、環境監測及衍生之 交通衝擊、溫泉取供、生態補償……等妥為因應，其餘部分准予 備查」等語，由此可知該差異說明書仍有修正必要。詎蔡佰祿於 九十五年二月二十四日簽核簽稿時，明知儷山林公司所提該差異 說明書有以上缺失，故將函稿主旨欄「惟請依說明修正相關內容 後過處」記載刪除，而發函准予備查儷山林公司所提差異說明書 ，為此違背職務行為等情，業據蔡佰祿是認，並據鄭玉華於第一 審時證述儷山林公司前開差異說明書仍有修正之必要明確，並有 九十五年二月二十四日陽管處營陽企字第0000000000號函附卷可 參。㈩、營建署因儷山林公司所提出山上站設計變更，相對「預 先評估環境影響」程度亦有所變動，依上揭九十五年一月二十六 日審查會議紀錄，於九十五年二月二十四日函請陽管處依「國家 公園法」、「國家公園範圍內預先評估環境影響原則」規定及會 議紀錄內容，詳予審查台北市政府所送修正補充後興建管理暨素 地開發計畫及預先評估環境影響差異說明書，而為必要許可乙節 ，亦據歐正興於第一審時證述明確，並有營建署九十五年二月二 十四日營署園字第0000000000號函可憑。惟陽管處亦於同日發函 准予備查儷山林公司所提差異說明書，營建署收受該准予備查函 文後，認陽管處准予備查儷山林公司所提差異說明書函示內容無 法清楚交待差異情形，而於九十五年三月九日再函請陽管處辦理 該案後續許可事宜，亦據歐正興證述明確，並有營建署九十五年 三月九日內政部營建署營署園字第0000000000號函可稽。可知儷 山林公司九十五年二月二十三日所提出之差異說明書，仍未符合 前開第四十九次審查會議所通過之無庸為環境影響評估之內容， 陽管處處長蔡佰祿亦未實質審查而為違法許可。蔡佰祿因見前述 營建署於九十五年三月九日來文要求依國家公園法第十四條及其 施行細則第十條規定，繼續審核儷山林公司所提差異說明書，認 為遇有困難，郭銓慶復於九十五年三月中旬交付五百萬元賄賂予 蔡佰祿，蔡佰祿收受前開賄賂後，隨即於九十五年三月十五日函 覆營建署稱本案已完成相關報核許可程序，此有陽管處九十五年 三月十五日營陽企字第0000000000號函可按，堪認蔡佰祿已有違 背職務之事實。、內政部見陽管處無續為審查北纜案環境差異 評估之問題，即定於九十五年四月十二日下午二時三十分召開「 研商陽明山國家公園區內有關北投線空中纜車BOT 案審查作業疑 義會議」，並於九十五年四月四日以營建署名義發函，邀請相關 機關討論，並經會議決議，已據歐正興、新工處處長李四川證述 明確並有該次會議紀錄及錄音光碟、譯文可憑，是儷山林公司就 山上站之設計之量體應予減量，而且研習住宿不能發展成觀光飯 店，且須提出環境差異分析報告以供審查一節，已甚明確。、 郭銓慶見營建署發出前開會議通知，即知僅行賄陽管處蔡佰祿尚 有未足，即決定再從高層著手。先央請行政院院長秘書張宏陸代 為表達不用進行環境評估之意見，惟張宏陸認為應依法行事，業 據郭銓慶坦認，核與證人張宏陸於偵查中證述情節相符，並有通 訊監察譯文可參。顏萬進於九十五年初就任內政部政務次長，郭 銓慶即向其陳情因保育團體抗爭而延誤北纜案開發時程等情事， 亦據顏萬進供承不諱，堪認顏萬進對於北纜案之進行有一定了解 。而顏萬進隨即於九十五年二月間，向蔡佰祿提及北纜案為國家 重要政策，並以內政部次長身分要求蔡佰祿積極協助此案。再於 九十五年四月十二日前揭北纜案會議開會前，先主動致電郭銓慶 ，待前開會議結束後，隨即又致電郭銓慶，並約定翌日在晶華酒 店見面。二人於同年月十三日下午會面後，再於同年月十八日下 午再度於同一地點見面，顏萬進並收受郭銓慶交付之一百二十萬 元。顏萬進又知悉蔡佰祿將可能遭降調，仍向蔡佰祿陳稱：北纜 案最重要是建照（即建造執照）部分，要儘快通過；日後將會關 照、提攜蔡佰祿等語為由，利誘蔡佰祿儘速核照。復於同年五月 十日向營建署署長李武雄要求北纜案建照核照要快，並要求蔡佰 祿儘快辦理核照，及製作進行進度表且按每星期向其報告核照進 度，且再重申會照顧提攜蔡佰祿，而以次長身分向營建署及陽管 處施壓。蔡佰祿遂即命許國榮擬具進度表，翌日即傳真予顏萬進 ，並於每星期以電話或傳真向顏萬進報告進度。顏萬進於九十五 年五月十一日接獲第一份進度表後，即於同日下午三時四十分， 致電郭銓慶表示：北纜案要快，整個日程表都已經規劃出來，傳 過去給郭銓慶，並囑郭銓慶不要給外面的人看到等語，而為違背 職務之行為，此經蔡佰祿於第一審時以證人身分結證及證人李武 雄偵查中證述屬實，並有陽管處建照、雜照作業流程進度表三紙 、顏萬進九十五年五月十一日電話監聽錄音光碟及通訊監察譯文 可稽。顏萬進因收受郭銓慶之賄賂後，以其職權上之權力施壓內 政部所屬陽管處及營建署，並明知建照核發繫於環境差異審查之 結論，且此繫於各不同機關之職掌及認定，非純因陽管處之審查 ，仍強求陽管處提出進度表，進而將前開進度表交付郭銓慶堪予 認定。、營建署國家公園組因儷山林公司提出之北纜案山上終 點站素地開發規劃似與提供住宿功能觀光（休閒）飯店相近，而 認北纜案有進行環境影響評估之疑慮，在未進行環境影響評估或 主管機關（環保署）未釋示不需進行環境影響評估之前，不應核 發建造執照。且陽管處又未確實審核該案新增研習住宿設施及溫 泉遊憩設施所生之環境影響差異分析，因而於九十五年五月二十 四日，以內政部名義發函台北市政府，請台北市政府向環保署函 詢應否進行環境影響評估等情，此據歐正興於第一審證述明確， 並有內政部九十五年五月二十四日營署園字第0000000000號函可 佐。郭銓慶知悉後即打電話向顏萬進求助，顏萬進乃傳真至營建 署秘書處，要求承辦人員說明，此有營建署署長室函件電話紀錄 單可佐。歐正興嗣應署長李武雄要求，即於同年五月二十九日由 主任秘書陳茂春率同向顏萬進報告，並詳為說明本件有進行環境 影響評估疑慮之事實及法令依據一節，業經顏萬進坦承，亦據歐 正興證述：當天我都有詳細向政次報告過案情及環評疑慮……有 準備書面、圖面資料向政務次長詳細說明本案內容；他（指顏萬 進）表示已經發函，何必再報告，他有說一些情緒性言語等語。 是顏萬進即應知本件係儷山林公司設計前開第四十九次會議所未 許可之仿觀光飯店之設計後始產生環評疑慮，儷山林公司未依九 十五年一月二十六日及同年四月十二日兩次審查會議之要求就山 上站之量體減量，並應提出環境差異分析報告，始無法獲得發照 ，卻仍枉顧北攬案依規定應作環境差異分析審查，果有符合應行 環境影響評估之規定，即有進行環評之必要，卻不斷要求陽管處 違法發照，是其於收受郭銓慶所交付一百二十萬元賄賂後有違背 職務之行為已堪認定。、陽管處企劃課蕭振嘉於九十五年五月 八日審核儷山林公司於九十五年五月二日向台北市政府提出之「 民間機構參與興建暨營運北投線空中纜車預先評估環境影響報告 書－開發配置計畫調整補充差異說明書」後，仍認有交通、環境 、水土保持及其他問題而簽審查意見，蔡佰祿卻未依九十五年一 月十二日、同年四月十二日會議決議函復新工處轉儷山林公司修 正補充差異說明書，即逕行與儷山林公司聯繫，由儷山林公司將 修正後之說明書逕交付蔡佰祿，蔡佰祿將修正後之補充差異說明 書交給蕭振嘉審核，蕭振嘉審核後，於九十五年五月十七日仍簽 如原判決事實所載內容之審查意見。然蔡佰祿卻將之抽換為上開 九十五年五月八日蕭振嘉所擬簽稿內容，蔡佰祿將蕭振嘉於九十 五年五月八日所為審查意見刪改後，於九十五年五月十九日函復 新工處：陽管處已將儷山林公司差異分析報告審查完結，以前開 意見審查完結而予以備查在案，並有九十五年五月五日陽管處營 陽企字第0000000000號函稿、九十五年五月十七日檔號00000000 00號企劃課簽呈、九十五年五月十九日營陽企字第0000000000號 函足憑。可證儷山林公司於九十五年五月二日及同年月十五日所 提出修正之差異說明書，並未針對素地開發用地調整配置所衍生 之環境影響提出評估報告、山上站之研習住宿設施部分並未為減 量設計，該儷山林公司山上站所設計之量體，已不符前開第四十 九次會議決議之內容及環保署九十年無庸進行環評之原案標準。 、蔡佰祿明知北纜案有前開山上站素地開發應減量配置，及山 上站素地開發增設研習住宿設施及溫泉遊憩設施已與預先評估環 境影響內容不同，在郭銓慶所經營之儷山林公司提出環境差異分 析審查無庸進行環評前，不得逕予核發山上站之建造，竟指示許 國榮發照。而許國榮未依相關建築法令審查儷山林公司所提之山 上站、陽明公園站建造申請案是否合法，即因處長蔡佰祿批示要 發照，即於九十五年六月二日審核發照，且許國榮原本表示等其 受訓回來再讓廠商儷山林公司領照，是蔡銘添表示建照先給儷山 林公司，回來再清圖，許國榮因而同意讓儷山林公司先領照等情 ，此據許國榮供承在卷。又蔡銘添係於九十五年一月間，由郭銓 慶透過立法委員余政道向內政部長李逸洋推薦升任其為陽管處主 任秘書，為此余政道於九十五年一月二十五日十三時五十三分許 打電話給郭銓慶表示需要蔡銘添的人事資料正本，以便親自拿給 部長李逸洋，請郭銓慶轉告蔡銘添填好後直接拿至其辦公室，於 同日下午十六時許，郭銓慶給余政道蔡銘添所使用行動電話號碼 ，於同日十六時二十八分許，蔡銘添即致電郭銓慶詢問余政道電 話，且蔡銘添並於九十五年三月二十七日主動邀約郭銓慶參加與 蔡佰祿之生日聚餐，並表示要許國榮也來，要介紹許國榮給郭銓 慶認識等事實，亦有電話通話監聽錄音及余政道與郭銓慶及李國 書與郭銓慶之通訊監察譯文可稽。顯見蔡銘添確有經由郭銓慶透 過關係向內政部長舉薦其擔任陽管處主任秘書無訛。蔡銘添於原 審前審辯稱其升職，早經營建署署長陳光雄於九十五年一月二十 一日批准，並未私下向郭銓慶請託云云，核與上情不生衝突，難 採為蔡銘添有利認定。又蔡佰祿、蔡銘添及許國榮均知悉內政部 次長顏萬進關心且要求儘快核發建造執照，許國榮於九十五年五 月十五日，簽請核發本案纜車T1至T24 支柱雜項執照四張，經蔡 銘添複核後，蔡佰祿於同年月二十二日審核同意並發照，且於同 年五月十五日，較預定期程提前一週，以傳真通知山坡地審查之 外審委員開會，致部分外審委員無法臨時排出行程，而有五位外 審委員於審查會議缺席，在蔡銘添、許國榮等出席委員同意下， 通過本案之山坡地審查決議之事實，亦據證人即外審委員王一航 、孟繁宏、林政德於原審到庭證述在卷。許國榮繼於同年五月二 十五日、六月一日，簽請核發本案山上站、陽明公園站之建造執 照，惟陽管處鄭玉華及蕭振嘉就核發山上站建造執照乙案簽註如 原判決事實之意見，蔡銘添、蔡佰祿因已知悉上揭內政部已發函 台北市政府請其函請環保署釋示是否需進行環境影響評估，故批 示請申請人依企劃課所提意見提出說明等事實，亦據蔡佰祿、蔡 銘添供承在卷，並據鄭玉華證述屬實，且有上開簽稿附卷可稽。 足見蔡銘添、許國榮均知儷山林公司所提出山上站之設計環評尚 有疑義及未依九十五年四月十二日之會議決議減量設計。、台 北市政府於接獲營建署九十五年五月二十四日營署字第00000000 00號函後，由新工處承辦人余孟昌配合儷山林公司，完全依照該 公司資料行文退回營建署，不行文環保署函請釋示山上站素地開 發是否需實施環境影響評估，而函復如原判決事實所述之內容等 情，亦有裴慧娟手札、新工處九十五年五月三十日北市工新企字 第00000000000 號函可憑。是依台北市政府該函所指，就北纜案 似無庸進行環評，然依前開九十五年四月十二日會議決議，儷山 林公司應補提計畫書及預先評估環境影響差異說明書，陽管處應 審查儷山林公司規劃之內容是否與前開第四十九次會議之決議內 容相符，況北纜案無庸進行環評既係環保署九十年所做之函示， 係於北纜案於九十三年二月十六日經內政部國家公園計畫委員會 第五十七次會議變更計畫，而由內政部於九十四年五月十二日公 告之前，儷山林公司復就山上站素地為重新配置規劃，自不得於 環境評估分析審議前，以環保署九十年所為函示主張無庸進行環 評。且蔡佰祿、蔡銘添、許國榮明知儷山林公司補提之差異說明 書，未依九十五年四月十二日之決議減量設計，仍為違法之核備 已詳如前述，自非得據台北市政府工務局前開新工處九十五年五 月三十日函為核發建照之依據。、蔡佰祿、蔡銘添、許國榮均 明知儷山林公司尚未依陽管處上開九十五年五月十九日營陽企字 第0000000000號函附件所示審查意見第三項第四點所示，提出減 量規劃及補充差異說明書，且未於九十五年六月一日傳輸修正後 之山上站建造執照申請書電腦檔案，亦未經建築師黃忠明、吳明 修用印修改山上站建造申請書之設計建築高度等項目，且依陽明 山國家公園保護利用管制規則之規定，陽明公園遊憩區（遊四） 建蔽率為粗建蔽率≦5%，且淨建蔽率≦30%，建築高度為≦2層樓 或簷高7 公尺；另該管制規則第二十八點規定，遊憩區建築物地 下層開挖範圍除另有相關規定者外，其面積不得大於建築物投影 面積，其深度以一層或四公尺為限；又「陽明山國家公園計畫北 投線空中纜車計畫個案變更計畫書」陽明公園（遊四）允許纜車 設施之高度限制為以不超過二層樓或簷高9.5 公尺，然儷山林公 司所提出之申請資料，其中建物高度部分未敘明及簷高9.5 公尺 、溫餐棟地下一層高度為5.6公尺、地上一層高度7公尺、地上二 層高度7 公尺，均與前開規定不符。再以儷山林公司亦未修正建 造執照申請書第2-1 頁挖填方資料，即由許國榮以儷山林公司已 同意將山上站地下二層改為地下一層等理由，再次重擬簽文，蔡 佰祿並急於當日下班後，要求鄭玉華儘速審查本案，然鄭玉華、 蕭振嘉仍於次日（九十五年六月二日）上午，在該簽文上表示仍 有量體及環評疑慮，且再度敘明環評法之主管機關為環保署並非 台北市政府，有關環評疑慮仍應先洽營建署瞭解是否已經釐清等 意見。蔡佰祿、蔡銘添及許國榮等三人即針對鄭玉華、蕭振嘉所 簽註意見討論後，由蔡佰祿代許國榮草擬辦理情形繕打後，由許 國榮浮貼於該簽文內於九十五年六月二日下午三時五分提出意見 ，並未再會企劃課等單位，即直接交由蔡銘添覆核後，並由蔡佰 祿於當日（九十五年六月二日）下午三時二十分同意核發山上站 及陽明公園站建造執照。許國榮遂於九十五年六月二日下班前， 將前開建造執照正本交由蔡佰祿保管。而許國榮復坦承：儷山林 公司未依九十五年五月十七日會議修改部分，就用打「」方式 處理，面積數量改掉、建蔽率、地下二樓都改掉了等語，蔡銘添 對前開核發建照之方式亦不爭執，且經蔡佰祿證述前開核發建照 之程序無訛。雖蔡銘添、許國榮均辯稱：核照後得再為清圖云云 。惟上情業據證人即土木大地結構工程技師王一航及建築師孟繁 宏於原審證述明確，另儷山林公司設計建築高度、地下室開挖範 圍均不符國家公園保護利用規則之規定，此實難以其所辯地面層 高度係誤載一詞而卸責。再以蔡銘添、許國榮容許儷山林公司以 打「」方式，將山上站圖說之地下二層改為地下一層等理由， 同意核發建照，棄結構安全因樓層變更而有變動，未載明正確數 值前有公共安全疑慮而不顧，實難認其無圖利儷山林公司。、 儷山林公司於同年六月七日派員請領山上站及陽明公園站建造執 照，是時許國榮因受訓未在陽管處內，蔡銘添即以廠商急著要開 工，執照先給廠商領等理由，以電話徵詢許國榮之意見，經許國 榮同意廠商可先領取建造執照再事後修圖、清圖，陽管處隨即發 照，儷山林公司遂於當日取得前開建造執照等情，為蔡銘添所不 爭執。許國榮嗣於受訓後將尚未修改之建築物圖說一一蓋上發照 章存檔後，又單獨利用職務上機會，接續將該等其職務上掌管之 圖說文書抽出交給儷山林公司員工劉嘉彬、徐月品等人隱匿，改 以另行製作不同內容圖說附於建造執照卷宗內，業據吳明修，劉 嘉彬證述在案，是儷山林公司於九十六年六月七日取得建照執照 後，儷山林公司有至陽管處更換圖已屬明確。又本件儷山林公司 係於九十五年六月十九日始上傳修正後之山上站建造執照申請書 電腦檔案，於同年月二十日申請更正減少樓地板面積，許國榮接 獲上開申請書後，同年月二十一日擬函復該公司申請更正減少案 ，無涉變更設計，原則同意，惟經企劃課蕭振嘉、鄭玉華審核後 ，認建築之高度及深度均與法令不符，是時陽管處代理處長詹德 樞於同年七月四日上午九時十分批示請企劃課重新審核，建管小 組再為詳審。詹德樞於同年七月十日發現許國榮容許劉嘉彬、徐 月品抽換建造執照卷宗發照圖卷內之圖說，遂要求追回遭抽換隱 匿之圖說，並將相關圖說均交由政風室保管，以避免再遭抽換隱 匿，始發現許國榮將陽管處發照圖卷內已蓋發照章之24張建築物 圖說，讓儷山林公司相關人員陸續抽出隱匿，而發照圖卷宗內正 本仍缺編號A2-13、A3-4、A3-8、A4-1、A4-5 等五張圖說等事實 ，亦據鄭玉華、蕭振嘉、詹德樞、葉超然、劉嘉彬、吳明修、黃 忠明於第一審時及徐月品於偵查中證述屬實，並有九十四年十一 月二十三日經修改而未經蓋用修正章山上站建造執照申請書、異 動序號：000000000000-00000號建造執照申請書（其上印製日期 遭塗改為九十五年六月一日，且挖填土方量未修正，復查無該序 號之異動傳輸紀錄）、吳明修建築師事務所九十五年六月二十一 日修建字第95017 號函、營建署政風室九十五年九月十一日內營 政字第0000000000號函及歷次網路傳輸紀錄暨資料庫電子檔乙片 、異動序號：0000000000000-00000 號九十五年六月十九日印製 之山上站建造執照申請書、經追回之上開圖說及檢察事務官勘驗 上開扣案圖說後所製作之勘驗報告及圖說影本可按。查建築法第 四十一條固無清圖之規定，惟經主管機關核發建照後，申請書及 所附圖說既係存放在主管機關以供事後審核有無依法建築之用， 自屬公文書之一部分，核照後無論係清圖或係變更設計，原始核 准之資料定須留存以供審核，否則任由承辦人或申請人抽換，無 異架空建照審核制度而易生流弊。而山上站申請建照之圖說，建 築高度為二層9.5 公尺違反國家公園保護利用規則部分，儷山林 公司並未要求設計師黃忠明修改，並據黃忠明證稱：清圖是在建 照核發之前，承辦人員發現有問題，或是我們在過程中有部分要 修正，我們把圖拿去換掉；「對副本圖」則是建照主管機關已簽 准核發建造執照，通知業主依照原來核准圖對另外一份圖出來， 這一份圖是開工所有的依據，這就叫做「對副本圖」；一般在核 照前是可以抽換，但一旦建造執照已經批准後，就是要以批准的 圖為主；在蓋章之前，圖是可以清的，蓋章之後就要變成變更設 計了；所說的蓋章是指卷頁資料裡面陽管處的發照章等語在卷， 堪認許國榮、蔡銘添確有明知違背法令，而直接圖儷山林公司不 法利益之行為甚明。、蔡銘添雖辯以：陽管處之做法建造核准 後可以清圖云云，惟蔡銘添就此所辯，核與陽管處代處長詹德樞 所證：建照核發後，如果圖有問題要來文，因建照發出後，資料 就變成文件了，清圖要在發照之前等語不符，復有陽管處九十七 年三月十九日營陽建字第0000000000號函載明「實務上需先完成 清圖後領照」可稽，則蔡銘添、許國榮上開行為，即難謂有憑。 況就北纜案山上站設計規劃既有前述違背法令而不得核發情事， 蔡銘添、許國榮即應妥適審查，再以蔡銘添、許國榮所指之清圖 ，就建築高度、樓層變更，既已影響結構計算及開挖支撐，已非 單純錯誤之清圖，而應申請變更。許國榮亦坦承：至九十五年六 月二十日儷山林公司申請變更前，儷山林公司換幾張圖不清楚， 但確定有換過等語，而儷山林公司抽換圖說，許國榮亦未將原核 照時之圖說留底比對，自非適法。上開儷山林公司建照之申請尚 不得核發，蔡銘添、許國榮違法發照，使儷山林公司獲得於該時 不應取得建照而提前取得之不法利益，縱山上站、陽明公園站建 造執照，無法如期施工，或嗣後縱經陽管處撤銷，仍無礙蔡佰祿 ，蔡銘添、許國榮違法發照使儷山林公司獲得核發違法建造執照 之事實。至原審前審函查龍鳳谷管理站建物報廢情事及龍鳳谷站 建造執照之申請情形，茲據陽管處九十七年二月五日、九十七年 二月二十九日回覆相關公文往返資料，固可認定龍鳳谷站之建造 執照尚未核發，然此僅證明龍鳳谷站建照經申請而未核准，是此 亦無礙上開圖利犯行認定。、郭銓慶於取得北纜案以研習住宿 設施之名，行經營溫泉觀光飯店之實，所為山上站住宿之設計， 已與力麒公司九十四年六月二十一日提出之計畫書內容不同，且 依上述九十五年一月二十六日及同年四月十二日兩次審查會議之 決議，其就山上站所設計規劃之量體應予減量，並提出山上站素 地重新配置之環境差異分析報告，使主管機關據以審核本件應否 進行環評。然因郭銓慶為免減損其利益，均未予減量規劃；再就 研習住宿之建築設計有應提出環境差異評估報告，經審核通過始 得免經環評程序，惟郭銓慶於九十五年五月間所提出之二次修正 均未依九十五年一月二十六日及同年四月十二日兩次會議之決議 ，就山上站素地重新配置提出差異報告，是以其主觀上認知及向 顏萬進所為告知，咸認一旦須經環評即無法興建北纜案，此從郭 銓慶於原審前審準備程序所供：這樣儷山林公司沒有辦法作，因 為要十八個月完工等語，及顏萬進於前開向蔡佰祿電話中所稱「 環評一旦做下去就開花了」等語可資得證，是郭銓慶不願折減其 原預計之利益而執意以183 間套房規劃之研習住宿設計送審，而 其行賄蔡佰祿、顏萬進之目的，無非係冀求以相同之規劃無庸經 過環評而通過審查。然蔡銘添、許國榮無論係參與上述審查會議 ，或係依同為陽管處蕭振嘉之簽稿均已明知儷山林公司所提出之 補充差異說明書仍有不得逕予核發建照執照之問題，惟仍執意為 之，此圖利行為，致使儷山林公司承攬之北纜案於未經環評前， 即取得不符規定之山上站、陽明公園站建照，而果須進行環評， 亦係可歸責於儷山林公司提出與計畫書不符之設計所致。此使儷 山林公司若因環評而無法於十八個月內完工之情，且環評程序有 許多不確定因素加入，並須由保護環境之主管機關環保署參與， 逾期完工之期限，當不止於三日，是其得因蔡銘添、許國榮未核 實審查，而免除其可能因其不符合無須環評規定之設計及所造成 遲延完工三日以上之違約金。而依台北市政府與儷山林公司間就 北纜案契約約定纜車最後營運日，逾期營運，每日至少處違約金 二萬元，是蔡銘添及許國榮圖得儷山林公司之利益，即係使其得 在未進行環評前完成施工營運，而免除至少三日，每日二萬元之 罰金，加計免環評之不法利益，合計至少已達五萬元以上。、 顏萬進辯稱伊未違背職務，郭銓慶辯稱其未要求顏萬進、蔡佰祿 為違背職務行為。惟貪污治罪條例第五條第一項第三款所謂「職 務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之 行為而言，亦即指其權限範圍內事項，而不違背其義務責任者。 反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不 正當為之，而與其職務上義務責任有所違背者，則屬同條例第四 條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受 賄之原因，係其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同 條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他 不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為職務所不應為，或應 為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職務者，則應成立同 條例第四條第一項第五款「對於違背職務之行為收受賄賂或其他 不正利益罪」，兩者要件迥不相同。顏萬進於九十五年一月二十 五日起擔任內政部次長，負責輔助內政部長綜理部務，並指揮、 督導所屬職務及機關，為公務員，郭銓慶明知儷山林公司未依九 十五年一月二十六日及同年四月十二日兩次審查會議決議減量， 而提出之差異分析報告係沿襲自九十五年一月前原已核定之預先 評估環境影響報告書，並未就山上站素地重新配置再為環境差異 分析評估。蔡佰祿、蔡銘添、許國榮負責審核差異說明書應覈實 審查並以減量為原則，有不能核發建造執照原因，竟希冀知悉上 情之顏萬進、蔡佰祿，就其未為減量設計，及未就山上站素地重 新配置為差異說明之報告為核備，避免經環評程序不能順利通過 ，而違法核發建造執照，即分別交付顏萬進、蔡佰祿賄款，顯見 其交付賄款目的在於酬謝顏萬進、蔡佰祿違法核發建造執照之行 為。顏萬進接受郭銓慶交付賄賂後，利用其擔任內政部次長權勢 ，隨即以關照提攜蔡佰祿為條件，不顧儷山林公司未減量重新設 計及提出差異分析報告之缺失，仍要求蔡佰祿儘速核准北纜案山 上站、陽明公園站建造執照申請案，係在其職務權責範圍內以不 正當方式為之，顯屬違背職務之行為。而蔡佰祿明知其應就儷山 林公司未減量設計，且所提出之差異說明書仍未就山上站增列設 置研習住宿設施及溫泉遊憩設施與原預先評估環境影響之差異性 提出說明，竟於收受李國書、郭銓慶共同交付賄款三百萬元及郭 銓慶單獨交付之五百萬元後，違背職務未覈實審查，即逕行准予 備查進入發照程序。復明知儷山林公司所提山上站建造執照申請 書有建築高度、地下層開挖範圍不符陽明山國家公園保護利用管 制規則等情形，不得發照，仍逕予發照，均屬其職務權責範圍內 不得為之行為，仍竟為之，顯屬違背職務行為。其二人所辯，均 不足採。、儷山林公司提出之北纜案山上站之設計，與內政部 國家公園計畫委員會審議通過之「預先評估環境影響報告書」有 所不同，復未依九十五年一月二十六日及同年四月十二日兩次審 議會議決議減量及提出山上站素地重新配置之預先評估環境影響 報告書，就以研習住宿外衣包裝之溫泉渡假飯店設計強行送審， 然以其山上站素地開發及其他建築設計，依環保署九十五年四月 二十七日環署綜字第0000000000號函所示應合併計算開發面積之 意旨，就山上站之開發面積合計既已達3.56公頃，即已符合「開 發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第二十三條第 一項第一款第一目所定「各種文化設施、教育設施（含研究單位 、訓練機構）興建或擴建，位於國家公園，其申請開發面積一公 頃以上或擴建面積累積一公頃以上者，應實施環境影響評估」之 規定。郭銓慶明知其山上站之設計不符無庸經環境評估之規定， 復為免經環評而不願提出實質之環境差異分析報告，反欲透過行 賄顏萬進及蔡佰祿核發山上站執照，是縱本件無積極證據憑認北 纜案之挖填土地有逾越十萬立方米，仍無阻其違法性。是郭銓慶 聲請詰問蔡佰祿，欲證明未要求違法為行政行為，即與前開判斷 無涉，許國榮於原審更一審聲請訊問證人王威升、吳明修，所欲 證明之事項為本案挖、填土方不逾十萬立方米，均無調查之必要 。、胡道瑋雖於第二審證稱：伊記得見過郭銓慶都是在晶華酒 店，第一次是在九十五年四月十三日，第二次差不多一個禮拜還 是老地方見，有郭銓慶、伊，伊一位公務特助范哲豪，第二次顏 萬進沒有來，原來他有說要來，那天伊記得好像顏萬進秘書還是 顏萬進打電話來說他臨時有事沒辦法趕到等語。惟查胡道瑋於九 十五年九月十三日訊問時證稱：「（問：今年四月你有沒有在下 午二點時和郭銓慶、顏萬進相約在晶華酒店20樓俱樂部聚會？） 不記得」等語，其於離案發僅五個月之時間，經詢問有無和郭銓 慶、顏萬進相約在晶華酒店20樓俱樂部聚會一節，係答稱不記得 ，何以相隔五年多後可以出庭作證上開情事，其嗣後空泛之陳述 ，仍難援引為有利於郭銓慶之認定。、按所謂主管事務，係指 依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責而言，故對於職 務上有主持權責之事務不法圖利，此項主持事務為全部或一部在 所不問，即屬所謂對於主管事務直接圖利。蔡銘添、許國榮職掌 本件建造執照申請案發照之審查而違反法令發給系爭建照，自屬 渠等主管之事務。依「環境影響評估法」第五條第六款規定：下 列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估…… 六、遊樂、風景區、高爾夫球場及運動場地之開發。又環保署依 環境影響評估法第五條第二項授權而訂定之（行為時）「開發行 為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第二十三條第一款 第一目規定「各種文化設施、教育設施（含研究單位、訓練機構 ）興建或擴建，位於國家公園，其申請開發面積一公頃以上或擴 建面積累積一公頃以上者，應實施環境影響評估」。蔡銘添有出 席九十五年一月二十六日會議，許國榮有出席九十五年四月十二 日會議，渠等均知本案依前開會議決議應減量配置，及素地開發 增設配置研習住宿設施、溫泉遊憩設施已與原預先評估環境影響 內容不同，儷山林公司尚未依前開會議結論提出差異補充說明前 ，該案有進行環境影響評估之虞及上開所述法律上原因。而「建 築法」屬立法院通過之法律；又「建造執照及雜項執照規定項目 審查及簽證項目抽查作業要點」，屬主管機關對多數不特定人民 ，就一般事項所作對外發生法律效果之職權命令，依「建造執照 及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」第四點規定 ，主管建築機關於審查建造執照或雜項執照申請案件時，應就規 定項目逐一核對，且建築法第三十四條、第三十五條、第三十六 條、第三十九條前段規定，主管建築機關審查或鑑定建築物工程 圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師 及專業工業技師依本法規定簽證負責；主管建築機關，對於申請 建造執照或雜項執照案件，認為不合建築法規定或基於該法所發 布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將不合 條款之處，詳為列舉，一次通知申請人，令其改正；申請人（即 起造人，下同）應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照 通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合 規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回；申請人則有依 照核定工程圖樣及說明書施工之義務；依上開建築法令之規定觀 之，主管建築機關應先就建築物工程圖樣及說明書先為審查，如 有不合規定應通知申請人改正，一經其等核定之工程圖樣及說明 書即為建造執照申請人按圖施工之依據，是發照機關在申請人尚 未提出符合法令建築物工程圖樣及說明書前，顯然不得發照。況 許國榮於偵查中亦自承：「（問：蓋發照章之前是否要先確立圖 說正確？）是，包括面積與圖面」、「（問：九十五年六月一日 簽呈，上面寫已取消地下二層，為何圖都沒有更正就直接審核同 意並發照？）這樣是不可以，在圖沒改之前是不可以發照的，要 清圖完後經過我審核與建造相符才可以發照」、「（問；什麼都 沒好就審核發照？）本來我是要等受完訓回來再發照，是因為蔡 銘添秘書要求要辦開工手續，我現在還是認為不應該發照，因為 圖還沒有改好」、「（問：在沒有清圖以前，可否核發建照？） 規定是清完圖一次發照」等語；亦坦承在建築圖說未改好之前， 不得發照。至其所提內政部營建署一○○年三月十五日營署建管 字第0000000000號函覆意旨並未肯認發照、領照程序得由承辦人 員自行裁量決定，且難認符合上揭建築法令規定之意旨，自難援 引為有利於蔡銘添、許國榮之認定。其二人於申請人領取建造執 照前，均知本案依會議決議應減量配置，及素地開發增設配置研 習住宿設施、溫泉遊憩設施已與原預先評估環境影響內容不同， 儷山林公司尚未依前開會議結論提出差異補充說明前，該案有進 行環境影響評估之虞及上開所述法律上原因，且申請人未於九十 五年六月一日傳輸修正後山上站建造執照申請書電腦檔案，亦未 經建築師黃忠明、吳明修用印修改山上站建造申請書之設計建築 高度等項目，亦未提出山上站溫餐棟由地下二層修改為地下一層 之圖說，竟逕行通知申請人領取建造執照，顯然違反上開建築法 令之規定，蔡銘添、許國榮二人辯稱發照、領照與清圖委由承辦 人員依實務個案自行裁量決定，應不可採。至許國榮另辯稱建築 物工程圖樣及說明書，是由建築師製作簽證負責，其只需進行形 式審查有無檢附即可云云，惟依建築法第三十二條規定：「工程 圖樣及說明書應包括：1、基地位置圖、2、地盤圖，其比例尺不 得小於1200分之1、3、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺 不得小於200分之1 、4、建築物各部之尺寸結構及材料，其尺寸 不得小於30分之1 ，……」，且許國榮於偵查中亦自承：「（問 ：蓋發照章之前是否要先確立圖說正確？）是，包括面積與圖面 」，縱如所辯，就此部分係屬形式審查，至少仍應就面積及圖面 形式審查是否相符，許國榮均未為審查並通知申請人改正，即發 給建造執照，仍難認為合法。且許國榮於偵查中自承：「（問： 本件為何沒清圖就核照？）……本來我是預計受訓回來再清圖發 照，因為這個案件圖更改很多，需要花比較多的時間清圖，想要 回來再發，……但是這些都沒作，蔡銘添六月七日打電話到南投 給我，說北纜的案件廠商要先辦開工手續，需要先拿建照……」 、「（問：依法是否要審完圖才能核照？）沒有錯」、「（為何 不審完圖才核照？）我本來也認為不妥，但是秘書蔡銘添發給廠 商等，說廠商要報開工手續」等語。蔡銘添於偵查中自承：「領 照是六月七日，因當時許國榮受訓，受訓前已將建造正本都弄好 ，他就交給我們處長蔡佰祿，申請人……在六月七日跑去找處長 ，……他們說無法等許國榮受訓回來再領照，因時間拖太長會影 響後續消防送審的時間，消防送審的時間又會延到開工時間，處 長問我是否可行，我說我還是要尊重承辦人的意見，我要打電話 給許國榮，許國榮說沒關係，不然先讓他們領，……」等語。堪 認許國榮、蔡銘添圖利之目的即為使儷山林公司違法儘快拿到建 照，則儷山林公司因蔡銘添、許國榮前開圖利行為，得到免予環 評之不法利益及至少獲免逾期營運三日以上，每日二萬元違約金 之利益。、刑法第一百三十八條公務員職務上掌管之文書，係 指該特定物，由於公務員本於其職務上之原因關係，所掌執管理 者而言，與該物品之所有權誰屬無涉。又依建築法第三十二條、 第三十四條、第三十九條之規定，申請人應提出工程圖樣及說明 書，經建築主管機關審查核定，且起造人應依照核定之工程圖樣 及說明書施工，是上開工程圖樣及說明書自屬核發建照之承辦人 員職務上掌管之文書。又所謂「隱匿」乃隱密藏匿其物體，使之 難於發現者而言。依許國榮於偵查中自承：「（問：提示九十五 年七月十八日勘驗報告有何意見？）在九十五年七月初……發現 山上站的斜屋頂高度有問題，……建築師改完圖後要我抽換，… …」等語，是許國榮有使核定之圖說，使人以抽換之方式而隱匿 之行為，而證物卷㈠所附圖說24張，即為許國榮被查覺後所追回 之圖說，許國榮辯稱沒有隱匿圖說云云，自不可採。、蔡銘添 、許國榮二人辯護人另聲請向台北市政府調取北投線空中纜車案 核發山下站建造執照之相關卷宗，主張山下站建造執照已核發， 可知本案為合法云云。查蔡銘添、許國榮二人所負責之山上站等 建築執照之核發，因範圍屬國家公園區域，應審核適用之法令已 有不同，自不得比附援引，此部分聲請，核無必要。至聲請傳喚 證人蔡佰祿部分，因蔡佰祿於第一審已傳喚，並就所聲請詢問之 事項作證，上訴人等重覆聲請訊問，自無必要。另聲請證人吳明 修、黃忠明、蘇錦江等人部分，依上開說明認蔡銘添、許國榮事 證已明，所聲請傳喚之證人並無法令解釋之權責，亦無傳喚之必 要。因認顏萬進確有前揭違背職務收受賄賂；蔡銘添、許國榮確 有共同圖利；郭銓慶確有連續對於公務員，關於違背職務之行為 ，交付賄賂之犯行。而以上訴人等否認犯罪及其等所為辯解，乃 飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等之上訴 意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有 何違背法令情形。且查：㈠、依照上訴人等行為時之「開發行為 應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第二十三條第一項第 一款第一目及第三十一條第一項第十三款規定「各種文化設施、 教育設施（含研究單位、訓練機構）興建或擴建，位於國家公園 ，其申請開發面積一公頃以上或擴建面積累積一公頃以上者，應 實施環境影響評估」、「觀光（休閒）飯店、旅（賓）館興建或 擴建位於國家公園，申請開發面積一公頃以上者，應實施環境影 響評估」，儷山林公司所規劃之山上站固可設置研習住宿中心， 然其性質為教育設施，如涉及觀光（休閒）飯店、旅（賓）館設 置，即有上開規定之適用。儷山林公司於九十五年一月二十六日 提出開發規劃，單就山上站部分，整體開發面積已達3.56公頃， 且開發項目實質內涵屬溫泉觀光飯店，自非環保署九十年三月三 十日函釋無須進行環境影響評估範圍，亦與第四十九次會議所通 過之預先評估環境影響報告書內容不符。依儷山林公司之規劃， 顯已無法避免應實施環境影響評估，上訴人等主張儷山林公司簽 約在九十四年，應適用「舊開發行為應實施環境影響評估細目及 範圍認定標準」而無須為環評，即有誤會。㈡、刑法部分條文於 九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月 一日施行。本件於行為時，刑法第十條第二項原規定「稱公務員 者，謂依法令從事公務之人員。」貪污治罪條例第二條前段亦規 定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷 。」嗣刑法第十條第二項修正後，關於身分公務員部分，修正為 「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限」者。貪污治罪條例第二條亦配合修正為「公務員犯本條例之 罪者，依本條例處斷。」無論依修正前或修正後規定，顏萬進、 蔡佰祿均為身分公務員；郭銓慶、李國書均為非公務員。原判決 關於公務員、非公務員之論述，雖未臻完足，但其結果並無不同 。至於非公務員對於公務員犯違背職務之行為賄賂罪，行為時貪 污治罪條例第十一條第三項（一○○年六月二十九日修正後移列 於第四項）係規定「不具第二條人員之身分而犯前二項（修正後 為不具第二條人員之身分而犯前三項）之罪（第一項係指對於第 二條人員，關於違背職務之行為賄賂罪）者，亦同。」原判決就 郭銓慶對於顏萬進、蔡佰祿關於違背職務之行為賄賂部分，於主 文諭知「郭銓慶不具公務員之身分，連續對於公務員，關於違背 職務之行為，交付賄賂」罪，係配合法條之規定，自不能任意指 摘為違法。郭銓慶關於此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理 由。㈢、郭銓慶所犯連續交付賄賂之行為，依原判決事實記載， 係指交付蔡佰祿之第一筆賄賂為三百萬元（分二次，一次一百萬 元、一次二百萬元）、第二筆賄賂為五百萬元（分二次，各二百 五十萬元）及交付顏萬進之一百二十萬元，共三筆賄賂而言。其 理由說明：「郭銓慶先後三次行賄犯行，時間緊接，犯罪構成要 件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，……」，自不 能任意指摘為事實與理由矛盾。郭銓慶擷取原判決部分文字執為 指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、當事人、代理人、辯護 人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法 第一百六十三條之二第一項規定，得以裁定駁回之，或於判決說 明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。所謂不必要，依同條第 二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事 實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。原審 已就顏萬進於九十五年四月十八日在晶華酒店收受郭銓慶交付之 賄賂一百二十萬元，敘明其依憑之證據（見原判決第二十九頁第 二十二行至第三十四頁第五行），事證既明，而別無調查證據之 必要，顏萬進之選任辯護人雖於審理時當庭辯護以「那天餐會還 有一個姓范的人在，如有必要可以請他出庭」等語（見原審上更 ㈡卷四第二○八頁），其既未聲請傳訊，而原審認無必要，而未 予傳喚，縱未於理由中說明未予傳喚之理由，亦不能指摘為理由 不備。另許國榮聲請調查之證據及傳訊之證人等，原判決已敘明 無調查之必要，許國榮以自己之說詞，指摘原審有應於審判期日 調查之證據未予調查之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。 ㈤、顏萬進上訴意旨所指「原判決引用九十五年六月四日顏萬進 與蔡佰祿之通訊譯文：『……』，且對於蔡佰祿因留任不成欲辦 理退休一事表示：『……』，其中並無原判決引述蔡佰祿所指： 第二次是在六月四日顏萬進先打電話給我，因為我沒有接，我隨 後就回電話給他，他有提到郭銓慶先生跟行政院長的關係非同小 可，而且他也跟部長報告過等對話，由此可證明蔡佰祿所言不實 」云云。經查原判決並無上訴意旨所指之上開引述，上訴意旨顯 有誤認。㈥、關於蔡銘添、許國榮圖利儷山林公司部分，原判決 事實係記載：「同年（指九十五年）六月七日儷山林公司派員請 領山上站及陽明公園站建造執照，蔡銘添即以廠商急著要開工， 執照先給廠商領取等理由，以電話徵詢許國榮之意見，經許國榮 同意廠商可先領取建造執照再事後修圖、清圖，蔡銘添隨即發照 使儷山林公司遂於當日（九十五年六月七日）取得前開建造執照 （指山上站及陽明公園站建造執照二張），據此圖利儷山林公司 未依上開九十五年一月二十六日及同年四月十二日會議決議提出 山上站素地重新配置之環境差異說明書及減量設計前，而未經審 查前開事項，即免經環境評估之過程，即取得前開建造執照」（ 見原判決第十九頁第二十八行至第二十頁第五行）。已明白認定 蔡銘添、許國榮係違法核發山上站及陽明公園站之建造執照，圖 利儷山林公司。至於原判決併記載「由許國榮於同年（指九十五 年）五月十五日，簽請核發本案纜車工程T1至T24 支柱雜項執照 四張，經蔡銘添複核後，蔡佰祿於同年月二十二日審核同意並發 照，……」等情，乃依其時序之過程，就自然之事實而為記載， 並未認定「T1至T24 支柱雜項執照四張」亦屬違法核發，此部分 敘述且與起訴書之記載相同。蔡銘添、許國榮上訴意旨，指稱原 判決有事實、理由矛盾，及已受請求之事項未予判決之違法云云 ，係以自己之說詞任意指摘。況刑事被告之上訴，以受有不利益 之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並 未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴。原判決既未認定 「T1至T24 支柱雜項執照四張」亦屬違法核發，對於蔡銘添、許 國榮即無不利益之可言。此部分指摘顯非適法之第三審上訴理由 。㈦、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其 得為證據。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第 一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。證人裴慧娟 、陳再金、張宏陸、徐月品等人於偵查中業經依法具結陳述，且 並無顯有不可信之情況，原判決已為說明（見原判決第二十五頁 倒數第二行理由甲、㈠）。嗣於原審上更㈡審判中，裴慧娟、徐 月品並以證人之身分具結陳述，接受上訴人等之辯護人及檢察官 之詰問（原審上更㈡卷三第一七六頁一○一年三月二十二日審判 筆錄），原審就證人等偵查中或審判中之證言經合法調查後，採 為判斷依據，依前說明，即非不得做為證據。顏萬進上訴意旨以 原判決未予說明審判中是否傳喚，逕採為證據，有適用法則不當 之違誤云云，核係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審 上訴理由。㈧、檢察官於起訴書中雖敘及「郭銓慶與顏萬進於四 月十三日下午二時……，而顏萬進則表示將為其處理北投纜車BO T 案及其他力拓公司在營建署之工程，二人即對顏萬進違背職務 之行為期約賄賂」等情（見起訴書第十頁第十八行至第二十四行 ），惟檢察官就郭銓慶、顏萬進所謂期約賄賂「其他力拓公司在 營建署之工程」未為任何犯罪事實及證據之記載或說明。依其情 形，自難認為對於營建署之其他何項工程，已經具體起訴顏萬進 、郭銓慶關於違背職務之行為期約賄賂。況刑事被告之上訴，以 受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之， 若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴。原判 決既未認定顏萬進與郭銓慶就「其他力拓公司在營建署之工程」 關於違背職務之行為期約賄賂，對於顏萬進、郭銓慶即無不利益 之可言。此部分指摘亦顯非適法之第三審上訴理由。㈨、檢察官 起訴郭銓慶行賄詹德樞五十萬元部分，並未主張與郭銓慶所為交 付賄賂予蔡佰祿、顏萬進部分有事實上或裁判上一罪之關係。第 一審審理後，認不能證明郭銓慶該部分犯罪，而另為無罪之諭知 ，檢察官於提起第二審上訴時亦未主張有裁判上一罪關係，嗣經 原審上訴審維持第一審就郭銓慶該部分無罪之判決，駁回檢察官 在第二審上訴後，檢察官即未再上訴本院而告確定。郭銓慶上訴 意旨以該部分（即被訴向詹德樞行賄部分）與前開違背職務之行 為行求、期約及交付賄賂（即有罪部分），屬實質上一罪之接續 犯，原審仍應再為審理判決，而指摘原判決有已受請求之事項未 予判決之違法云云，顯係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之 第三審上訴理由。㈩、關於許國榮、蔡銘添所犯貪污治罪條例第 六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪，原判決已說明其新舊 法之比較及整體適用之原則（見原判決第八十六頁第十九行至第 二十七行）。許國榮、蔡銘添上訴意旨，指稱原判決未說明其新 舊法之比較適用云云。並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之 第三審上訴理由。至於原判決第八十五頁，另就貪污治罪條例第 六條第一項第五款之對於非主管事務圖利罪，為新舊法之比較說 明，係顯然之贅載。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響 ，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由 。、北纜案雖係私法契約，惟蔡銘添、許國榮係身分公務員， 原判決以渠等圖利之目的即為使儷山林公司違法儘快拿到建照， 儷山林公司因而免去「環評」之手續，且提前取得建造執照，蔡 銘添、許國榮該時圖利之犯罪已成立。至於原判決以儷山林公司 因渠二人之圖利行為，即可獲免環評及免逾期營運三日以上，每 日二萬元之違約金利益等旨，僅係為計算渠等圖利儷山林公司之 金額是否在五萬元以下，而有無貪污治罪條例第十二條第一項減 輕其刑之適用，並非圖利罪之構成要件。且原審已為說明所依憑 之證據為台北市政府與儷山林公司就北纜案契約約定之纜車最後 營運日（見原判決第六十頁第二十四行至第六十一頁第九行，按 原判決理由中或有記載「每月」二萬元之違約金，應係「每日」 之誤寫），原審於審判期日亦就上開投資契約提示予上訴人等（ 見原審上更㈡卷四第十六頁背面、第一九二頁），原審並於審判 期日亦詢問上訴人等有何證據請求調查，上訴人等及其辯護人均 答：「無。」（見原審上更㈡卷四第二一○頁），原審據以認定 蔡銘添、許國榮成立之圖利罪，其圖利金額已超過五萬元，而未 適用貪污治罪條例第十二條第一項規定予以減輕其刑，尚難據以 指摘為違法。、原判決記載蔡銘添、許國榮與郭銓慶聚餐一事 ，僅係過程之敘述，並未認定其為犯罪事實之一部分，渠二人指 摘原判決未予查明，採證違法云云，顯有誤會。、事實之認定 與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之 取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執 為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係對於原 判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而 為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形，不相適合。其等關於上開部分之上訴不合法 律上之程式，均應予駁回。 貳、顏萬進利用職務上之機會詐取空白機票部分： 顏萬進就此部分上訴意旨略以：㈠、依卷內復興航空運輸股份有 限公司（下稱復興航空公司）一○○年七月十一日廣宣字第0000 -0000 號函所載：「本公司就公關機票之開立，於依循公司法、 所得稅法、商業會計法等法律規定下，復就機位閒置數量合理斟 酌後，由董事長、總經理核准後為之」等語，可知復興航空公司 之公關機票應屬復興航空公司所有，只是其核決權限須經由董事 長或總經理核准。故證人范志強雖係基於復興航空公司董事長之 身分核准贈與顏萬進台北到高雄空白機票二十張、台北到台南空 白機票十張（下稱系爭空白機票），但范志強並不因此而取得系 爭空白機票所有權，故本件之受害人應係復興航空公司而非范志 強。參諸范志強於第一審審理時具結證稱：「（問：這三十張空 白機票是由何人支付費用？）通常在會計上記為董事長的公關費 ，是公司付費。」等語，更可證明系爭空白機票係由公司付費， 本件若有損害，實際受損害者應係復興航空公司，而非范志強。 詎原判決卻誤認范志強係被害人，並於主文諭知應將系爭空白機 票發還「被害人范志強」，即有適用法則不當之違法。又原判決 對應追繳沒收或發還被害人之台北到台南空白機票十張，僅諭知 「追徵其價額」，漏未諭知「或以其財產抵償之」，亦有判決不 適用法則之違法。㈡、依原判決所採用證人楊惠茹與顏萬進間九 十五年六月二十二日通訊監察錄音及譯文所示，楊惠茹稱：「那 那個機票的事情我就先來處理」、「那那個部分的話就是喔我跟 董事長那邊申請就可以了」等語，楊惠茹當時僅係向顏萬進表達 會向董事長范志強申請，其並未表示同意給予顏萬進系爭空白機 票。另參以上開復興航空公司覆函，可知復興航空公司有權同意 給予空白機票者，應僅有董事長及總經理二人，楊惠茹係擔任范 志強之秘書，其並無「同意」給予顏萬進空白機票之權限。原判 決事實卻認定係由楊惠茹同意給予顏萬進系爭空白機票，顯與卷 內證據不符。且原判決事實先認定係楊惠茹陷於錯誤而同意給予 ，嗣又認定係楊惠茹於向范志強報告顏萬進索取機票後，經范志 強同意始給予云云，前後不一，有理由矛盾之違法。㈢、原判決 事實認定楊惠茹係因顏萬進實行詐術而陷於錯誤，惟據楊惠茹於 第一審審理時證稱：「（問：何時打電話向內政部的人詢問要不 要補件？）我印象中是接到次長的電話之後，我就很快打電話到 內政部去問這個事情，是不是當天我不記得，我記得很快在處理 這個事情。」、「（問：在你接到董事長從國外打電話回來之前 ？）之前。」、「（問：詢問承辦人的結果，跟顏萬進在電話告 訴你的結果是否一樣？）承辦人是跟我們說我們的資料是齊全的 ，應該是不需要補件。」、「（問：這跟顏萬進講的一樣嗎？） 顏次長是跟我說可能要。」等語，且原判決理由中亦認定：「楊 惠茹於聽到顏萬進表示要補件之事，就急著打電話向內政部社會 司詢問」等情在案。由此可知，楊惠茹在與顏萬進通完電話後、 與范志強通電話前，已親自向內政部社會司承辦劍橋大學校友會 申請案之承辦人詢問，而該案承辦人亦已向其表示資料齊全應該 不需要補件。則楊惠茹既已向承辦人詢問後得知申請案無須補件 ，則其自無陷於錯誤之可言，但楊惠茹隨後仍向范志強報告請示 關於顏萬進索取空白公關機票一事，恰可證明「是否同意給予空 白公關機票」與「劍橋校友會申請案是否須補件」二者並無關聯 。原審對楊惠茹上開有利顏萬進之證述卻未予審酌，亦未說明何 以不採之理由，即率爾認定楊惠茹有陷於錯誤而同意給予系爭空 白機票之情事，有判決不備理由之違法。㈣、原判決雖認定本件 「陷於錯誤之人」為楊惠茹，「處分財產之人」為范志強，惟卻 未說明何以范志強核准領用系爭空白機票予顏萬進與「楊惠茹陷 於錯誤」二者間，具有詐欺取財罪構成要件中之因果關係。且原 判決並未認定范志強在同意給予顏萬進系爭空白機票當時已知悉 顏萬進所謂實行詐術之內容，則范志強是否係因陷於錯誤而為財 產之處分，亦堪研求。原判決有判決不載理由及適用法則不當之 違法。㈤、楊惠茹固受范志強之委託辦理校友會登記之事，惟並 無代范志強同意致贈空白機票權限，關於是否同意致贈顏萬進機 票一事，仍需范志強同意，而依范志強九十六年二月九日於第一 審證述「（問：九十五年六月二十二日當時你的秘書跟你報告顏 萬進跟你要三十張公關機票時，有無跟你報告劍橋大學校友會的 事情？）沒有」、「（問：為何會給顏萬進三十張公關機票？） 因為我的秘書電話裡，當時我人在國外，我打電話回來時，我的 秘書告訴我說顏萬進要辦活動，希望我們能給他一點公關票，我 當時告訴我的秘書我同意，因此我回國後，我自己批准」、「（ 問：在同意給顏萬進機票時，是否知道劍橋大學校友會申請立案 有需要補件的事情？）不知道。……她（指楊惠茹）告訴我顏萬 進要空白機票時，並沒有告訴我有關劍橋大學校友會的事情」； 楊惠茹亦證稱「（問：妳跟董事長報告要機票時，有無跟董事長 報告要補件的事情？）印象中沒有這個事情，……劍橋大學校友 會要補件的事情我並沒有跟董事長說」等語，足認范志強同意致 贈顏萬進系爭空白機票，確與校友會之成立無關。且顏萬進於九 十四年間亦曾以公關票方式搭乘復興航空，原判決置范志強、楊 惠茹上開有利顏萬進之證述不採，亦未說明其不予採納之理由， 逕以推測之詞認「果被告顏萬進未使用詐術致楊惠茹陷於錯誤， 而使楊惠茹向范志強轉達被告顏萬進索取機票，范志強即不可能 無故贈與被告顏萬進前述機票」云云，有判決不備理由及違背證 據法則之違法。㈥、依原判決事實之認定，與顏萬進通話者係楊 惠茹，而范志強同意交付系爭空白機票時根本不知所謂校友會需 補件一事。換言之，縱有錯誤，陷於錯誤之楊惠茹並未交付顏萬 進任何財物，同意致贈顏萬進系爭空白機票之范志強不知補件情 事，則無陷於錯誤可言，則顏萬進有無幫忙處理校友會設立之事 ，與范志強同意致贈顏萬進系爭空白機票間，並無因果關係，原 判決認顏萬進涉犯利用職務上機會詐取財物罪行，適用法則不當 。㈦、依顏萬進與楊惠茹之電話通聯譯文，顏萬進係表示「一些 好朋友的活動」，而非「內政部或機關有活動」，可知顏萬進並 未利用職務上之機會向楊惠茹表示「內政部或機關有活動」，楊 惠茹亦不可能因顏萬進之言詞致陷於錯誤認係「內政部或機關有 活動」，並無「誆稱」可言。原判決以顏萬進「明知內政部或機 關並無任何活動」，而向楊惠茹表示「我最近有一個活動啦，是 一些好朋友的活動」係屬「誆稱」，並致楊惠茹陷於錯誤，顯有 事實前後矛盾及與卷證不符之違法，而此關係顏萬進是否有利用 職務上之機會，致楊惠茹誤認內政部或機關有活動而同意贊助機 票，顯然影響判決之結果。㈧、原判決將刑事訴訟法第一百五十 九條之一關於傳聞法則例外之證據能力規定，與同法第一百五十 五條第二項得否作為判斷依據之規定，混為一談，而未具體說明 證人裴慧娟、李南勳、許淑幸等人於偵查中之證述，於審判是否 已傳喚到庭具結、供證，踐行交互詰問程序，由兩造當事人對於 證人等已經完成之審判外陳述，關於信用性、必要性與適當性之 要件，予以究詰、彈劾、檢驗表示意見，而得認屬業經合法調查 之證據，即逕謂：「上開證人於偵查中業經具結，被告等人及其 辯護人並未釋明顯有不可信之情況，並經合法調查，自有證據能 力」，此部分理由論斷，有適用法則不當之違誤。㈨、原審就顏 萬進被訴向復興航空公司索取系爭空白機票之事實為訊問時，竟 突襲地就其認應變更起訴法條之事實，而非檢察官起訴罪名之事 實為訊問，且未就檢察官起訴之事實為訊問，致此部分踐行之訴 訟程序，顯然與刑事訴訟法第二百八十八條第三項之規定有違， 自有害於公平審判及程序正義，本此有瑕疵之審判程序所為之判 決，自有判決不適用法則之違法云云。 惟查：原判決就此部分，綜合全案卷證資料，本於事實審法院採 證認事之職權，認定九十五年五月間，復興航空公司董事長范志 強等三十三位英國劍橋大學同學，欲籌組校友會。因范志強有秘 書可以協助處理行政事務，故推由范志強為代表人，並由范志強 指示其秘書楊惠茹處理各項申請事宜。楊惠茹旋於同年六月十五 日備妥文件向內政部社會司申請准予籌設「中華民國劍橋大學校 友會」。然為期能在暑假期間加開發起人會議或代表人大會，希 望內政部能儘速准予籌設，范志強於同年月二十日致電時任內政 部政務次長之顏萬進，請其協助加速申請案件之進行，顏萬進隨 即表示馬上進行瞭解後回電。嗣顏萬進請其辦公室秘書許瓈元向 內政部社會司司長曾中明瞭解該人民團體申請案件處理情況而得 知該申請案件已循程序處理。顏萬進遂於同年月二十二日下午五 時五十一分許，要求許瓈元為其轉接社會司司長曾中明及詢問范 志強聯絡電話。經許瓈元聯絡，因為范志強人在國外，故告知范 志強辦公室秘書楊惠茹分機。顏萬進明知該申請案件業已依程序 進行中並無需要補件或退件情事，竟意圖為自己不法之所有，利 用其擔任內政部政務次長輔助部長綜理部務，指揮所轄事務，而 得探知社會司已受理中華民國劍橋大學校友會申請案並依程序處 理中之職務上機會，對楊惠茹誆稱：「那個我有問我們社會司啦 ，那一般來講，因為你們有一些文件不合那個規定喔，那一般來 講是要退件，啊退件你再重新送的話，你就非常麻煩，你就全部 重新來過啦，我現在就是叫他說不能退件。」、「我讓你用抽換 的方式、就是抽換一般文件喔，然後把他補進來，然後我就趕快 把你審查通過」、「這你們就趕快配合這邊，因為那個都是制式 化的東西喔」、「所以你就抽一下這樣子，就不退件了」等語， 致使楊惠茹陷於錯誤，誤認係顏萬進協助之故始未退件。而顏萬 進明知內政部或所屬機關並無何活動需要航空公司贊助機票，僅 是其個人欲提供自己或友人許淑幸使用，隨即問：「你們復興有 沒有飛台南？」，楊惠茹表示有飛台南班機後，顏萬進續稱：「 因為我最近有一個活動啦，是一些好朋友的活動，你能不能給我 些台南跟高雄的空白機票？」、「那個，我台南的十張啦，然後 高雄的大概十張、二十張都可以這樣子」、「可是我台南的最晚 下禮拜三以前就要喔」、「因為活動是下禮拜五這樣子」云云， 使楊惠茹基於前開錯誤而同意轉報范志強。此時適曾中明撥電話 向顏萬進報告該校友會辦理進度，顏萬進請楊惠茹稍候，由曾中 明在電話中報告稱：「報告次長，我社會司，我曾中明喔，那件 劍橋那件，我們今天已經先發文問那個教育部的意見啦」、「它 的程序是先發文問教育部，然後一方面給刑事警察局查發起人的 資料」等語。至此，顏萬進更肯定案件已依程序處理中，且其就 該案件辦理並未對社會司為任何指示，竟再繼續對楊惠茹誆稱： 「楊小姐，不好意思，剛剛是這樣，劍橋同學校友會的事情喔， 我們今天已依程序發函給教育部了，去徵詢他們的意見喔，因為 這個是程序一定要做的事情，那我們就不等你補件，我們就先發 了啦」、「另外因為要查詢這個發起人的這個背景資料啦」、「 那我也叫他們趕快查，這個要發文那個刑事警察局啦，去查一下 這個犯罪，有沒有作姦犯科這樣子」、「那我已經叫他們趕快處 理喔，所以用最快的速度，同時間來辦，這樣才會快，要不然的 話，我一個動作完了再下一個動作這樣太慢了，我叫他同時間來 辦，用最快的速度來辦這樣子，好不好，你跟董事長講一下」等 語，楊惠茹聽聞後更陷於錯誤而十分感謝顏萬進，即稱「非常感 謝你、非常感謝你」、「那那個機票的事情我就先來處理」等語 ，顏萬進復在電話中向楊惠茹確認空白機票係免費且使用人係不 特定等情無誤後，告知有關交付機票及補件事宜，可直接與許瓈 元聯繫。而楊惠茹於向范志強報告顏萬進索取機票後，經范志強 同意，由楊惠茹以復興航空公司董事長室名義，並由范志強簽名 核准後領用復興航空公司台北到台南空白機票十張（優惠票價每 張為1,690 元）、台北到高雄空白機票二十張（優惠票價每張為 1,600 元），於同年月二十七日快遞送內政部次長辦公室，由許 瓈元代收後，轉交予顏萬進（詐取財物之價額合計48,900元）。 嗣顏萬進隨即將台北到台南空白機票十張交付予許淑幸使用；而 台北到高雄空白機票二十張，則留為己用等情。因而撤銷第一審 關於此部分判決，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處顏萬 進公務員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付（並依 貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑及依中華民國九十六 年罪犯減刑條例減其宣告刑二分之一）罪刑。已依據卷內資料， 說明其所憑之證據及認定之理由。對於顏萬進所為之辯解，併已 敘明：㈠、上開事實業據證人范志強、楊惠茹、焦興如、曾中明 、李南勳、許淑幸證述在卷，並有通訊監察錄音光碟及譯文、九 十五年七月十二日內政部台內社定0000000000號函、復興航空公 司公關優待申請單、扣案之復興航空公司台北到高雄空白機票二 十張、復興航空公司九十六年一月十八日董字第96-001號函、一 ○○年七月十一日廣宣字第0000-0000 號函為憑。㈡、顏萬進坦 承有收受楊惠茹經報請范志強同意後所交付之系爭空白機票，雖 辯稱無利用職務上機會詐取系爭空白機票云云，然劍橋大學校友 會申請案所送資料齊全，並無補件或退件之情事，已據內政部社 會司專員焦興如結證明確。而依顏萬進與楊惠茹通話中，既已同 時獲得曾中明告知已發文教育部及刑事警察局，惟未據實轉知楊 惠茹，仍續以「不等你們補件」、「先發函查詢教育部及警察局 」、「我也叫他們趕快查」、「我已經叫他們趕快處理喔」等言 詞使楊惠茹誤認係因顏萬進之協助，始可不待其補件即由社會司 先行發函而加快處理流程。㈢、內政部社會司受理劍橋大學校友 會申請設立案之承辦人為焦興如，於九十五年六月十六日至二十 三日間，焦興如並未發現該案有何需要補正或補件之情形，亦均 未向曾中明報告該案有何需要補正、補件之情事，焦興如並依照 法定程序，於九十五年六月二十二日向教育部及刑事警察局函詢 ，於九十五年七月六日簽報同意籌組意見之前，並未呈報該校友 會章程需修改之事，且承辦該案時，並無上級指示本件要優先處 理等情，此據曾中明、焦興如於第一審審理時結證明確。焦興如 並證稱：其審查「中華民國劍橋大學校友會」申請案時，是先看 資料是否齊全，如資料齊全不需補件，且初步審核章程、名稱、 宗旨、任務並無不對稱情形，才發函教育部、刑事警察局會商， 在會商後才看細節，如有不符之處，請求申請人更正。而九十五 年七月十二日內政部台內社定0000000000號函復范志強同意籌組 「中華民國劍橋大學校友會」時，雖有於說明四記載章程草案應 修正刪除之處，但只要在立案之前補正即可，無須退件，且於其 發函教育部、刑事警察局之前，尚未發現章程草案應修改之處， 其係先發函會商，等會商單位函覆後，其才就該申請案之章程草 案為細部檢討，而提出如說明四所載意見等語。顯見「中華民國 劍橋大學校友會」章程草案應修改刪除之事，係發生在內政部社 會司發函教育部、刑事警察局會商，且收到教育部、刑事警察局 會商意見之後。九十五年六月二十二日顏萬進與楊惠茹通話時， 該案並無任何補件、退件或章程需修改之情事。顏萬進辯稱其係 知悉該案章程草案有需補正、修正之處才會告訴楊惠茹不退件可 以補件云云，屬事後卸責之詞，不足採信。㈣、顏萬進雖又辯稱 ：其過去亦曾接受復興航空公司公關票，此次也是公關票，並無 不法情事云云。惟依復興航空公司函覆，顏萬進於九十四年間僅 有一次以公關票方式搭乘復興航空公司班機，搭乘日期為九十四 年七月三十日，高雄至台北單程航段，其餘均為付費方式搭乘， 給予顏萬進之機票為免費公關票，給予原因為基於人情關係等情 ，顯見復興航空於九十四年間贈予顏萬進之人情票亦僅係高雄至 台北之經濟艙機票一張而已，與本案一次贈送三十張空白機票情 形顯有不同。況九十五年六月間顏萬進已為內政部政務次長，與 其前所擔任財團法人職位大不相同，無論何因，均應避免利用其 職位要求財物，以免濫用職權。而顏萬進於九十五年六月二十二 日致電楊惠茹時，一開始即於電話中表明要找范志強之秘書，並 問董事長何時回來，楊惠茹表示范志強下禮拜回來，現在人在國 外或是飛機上，顏萬進隨即稱：「沒關係，他會跟你聯絡嘛。」 楊惠茹答：「對，他會跟我聯絡。」顏萬進又稱：「我有兩個事 啦，第一個事情是他前天他打電話給我喔，說他要設立這個劍橋 校友會的事喔」，楊惠茹稱：「有，有，有，他有交待這件事情 」等語。范志強致電顏萬進是為了「中華民國劍橋大學校友會」 申請案，而顏萬進致電楊惠茹時，已知范志強出國之事，且知范 志強出國期間關於「中華民國劍橋大學校友會」設立之事，係由 秘書楊惠茹代為處理。顏萬進在電話中向楊惠茹表示：「那我已 經叫他們趕快辦理喔，所以用最快的速度，同時間來辦，這樣才 會快，要不然的話，我一個動作完了再下一個動作這樣太慢了， 我叫他同時間來辦，用最快的速度來辦這樣子，好不好，你跟董 事長講一下」，已要求楊惠茹要轉告范志強，而楊惠茹隨即接稱 ：「好好，非常感謝你、非常感謝你，那那個機票的事情就先來 處理」等語，從上開對話內容觀之，除了提及「中華民國劍橋大 學校友會」申請案受理情形外，僅提及顏萬進為了南部的活動需 要機票，且指明要不限定使用人之空白機票，並無提及其他事情 。顏萬進顯然是要楊惠茹將其已要求社會司儘快辦理「中華民國 劍橋大學校友會」申請案及辦活動需要公關機票二件事轉告范志 強。顏萬進以內政部政務次長之職位向所屬社會司查詢，並經社 會司司長曾中明告知辦理程序並已依法辦理，其顯係就職務上之 指揮監督身分得知此情事。又顏萬進經曾中明告知後，已明知該 校友會之登記無須另外補件，仍向楊惠茹聲稱「就不等你補件」 、「我已叫他們趕快辦理」、「用最快速度來辦」等語，使楊惠 茹誤其有協助，始依顏萬進之索求報請范志強給付顏萬進系爭空 白機票，堪認楊惠茹因顏萬進以政務次長之身分表示協助前開事 項，而陷於錯誤認顏萬進確有其所述行為，而向范志強報告取得 公關票後交付顏萬進。顏萬進之辯護人以分割顏萬進前開電話譯 文話語為前後段，辯稱協助與索取機票係屬不相干之二事，自無 可取，是顏萬進此部分辯解，不足採信。㈤、范志強雖供稱楊惠 茹未告知顏萬進前開協助辦理校友會之事前，即同意交付系爭空 白機票等語。然楊惠茹係范志強之祕書，其於范志強出國期間受 託辦理校友會登記事項，則其既已因顏萬進前開行為陷於錯誤， 且向范志強轉報顏萬進索取機票之事，自難認顏萬進之詐術行為 未完成，因認顏萬進確有前揭利用職務上之機會，以詐術使人將 本人之物交付犯行。而以顏萬進否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸 之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決 所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形 。且查：㈠、范志強將辦理「中華民國劍橋大學校友會」申請案 交由其秘書楊惠茹處理，楊惠茹即范志強之代理人，縱楊惠茹未 將顏萬進所言之細節逐一轉告予范志強，但已將主要情節轉達范 志強，實不影響顏萬進施用詐術致人陷於錯誤之認定。又系爭空 白機票為復興航空公司因范志強之董事長身分核准而由范志強之 秘書楊惠茹所申請而得，系爭空白機票屬未記名，則由任何持有 該系爭空白機票之人即可行使。復興航空公司將系爭空白機票之 費用由董事長范志強之公關費項下支付，即屬由范志強之公關費 所支出，由范志強決定給付之對象，原審依調查所得，諭知發還 之被害人為董事長公關費支出之董事長范志強，尚難指摘為違法 。至於上訴意旨認系爭空白機票係復興航空公司付費，應發還之 被害人應係復興航空公司云云，然公關費之支出最終雖由公司付 費，但係由董事長之公關費項下支出，董事長既有該項公關費用 支出之權限，且該機票既由董事長范志強同意給付，則原判決諭 知發還范志強後，范志強如何與公司處理，乃其公司內部之問題 ，上訴意旨指摘原判決諭知發還范志強係錯誤云云，尚非適法之 第三審上訴理由。㈡、顏萬進利用職務上之機會，施用詐術使范 志強之代理人楊惠茹誤認係因其之協助，始可不待補件即由內政 部社會司先行發函，致楊惠茹應允先報告范志強處理機票之事， 並已交付系爭空白機票予顏萬進，其犯罪即已成立。顏萬進施用 的方法既是讓范志強之代理人楊惠茹誤認係因顏萬進介入協助， 才使申請文件不須補件且迅速進行，自屬施用詐術手段，且該空 白機票復供私人使用。則原判決事實記載「而顏萬進明知內政部 或機關並無何活動需要航空公司贊助機票，僅是其個人欲提供自 己或友人許淑幸使用」等情，自不能任意指摘為違法。上訴意旨 所為指摘，即非適法之第三審上訴理由。㈢、貪污治罪條例第十 條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予 追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」同條第三項規定： 「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其 財產抵償之。」依上開規定，其所得財物，應予追繳發還被害人 者，如已扣案得以直接發還者，判決主文僅宣告發還被害人即可 。不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題。須應予發還 之標的全部或一部不能追繳發還時（例如未扣案等），始生「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」問題。而「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」乃兩種選項，係分別係針對「現行貨幣以外之 其他財物」與「現行貨幣」而言。所稱「追徵其價額」，係指應 發還之物為「現行貨幣以外之其他財物」而無法追繳時，因其實 際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並 無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而需 以其財產抵償者，要屬執行之問題，至於無法追繳發還之標的為 「現行貨幣」時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵 償之」即可，不發生追徵價額之問題。換言之，應發還之物為「 現行貨幣以外之其他財物」而無法追繳發還時，於主文宣告「追 徵其價額」；應發還之物為「現行貨幣」而無法追繳發還時，於 主文宣告「以其財產抵償之」。上訴意旨，指稱原判決主文僅諭 知「未扣案之台北到台南空白機票拾張應予追繳，並發還予被害 人范志強，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額」，而漏未諭 知「或以其財產抵償之」，於法有違云云，係以自己之說詞所為 之指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第一百五 十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於 顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又同法第二百四 十八條第一項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告 在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「 被告得親自詰問」之問題。另同法條第二項前段雖規定，「預料 證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書 復規定「但恐證人、鑑定人在被告前不能自由陳述者，不在此限 」。故依現行法並未規定，檢察官必須於被告在場，始得訊問證 人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述 ，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項 規定合法調查者，即得為證據。證人李南勳、許淑幸等人在偵查 中業經依法具結陳述，且並無顯有不可信之情況，原判決已為說 明（見原判決第二十五頁末行至第二十六頁第二行），嗣於審判 中，顏萬進並未請求詰問李南勳、許淑幸。而上開二人之偵查中 之證言均經原審依法調查（見更㈡卷四第第一九○頁背面），採 為判斷依據，自不容任意指摘為違法。另上訴意旨所指證人裴慧 娟部分，原審就此部分之犯罪，並未引用該證人偵查中證詞，上 訴意旨所為指摘顯有誤會。㈤、九十一年二月八日修正公布之刑 事訴訟法，由職權主義之訴訟制度調整為改良式當事人進行主義 ，確立檢察官就被告犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責 任，暨當事人就調查證據有主導權等原則。而為加強當事人進行 主義之色彩，建構以當事人間攻擊、防禦為主軸之公平法院，刑 事訴訟法復於九十二年二月六日修正公布，調整審判期日進行之 順序。修正先前關於檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事 實訊問被告之規定，改列於同法第二百八十八條第三項，明定除 簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調 查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神 ，並於同年九月一日施行。此項被訴事實之訊問，依刑事訴訟法 第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院 必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會， 及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。原審 已就顏萬進此部分之犯罪事實為訊問，並就犯罪事實所應適用之 法條予以告知，即予被告防禦權之行使，且法院並不受檢察官起 訴事實所引用之法條限制。上開部分檢察官起訴之事實與原判決 認定之事實一致，僅檢察官係以貪污治罪條例第五條第一項第三 款之對於職務上行為收受賄賂罪嫌起訴，而原審經審理結果認係 犯同條項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，並敘明公訴人所 指顏萬進此部分係觸犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於 職務上之行為收受賄賂罪，係有誤會，然其起訴顏萬進使范志強 之代理人楊惠茹交付復興航公司台北到台南空白機票十張、台北 到高雄空白機票二十張之犯罪事實與原審認定之犯罪事實同一， 而變更此部分公訴人所引應適用之法條，改依貪污治罪條例第五 條第一項第二款之罪論處（見原判決第九十一頁二十六行至第九 十二頁第三行）。且審判長於審判期日就犯罪事實及所犯法條均 告知顏萬進及其辯護人（見更㈡卷四第八頁背面、第四十四頁背 面至第四十五頁背面、第一八五頁背面、第二二○頁至第二二一 頁背面），顏萬進之選任辯護人亦就顏萬進是否構成貪污治罪條 例第五條第一項第二款之罪為實質之辯護（見更㈡卷四第四十九 頁至第五十頁、第二二二頁背面），上訴意旨指摘原審突襲變更 起訴法條之事實而非以公訴人起訴罪名之事實為訊問，顯非依卷 證資料所為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定 與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之 取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執 為上訴第三審之理由。上訴意旨就此部分之其餘指摘，係對於原 判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而 為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形，不相適合。顏萬進關於此部分之上訴不合法 律上之程式，亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十八 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 周 盈 文 法官 惠 光 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十二 月 五 日 G