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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四八三四號 上　訴　人　郭仲智 選任辯護人　謝志嘉律師 上　訴　人　曾江森 選任辯護人　張世柱律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮 分院中華民國一０二年二月二十六日第二審更審判決（一０一年 度重上更（三）字第五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署 九十一年度偵字第七七八、〈以下為原判決漏載〉八一六、八四 一、一二二三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人郭仲智、曾江森分別係內政部營建署〈下稱營建署〉東 區工程處（下稱東工處）光復工務所（下稱光復工務所）主 任、工務員，均為依據法令服務於國家機關，而具有法定職 務權限之公務員；其二人於民國89年間國防部總政治作戰部 委託內政部營建署辦理「國軍老舊眷村改建台東縣岩灣新村 新建工程（下稱系爭工程）專案管理」之管理工地業務，均 有原判決事實欄所載違背職務收受不正利益及公務員登載不 實公文書之犯行，郭仲智另有利用職務上機會詐取財物之犯 行，均為明確。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判 決，於為刑法新舊比較後，就曾江森前後多次違背職務收受 不正利益及上訴人等二次公務員登載不實文書之犯行部分， 均依修正前刑法連續犯以一罪論，並就上訴人等所犯違背職 務收受不正利益及公務員登載不實公文書罪，各依刑法修正 前牽連犯從一重處斷，而論郭仲智以犯貪污治罪條例之違背 職務收受不正利益罪，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權陸年 ；並論曾江森以連續犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利 益罪，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年。另就郭仲智利用 職務上機會詐取財物部分，變更檢察官所引應適用之法條， 論郭仲智以犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑肆年， 褫奪公權參年，及為相關從刑之宣告；復與前揭違背職務收 受不正利益罪所處之刑，合併定其應執行之刑。已詳敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就 上訴人等否認犯行：⑴郭仲智辯稱：其於89年5月5日 至8日 出國旅遊部分，是基於與邱文明（所犯行賄罪，業經第一審 判決緩刑確定）同學之私人情誼而出國，並自付旅費，未接 受招待，且與其職務無關；其不知系爭工程乙基地未施作， 曾江森之證言不實在；其未向邱文明要求贊助東工處掛牌慶 祝茶會費用，亦未收受新台幣（下同）5 萬元賄款；光復工 務所非系爭工程之第一線監造單位，各階段工作均非光復工 務所辦理，非其職務及權限，且承包商是否依照核定工程圖 樣及說明書施工，為監造建築師之責任，而非營建署專案管 理之責任範圍云云。⑵曾江森辯稱：營建署於系爭工程係受 國防部委託承辦專案管理業務，非監造單位，該工程應由建 築師負責監造，是伊擔任系爭工程專案管理，非現場監工， 不用每天到工地，不負責混凝土之查驗工作；系爭工程查核 日報表係依據監造日報表所為，伊不知查核日報表虛偽記載 ；磁磚部分在會議中只選定顏色，未選定廠牌，何況從外觀 上亦看不出有釉或無釉；關於飲宴部分，是互有請客，非全 由邱文明招待，並與職務無關云云。認為均非可採，逐予論 述及指駁。對於曾江森確受廠商飲宴招待之不正利益而廢弛 其督導之職務部分，並經依據邱文明、李科輝、吳國華、姜 秋東等之證詞，及卷附合建營造股份有限公司（下稱合建公 司）之工程零用金收入支出明細表、工程請款單、統一發票 等，論證明確。復敘明：⑴參酌同案被告許晉益（台東工務 所約僱工務員，業經原審上訴審維持第一審無罪判決確定） 於偵查中供述：其於擔任系爭工程工地管理時有接受廠商的 招待及喝花酒，是與曾江森去「佳音（小吃部）」、「你會 紅（KTV）」 等大約十餘次，每次都會有小姐坐檯，由邱文 明或李科輝（業經第一審判決緩刑確定）付帳，後來曾江森 和伊就自己簽帳，邱文明和李科輝一個星期左右去付一次； 會接受廠商招待是曾江森約的，伊有聽到吳國華（業經第一 審判決緩刑確定）對曾江森說要求不要那麼嚴格，是在「佳 音（小吃部）」喝酒時聽到的，吳國華叫曾江森不要那麼硬 （台語）等語 （見91年度偵字第778號卷四第36、37頁）， 亦足以印證曾江森接受廠商招待非屬私人間之聚餐。⑵郭仲 智接受吳國華之免費招待出遊泰國，合計共獲得約5 萬3144 元（即機票、簽證、護照及在泰國期間之各項食、宿、召女 坐檯陪酒等花費，以當時泰銖與新台幣匯率折算）之不法利 益（見原判決理由貳、一之㈣）；至公訴意旨所指郭仲智於 本次旅遊，尚獲有召妓陪宿及零用金利益部分，尚屬無據。 又衡諸一般國外旅遊費用不低，如有免費國外旅遊名額，何 以不回饋員工或招待往來包商或親友前去，吳國華自無反倒 招待與邱文明數十年均無同窗聯絡之郭仲智前去之理，參以 合建公司（得標承攬系爭工程，實際負責人為吳國華）人員 此行主要係與弘茂人力仲介有限公司（下稱弘茂公司）人員 前往泰國選工，帶團之人復為弘茂公司總經理王瑞瑋，郭仲 智身為光復工務所主任，並非至愚，應不可能不知邱文明此 舉與其職務有關。且郭仲智於知悉其有監督系爭工程之職權 後，猶收受承包廠商招待免費至泰國旅遊之不法利益，該不 法利益形式上雖由弘茂公司及泰國仲介業者支付，究其實質 應是合建公司利用其與弘茂公司關於聘用、仲介外勞之共生 結構關係，弘茂公司、泰國仲介業者則為賺取仲介費用，而 事先回饋給合建公司之代價，吳國華乃指名提供予郭仲智享 用，即來自合建公司之影響力與安排，與郭仲智之職責及日 後之違背職務行為間，顯有對價關係。⑶郭仲智確有利用職 務上之機會，假藉東工處改隸營建署成立掛牌茶會贊助費用 為名，向合建公司詐取5 萬元之犯行，並係邱文明向吳國華 說明後，由吳國華指示李科輝交予郭仲智，於此吳國華、邱 文明、李科輝等三人多次證述均屬一致；衡情李科輝如將該 款項飽入私囊，未交予郭仲智，亦極易為邱文明及吳國華發 覺，而不可能，足認吳國華、邱文明、李科輝一致之證述， 確屬可信，郭仲智所辯未收到5 萬元云云，無可採信各等情 。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容 指為違法。且按：⑴證人黃全益（本件案發後東工處遭裁撤 ，改由營建署南區工程處接管系爭工程後續業務，黃全益為 南區工程處處長）於原審作證時，固稱：「專案管理要不定 期去抽驗，但沒有負責每一批（材料）去檢查」、「若是單 純澆灌混凝土，專案管理人員不一定要到場」等語，但亦稱 ：「（問：本案這種澆灌混凝土的工程，專案管理人是不是 要到場？）若包商有告知的話，還是要去看，看有沒有真正 在澆灌，若沒有告知的話，事後也還是要到現場去做實質複 查。」「（問：如果專案人員已經懷疑包商是否可能沒有澆 灌，或澆灌不確實，如何進行複查？）專案管理人員應該請 監造就此詳細說明，如果說明不合理，可以去現場進行挖掘 還有鑽心。」「專案管理人員就重要的部分，應該要去實質 督導看監造確實不確實」及「專案管理人員應該去抽查看所 使用的磁磚是否符合契約的約定」各等語（見原審更㈢卷第 242、243頁），原判決據此，並佐以卷附系爭工程之「工作 計劃書」附件規範混凝土澆灌督導作業程序之「混凝土工程 應注意事項」 （見同上第778號偵查卷一第123至125頁）等 之規定，認負責系爭工程專案管理之上訴人等，本應負責注 意廠商有無確實為混凝土澆灌作業及審查、抽查是否依約使 用約定之材料等情，洵非無據，其未以黃全益之證詞採為上 訴人等有利認定之依據，委無不合。⑵曾江森在其職務上所 製作89年9月5日 至8日之系爭工程專案管理查核日報表「施 工情形欄」內，虛偽載稱：「乙基地澆築PC」之不實事項後 蓋用其職銜章，其後郭仲智復在主任欄位上蓋上其職銜章； 另90年2 月23、24日專案管理查核日報表，亦由曾江森虛偽 記載：「甲基地PC澆築混凝土」之不實事項，有各該專案管 理查核日報表影本附卷可憑 （見第778號偵查卷一第74至79 頁）。原判決依此，併參酌曾江森於法務部調查局台東縣調 查站詢問（下稱調詢）及第一審供述：伊於89年9 月間至台 北出差銷假後到現場檢視，懷疑置換土區2000 PSI PC 可能 未澆築或澆築數量不夠，伊跟郭仲智報告，郭仲智說伊等不 是監造單位，只是專案管理，有做就好，不用管那麼多等語 ，及其二人分別接受合建公司招待，且曾江森製作完查核日 報表後，都會交給郭仲智複閱後才蓋章，或於郭仲智複閱後 交由曾江森幫忙蓋章，有其等於原審之供述可稽各情，乃認 上訴人二人間，早即先有包庇合建公司違法施工之犯意聯絡 ，並對於查核日報表有無按工程設計實際施作，應了然於胸 ，對於偽造查核日報表有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。並均依據卷內證據資料勾稽論斷詳明，於法難謂違誤。是 從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情 形存在。 二、上訴意旨略稱： ㈠、曾江森部分 ⑴案內尚有90年11月28日之備忘錄，記載「⒉外牆（4.5×9 .5）無釉岩面磚，採用白馬陶瓷公司之＃901、＃902、＃90 3 系列之三合一色系」，並經營造、眷戶、監造、專案管理 等單位簽認在案，與原判決所引用90年5 月18日備忘錄不同 。原審對於系爭工程究竟進行過幾次施工協調會議？做成幾 件備忘錄？最終選色選樣決議為何？均未查明，逕以90年 5 月18日備忘錄之記載，即認定曾江森明知系爭工程之外牆磁 磚規格，而違背職務未督導合建公司依合約使用選定之磁磚 等情；然原判決所引用第十次施工協調會紀錄，當日亦無磁 磚選色選樣之記載。原審顯有調查未盡、認定事實不依證據 、證據上理由矛盾、理由不備之違法。⑵澆築混凝土時，專 案管理人員不一定要到場，經證人黃全益於原審證述在卷， 原判決未說明其不可採之理由，對於曾江森於系爭工程甲、 乙基地混凝土澆灌作業時，如何係藉故出差不到場，亦未敘 明依據，即認定曾江森係明知卻藉故不到場，顯有認定事實 未依證據、理由不備、理由矛盾及違背經驗、論理法則之違 法。⑶依原判決引用證人許晉益之證詞，其在「佳音小吃部 」喝酒時，有聽到吳國華要求曾江森不要那麼嚴格、那麼硬 云云，對照原判決附表一所載第一次至該店飲宴消費之時間 為90年1月21日，足認89年9月5日至8日乙基地澆築混凝土時 ，曾江森尚無包庇合建公司偷工減料以獲得不法利益之故意 ，與吳國華間並未達成違背職務收受賄賂之合意，原判決於 此有理由矛盾、違背論理法則等之違法等語。 ㈡、郭仲智部分 ⑴證人邱文明並未目睹吳國華交付5 萬元予李科輝，亦未與 吳國華目睹李科輝將該款項交付郭仲智收受，且李科輝對於 該交款經過，前後供詞矛盾，又未說明確切日期，而郭仲智 於合建公司工程零用金收入支出明細表所載交款之89年9 月 21日當日在花蓮縣政府開會，無分身至台東岩灣收受該款項 之可能，有不在場證明，則該款項是否遭李科輝侵占入己， 並非無疑。原審未傳喚李科輝、邱文明到庭與郭仲智詰問查 明，反執李科輝前後不一之證詞，以擬制推測方法認定郭仲 智有收受該款項之情事，而予論處罪刑，有調查職責未盡、 理由矛盾及判決不適用法則或適用不當之違法。⑵起訴書記 載郭仲智前往泰國旅遊所獲得不當利益為8 萬零58元，原判 決則認定該不法利益為5萬3144元，而就差額2萬6914元部分 未為說明論列，有已受請求之事項未予判決之違法。⑶郭仲 智之職務，與廠商合建公司委託弘茂公司等引進泰籍工之事 項無關，當時系爭工程又尚未開工，足認該公司等願為合建 公司支付郭仲智等人赴泰國旅遊之費用，無非為與合建公司 建立良好關係及順利拓展本身業務之商機，乃自願給付，並 無主動行賄或替合建公司代付賄款之犯意及動機；原審未經 審慎查明，即認郭仲智收受該免費旅遊招待與違背職務行為 間有對價關係，而論以對於違背職務之行為收受不正利益及 刑法第213條之罪，復與其另被訴於90年2月間旅遊部分，所 認係基於同學情誼受邀前往，不另為無罪之諭知者相異，有 調查職責未盡、理由矛盾、理由不備之違法。⑷郭仲智常駐 花蓮，不在台東，不知監造日報表係屬虛偽；徵諸邱文明、 李科輝等之證詞，可知本件純係曾江森沉迷酒色、貪圖口腹 之慾，接受包商招待，而故意不至工地查察以善盡督導管理 責任，並製作虛偽不實之查核日報表、隱匿合建公司偷工減 料之弊端，彰彰明甚。原審就郭仲智於89年9月5日 至8日至 系爭工程之工地視察，是否曾目睹基地並未澆築PC混凝土， 而於查核日報表為虛偽登載等情形，未為詳查，遽論郭仲智 為犯刑法第213 條罪之共同正犯，有調查職責未盡及判決不 適用法則或適用不當之違法。⑸本件自繫屬於第一審法院審 理時迄今已逾八年，郭仲智之選任辯護人業於101 年8月3日 「刑事爭點整理狀」末段，請求依刑事妥速審判法第7 條規 定酌減其刑，原判決竟以書狀僅為辯護人製作，其上並無郭 仲智之簽名或印文，難認郭仲智已提出聲請為由，而未予斟 酌，有不適用法則或適用法則不當之違法等語。 三、惟查：㈠、曾江森於第三審上訴理由狀（上證一），固提出 系爭工程於90年11月28日，主題亦為「裝修工程磁磚及大理 石選色選樣」之備忘錄，內容載有「⒉外牆（4.5×9.5）無 釉岩面磚，採用白馬陶瓷公司之＃901、＃902、＃903 系列 之三合一色系」部分，並經營造、眷戶、監造、專案管理等 單位簽認在案（其上「合建營造簽認」欄有「王竹林」之簽 名），而與原判決所引用90年5 月18日備忘錄（其上「合建 營造簽認」欄為「邱文明」之簽名）第二項所載「2.外牆（ 4.5×9.5）cm無釉岩面磚，採用信益陶瓷公司之Y9E21-Y9E2 3 系列之三合一色系」者，似屬有異。然觀諸：⑴證人許晉 益於偵查中供稱：「外牆磚的施作是用白馬牌和圖說不符。 送建築師審核是用無釉岩面磚，再送給營建署核備，後來施 工的時候是白馬牌有釉磚。這部分是曾江森主辦，我代理曾 時並沒有發現瓷磚的事情」 （見第778號偵查卷四第36頁） ；邱文明於91年4 月23日在調詢供稱：「內外牆瓷磚應使用 無釉岩面磚，但使用白馬牌一般瓷磚，這都是要建築師事務 所和營建署工務所配合才有辦法做到」，並於偵訊時供稱： 「瓷磚設計應該用無釉岩面磚，但實際用白馬牌一般瓷磚」 （見第778號卷一第48、129頁）；王竹林（業經第一審判處 偽造關係他人刑事被告案件之證據罪刑確定）於第一審供稱 ：伊於90年8 月29日起擔任系爭工程監工及「我還沒有到之 前，工地有備忘錄磁磚品牌、顏色都已經選好了，而且還試 貼了一塊」各等語（見第一審卷四第73、75頁）。⑵系爭工 程經台東地檢署委請高雄市結構工程工業技師工會鑑定結果 ，其「外牆貼無釉岩面磚」部分，發現現場施工係使用「施 釉瓷質地壁磚」，合約之規定則為「無釉岩面磚」（應為透 心無釉面之產品），而不盡符合，有該公會「台東縣岩灣新 村新建工程重點施工查核及結構安全鑑定報告書」可稽（隨 卷外放）各等情，足認曾江森上開提出之90年11月28日備忘 錄記載外牆採用「白馬陶瓷公司無釉岩面磚」，與上述邱文 明、王竹林等之供述及高雄市結構工程工業技師工會鑑定報 告書所載鑑定結果均屬不符。況其上「眷戶代表簽認」欄與 「合建營造簽認」欄之間，載有簽註意見：「一、請依建築 師設計。二、請依90.5.28 選免（色）」字樣，可知該備忘 錄並非即經同意更改90年5 月18日備忘錄所載選定之外牆磁 磚廠牌及色樣。是以該90年11月28日備忘錄即使存在而未經 原審調查斟酌，仍難謂影響於事實認定及判決結果，曾江森 上訴意旨以此指摘原判決違法，核與得執為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合。㈡、所謂依法應於審判期日調查之 證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要 性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待 證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事 實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所 證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。郭仲智確 有利用職務上之機會，向合建公司詐取5 萬元之犯行，原判 決業經依據吳國華、邱文明、李科輝之證詞等證據資料，剖 析論斷詳明，卷內亦無李科輝將該款項納入私囊之任何跡證 或可能性，原審未就之再對李科輝為無益之傳喚查證，自無 違法。㈢、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利判決之被告 得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設 ，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。原判決認定郭仲 智接受吳國華免費招待出遊泰國，合計獲得不法利益總額為 5 萬3144元，並已說明起訴書另指郭仲智收受召妓陪宿及零 用金利益部分為屬無據；則其所認郭仲智獲得不法利益總額 ，與起訴書所載郭仲智係獲得不當利益8 萬零58元者有間， 要僅為該部分事實之減縮認定，且該金額之減縮，對郭仲智 而言，究非不利，郭仲智上開上訴意旨⑵執此指摘，顯與被 告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨有違，自非適法之第 三審上訴理由。㈣、刑事妥速審判法第7 條規定：「自第一 審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無 罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告 受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得 酌量減輕其刑……」，且其立法理由第二點說明：「速審權 為被告之刑事基本權，其行使與否，應尊重被告之意願，爰 於本條訂明，經被告聲請者，法院始得為被告速審權是否受 侵害之判決。」足認依該條規定之酌量減輕其刑者，僅被告 有聲請權，辯護人並無自為聲請之權利。原判決以本件係自 第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，業經原審10 1年3月29日行準備程序時，由受命法官曉諭上訴人等是否為 適用刑事妥速審判法第7 條規定酌減其刑之主張或聲請，有 該準備程序筆錄在卷可按 （見原審更㈢卷第103頁），雖郭 仲智之原審選任辯護人俞建界律師於101 年8月3日所具「刑 事爭點整理狀」末段載稱：「關於『刑事妥速審判法第7 條 酌量減輕其刑之適用』部分：……若仍認被告涉犯刑章，請 准依該條規定，酌量減輕其刑。」云云 （見同上卷第182頁 ），然該書狀係僅由辯護人製作，其上並無郭仲智之簽名或 印文，難認郭仲智已提出聲請，再徵諸郭仲智始終否認犯罪 ，並主張其為無罪，足信其自始即無聲請法院依上揭規定審 酌是否酌減其刑之意思，難認郭仲智部分有依上揭規定酌減 其刑之餘地各等情，經憑卷內訴訟資料論述詳明。揆諸上揭 說明，於法亦無不合。 四、經核上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已 為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判 決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴 違背法律上之程式，均應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十八 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 英 勇 法官 李 麗 玲 法官 楊 力 進 法官 孫 增 同 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十二 月 三 日 Ｅ