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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四八五三號 上　訴　人　許鴻鈞 選任辯護人　陳俊隆律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法 院中華民國一○二年八月二十日第二審判決（一○二年度侵上訴 字第二五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度 少連偵字第一八三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：①少年張○偉（真實 名字、年籍詳卷）警詢筆錄為審判外陳述，無證據能力，原審未 敘明該筆錄有何可信性及必要性，即予採取，已違證據法則，何 況，其警詢所指被告知道甲女 （警詢代號0000-000000，民國0 00年0月生，真實姓名、年籍詳卷）為十三歲云云，與其於第 一審所稱：有跟被告說甲女是國二等語，並不一致；另甲女固指 甲○○知道我是李○啟（真實名字詳卷）同學，所以他知道我的 實際年齡云云，乙女（警詢代號0000-000000，000年0月生 ，真實姓名、年籍詳卷）稱：張○偉是我學長本來就知道我年齡 ，被告許是張的朋友，張當然也會跟被告說云云；及伊於警詢稱 ：知道他們的實際年齡。張○偉說他們都是大竹國中的學生等語 ，惟同學間並非均係同年齡，且國中生亦有年齡差距，甲女及乙 女所述，顯係臆測，伊所知僅係被害人為國中生而已，原審逕以 上開說詞，認定伊知道甲女及乙女年齡，顯違證據法則，並有理 由不備之違法。②伊與張○偉、李○啟縱有「玩牌輸的摸甲女胸 部」之約定，惟係以偶然射倖之事，決定摸甲女胸部，贏者乃單 純不作為，客觀上未對輸者即實行行為之人產生生理上或物理上 之助益，難認彼此間有猥褻之意思聯絡及行為分擔，原審未詳載 理由，逕認為共同正犯，有理由不備之違法。③伊與張○偉之通 訊監察譯文內容，雖論及侵犯乙女，惟朋友間玩笑誇大之語，若 無佐證，尚難遽信，原審竟予採擇，有違經驗法則。又監聽譯文 載有伊稱：「我沒有插進去，我就在外面這樣子摸阿」，此有利 於伊之證據，原審未說明不採之理由，有理由不備之違法。④乙 女所證，案發當天醒來時，沒有衣衫不整，衣褲均有穿好，並無 器官不舒服，胸部或是生殖器也無不舒服或被抓傷等情，足證伊 未以手指插入乙女陰道內，僅係在外撫摸而已，縱屬猥褻，然非 性交，原審竟論以強制性交罪，有適用法則不當之違法。⑤丙女 （警詢代號0000-000000，000年0月生，真實姓名、年籍詳 卷）自承案發當天抵達時，就知道要施用Ｋ他命。顯見丙女並非 本無意施用毒品，與所謂「引誘施用毒品」係指勸導誘惑本無意 施用毒品之人施用之情形，顯不相同，原審卻論伊引誘施用毒品 罪，復有適用法則不當之違法。⑥張○偉固稱：伊每次吃搖頭丸 ，就跟被告在咖啡裡面加藥錠的感覺一樣，所以可以確定是搖頭 丸云云，惟其既未親眼目睹伊添加何種毒品、但憑感覺即認定為 搖頭丸，無非臆測，自難採取，何況，丙女尿液並未檢驗出搖頭 丸陽性反應，縱伊於丙女咖啡內添加物品，亦不能證明是毒品， 原審逕認係添加搖頭丸，有違證據法則。⑦丙女如何到伊房間， 於警詢先稱：是被告扶的；後又稱：被告抱的，供述前後不一， 且既稱由被告扶到房間，當尚有力氣行走，則丙女所謂四肢沒力 氣云云，即與事實不符。又丙女先稱連講話的力氣都沒有，後改 稱有跟被告說不要還有搖頭，前後矛盾，原審竟予採信，有違經 驗法則與論理法則。⑦丙女自陳案發後，被告叫醒我，用機車載 我回家裡。於當天晚上十一時再前往被告家中吸食Ｋ他命。隔了 五天，因為警察聽到被告的電話，警察要求製作筆錄及驗傷等情 ，顯與性侵害之被害人會儘速報案，並避免與加害人同處之情況 不同，且丙女於事發後在學校或家裡之表現均無異常之記載，則 本件尚難排除丙女經警通知後，礙於同儕間議論伊與異性發生性 行為，為免名譽受損，而誣指被告違反伊之意願而為性交。此等 有利於伊之證據，原審未說明不予採納之理由，有理由不備之違 法。⑧丙女就性交過程、或如何表示拒絕之方式等，前後陳述不 一，原審竟以丙女案發時施用毒品而意識不清為其取捨理由，然 與丙女陳稱當時意識清醒、四肢無力乙節，顯然不符，有理由矛 盾之違法。⑨原審未敘明伊知悉及如何知悉丙女為年滿十六歲未 滿十八歲之人，有理由不備之違法等語。 惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬 事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判 決依憑上訴人之部分自白，證人甲女、乙女、丙女、張○偉、Ａ １（真實姓名詳卷）、鄭○○（真實名字詳卷）之證詞，及通訊 監察譯文、驗傷診斷書等證據資料調查結果，綜合研判，資以認 定上訴人①於一○一年七月十六日晚間某時，在桃園縣○○市○ ○路○○○巷○號七樓住處，見未滿十八歲之甲女施用愷他命後 昏迷，不知反抗，竟與少年張○偉（另案由少年法庭審理）及李 ○啟共同基於乘機猥褻之犯意聯絡，約定玩輸撲克牌之人，即要 撫摸甲女胸部，嗣其等三人玩撲克牌，分別為輸家，因而三人分 別以手撫摸甲女胸部之方式，滿足性慾，而乘機猥褻得逞。②於 一○一年八月三日凌晨一、二時許，在上址，無償提供第三級毒 品愷他命予未滿十八歲乙女施用（所犯轉讓第三級毒品部分業經 判處有期徒刑四月確定），嗣乙女暈眩、四肢無力，但仍有意識 ，上訴人竟基於強制性交之犯意，將無力反抗之乙女帶至房間放 置於床上，親吻乙女臉、脖子、嘴巴時，乙女以手推擋並以言語 拒絕，上訴人仍繼續撫摸乙女胸部生殖器，乙女抵抗未果卻昏睡 ，上訴人隨即褪去乙女內褲，以手指插入乙女生殖器，而以此違 反乙女意願之方式，對乙女為強制性交行為得逞。③於一○一年 八月十二日凌晨一、二時許，在上址，基於引誘未成年人施用第 二級毒品搖頭丸及轉讓禁藥之接續犯意，對未滿十八歲之丙女稱 ：「服用後會讓妳HIGH」，以引誘丙女施用毒品，上訴人旋將搖 頭丸摻入咖啡後，丙女接續服用二次。嗣丙女雖意識清醒，但頭 暈、四肢無力。上訴人另基於強制性交犯意，先將丙女扶到其房 間內後，以手撫摸丙女臉、胸部、生殖器及親吻丙女嘴巴，並脫 去丙女衣服時，丙女雖四肢無力反抗，惟以言語及搖頭拒絕，仍 繼續褪去丙女之衣褲。丙女再以言語及搖頭拒絕，上訴人仍以其 性器插入丙女生殖器之方式，而以此違反丙女意願之方式，對丙 女為強制性交行為得逞之犯行。並對上訴人所辯各節，如何不可 採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於上開②部 分之成年人故意對於少年犯強制性交罪之判決，改判仍論處成年 人故意對於少年犯強制性交罪罪刑；並維持第一審關於論處上訴 人成年人與少年共同故意對於少年犯乘機猥褻罪、成年人引誘未 成年人施用第二級毒品罪、成年人故意對於少年犯強制性交罪罪 刑之判決，駁回上訴人此等部分在第二審之上訴。已詳述其依憑 之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上 觀察，並無違背法令之情形。（二）兒童及少年福利與權益保障 法第一百十二條所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯 罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一 。」雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年 齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用。上訴人稱：知 悉甲女、乙女及丙女之年齡等語（見少連偵卷第十一頁），並稱 ：甲女未滿十四歲等情（見第一審卷㈠第一六六頁背面），核與 證人甲女證稱：我與少年張○偉也是透過伊同學李○啟認識的， 被告知道我的實際年齡等語（見他卷㈠第五十三頁）；證人即少 年張○偉證稱：伊與李○啟及被告均知道甲女的真實年齡為十三 歲等語（見少連偵卷第四十四頁背面）、證人乙女證稱：被告是 我跟朋友一起出去後認識的，他們知道我年齡幾歲等語（見他字 卷㈠第一二六頁）及證人丙女證稱：被告及張○偉都知道我的年 齡等語（見同上卷第一九六頁），原審因認上訴人知悉甲女、乙 女及丙女均係未成年人，而有上開法條之適用，其採證認事用法 ，均無不合，不能任意指摘為違法。（三）刑事訴訟法第一百五 十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」 「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十 九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。」關於少年張○偉警詢筆錄固為審判外 陳述，惟上訴人及其原審辯護人於原審審理時，固主張：其所言 不實，惟均未爭執其證據能力（見原審卷第九十六頁背面），原 審審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情，認 為適當，予以採擇，尤無違法可言。（四）按稱性交者，謂非基 於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器 、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體 部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第 十條第五項定有明文。原審綜合原判決附表二之通訊監察譯文所 載：「Ａ（甲○○）：我一開始她ㄎ一ㄤ掉的時候，我手就伸下 去，就摸到她的毛了阿。Ａ：然後再慢慢進去挖阿」、證人張○ 偉證稱：通訊監察譯文伊與被告的談話內容，是被告告知伊他用 手指侵入被害人乙女的陰道等詞（見少連偵卷第四十五頁，第一 審卷㈠第一三七至一三八頁、第一四六至一四八頁）及乙女驗傷 診斷書（見第一審不得閱覽卷第三十至三十一頁），認上訴人有 以手指插入乙女生殖器，而為強制性交，其採證認事職權之行使 ，並無不合。至於上開譯文又載：「我沒有插進去，我就在外面 這樣子摸阿」乙節，原審採擇上開不利之證據，當然棄此部分之 證據，原判決未說明不採之理由，不影響判決本旨，尚難指為違 法。（五）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於 何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。上訴人與少年張○偉及 李○啟約定玩輸撲克牌之人，即要撫摸甲女胸部，嗣其等三人玩 撲克牌，分別為輸家，三人即分別以手撫摸甲女胸部，因認其三 人間有乘機猥褻之犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯，核無不 合。（六）證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並 為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴 訟法第一百五十五條第一項但書定有明文。從而，事實審法院評 估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一 切證據為整體觀察而判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事 理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言 之真實性。是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致， 雖得作為彈劾證言憑信性之事由。然於證人陳述前後不符或相互 間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理 法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之 陳述與真實性無礙時，即得予以採信。丙女關於遭上訴人性侵之 基本構成要件事實之陳述，始終一致，雖於其餘枝節處，略有出 入，惟原審已說明其取捨理由，不違證據法則，即不得指為違法 。（七）按毒品危害防制條例第七條所謂「引誘施用毒品」，係 指勸導誘惑本無意施用毒品之人施用而言。原審綜合證人丙女證 稱：當天伊有去被告住處，伊與張○偉在客廳施用Ｋ他命，被告 就去煮咖啡包，問伊要不要喝，伊問被告那是什麼，被告說那是 會讓伊「HIGH」起來的東西，並說喝了就知道了，後來伊有喝， 被告說裡面有加一些「喵喵」的成份等語（見第一審卷㈠第一○ 五至一一三頁），及證人張○偉證稱：當天有帶丙女去被告住處 抽Ｋ他命香菸，之後有煮咖啡包，被告拿出之前伊與被告一起去 拿的搖頭丸放進咖啡。被告有說喝下去會很舒服。丙女不知道咖 啡加了什麼毒品，伊跟被告都沒有告訴丙女說是搖頭丸或是其他 毒品。伊每次吃搖頭丸的時候，就跟被告在咖啡裡面加藥錠的感 覺一樣，所以可以確定是搖頭丸，不是「喵喵」等語（見少連偵 卷第四十五頁，第一審卷㈠第一三四至一三六頁、第一三九至一 四○頁、第一四二至一四六頁），認丙女縱知悉當日施用Ｋ他命 ，惟並無意施用搖頭丸，上訴人以上開言詞引誘原本無意服用第 二級毒品搖頭丸之丙女服用，自有上開法條之適用，為其採證認 事職權之合法行使，不能任意指摘。上訴人其餘上訴意旨，核係 對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由 已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不 影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指 其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程 式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十八 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 黃 正 興 法官 張 春 福 法官 陳 世 雄 法官 許 錦 印 法官 周 政 達 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十二 月 五 日 Ｅ