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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四九六九號 上　訴　人　陳誌鋒 選任辯護人　羅豐胤律師 上　訴　人　傅政樺 選任辯護人　蕭文濱律師 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國 一０二年一月二十九日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第 一八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字 第四八一五、一五四四五、一六九四二、一八九二七號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於陳誌鋒有罪部分及傅政樺部分均撤銷，發回台灣高等 法院台中分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳誌鋒犯罪事實一、二、三部 分以及上訴人傅政樺犯罪事實一、四、五部分之科刑判決，改判 論處陳誌鋒與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣二罪（即犯罪 事實一、二部分），以及公務員共同犯違背職務收受賄賂罪刑（ 即犯罪事實三部分）；論處傅政樺公務員共同犯經辦公用工程收 取回扣二罪（即犯罪事實一、四部分），以及公務員共同犯經辦 公用工程收取回扣未遂罪刑（即犯罪事實五部分），固非無見。 惟查：【一】事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外 ，均應詳為調查，以期發見真實，如證據雖已調查，而其內容未 明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調 查之證據而未予調查之違法。又共同正犯除以自己共同犯罪之意 思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯 外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。以自己共同犯罪之意 思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以 其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，自須以嚴格之證 據證明其參與謀議，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決 中詳予認定記載，並說明所憑之證據。如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。 本件陳誌鋒始終否認有參與原判決犯罪事實一、二、三之犯行， 而依原判決事實欄之記載：㈠犯罪事實一部分，係由陳誌鋒之祕 書熊文邦（通緝中）及傅政樺之表兄林和男（業據原審判處罪刑 確定）出面運作，並由林和男與趙健達商議，趙健達同意以決標 價一成即四十三萬元（新台幣，下同）作為工程回扣，其後由趙 健達、吳夏萍（趙健達之女友）將款項交予熊文邦收受。㈡犯罪 事實二部分，則係由趙健達、林和男、熊文邦出面與得標該項工 程之泰有營造有限公司負責人張啟晃協商，其後張啟晃分次將回 扣四百七十六萬元交予趙健達（其中二十六萬元係由吳夏萍收受 ），趙健達將其中三百萬元轉交林和男收受，林和男再將其中一 百五十萬元分配交付熊文邦。㈢犯罪事實三部分，係由林和男出 面與趙健達商議，約定得標後依得標價之一成約為八萬元作為賄 賂之對價，其後並由趙健達將賄款八萬元交付予林和男收受等情 。依原判決所為認定，陳誌鋒似均未出面參與要求及收受回扣、 賄賂等犯罪構成要件行為之分擔，故陳誌鋒倘成立犯罪，亦屬共 謀共同正犯，則依上開說明，對於陳誌鋒與熊文邦、林和男、趙 健達等人間，如何為共同犯罪之謀議，自應於犯罪事實內詳予認 定記載，並於理由內說明所憑之證據，始為適法。原判決於所認 定之犯罪事實內既未明白記載，理由內亦僅以依熊文邦、趙健達 、林和男之供述，證人魏盛興、賴裕銘等人之證言，以及於熊文 邦住處查獲豐原市（已改制為台中市豐原區，以下仍稱豐原市或 台中縣豐原市）公所發包工程明細表等證據，可知陳誌鋒與熊文 邦、林和男之關係親近且密切，故熊文邦、林和男確係陳誌鋒關 於豐原市相關工程發包收取工程回扣之白手套，足認陳誌鋒與林 和男、傅政樺、熊文邦就該犯罪事實一部分，有犯意聯絡，且各 有行為分擔；陳誌鋒與林和男、熊文邦就犯罪事實二、三有犯意 聯絡及行為分擔；並以雖無積極證據據以證明前揭四十三萬元、 三百萬元工程回扣以及八萬元賄款之流向，但依一般事理常情， 足認陳誌鋒、傅政樺、林和男有與熊文邦朋分該四十三萬元工程 回扣，陳誌鋒、林和男、熊文邦有朋分該三百萬元工程回扣及八 萬元賄款之事實云云（見原判決第七三、七四、一六０、一七一 頁）。惟依趙健達之證言，其似未曾與陳誌鋒有過接觸，而依熊 文邦等人之供述及證言，似無言及陳誌鋒曾參與上揭犯罪事實一 、二、三部分之謀議或實行。僅以陳誌鋒聘任熊文邦為私人秘書 ，並與林和男往來關係密切，且於熊文邦之住處查獲前述工程明 細表，是否足以認定熊文邦收受之回扣以及林和男收受之賄款與 陳誌鋒有關，而為陳誌峰參與此部分犯罪之謀議，且事後朋分回 扣及賄款之論斷？尚非無疑。原判決對於陳誌鋒與林和男、熊文 邦等人對於上揭犯罪事實一、二、三所示犯行，究竟曾為如何之 謀議，事後如何朋分所得之回扣及賄款，並未明白調查審認，亦 未於理由內為具體明確之說明，遽行判決，即嫌速斷，有調查未 盡及理由不備之違法。【二】犯罪事實一部分，原判決事實欄記 載：「（民國）九十五年十一月三日，辦理第二次開標評選會議 ，張志超、吳亦閎、呂東苗等依約出席評選會議，……評選結果 豐原市公所三名內部評選委員及吳亦閎等三名外聘評選委員，均 評選『太初事務所』（即太初土木結構技師事務所，以下均稱太 初事務所）最高分為第一名，最後由趙健達所借牌之『太初事務 所』獲評選為最高分，並於同年月十三日辦理議價手續，於同年 月十七日以四百三十五萬五千四百元決標」（見原判決第七頁第 二、三行，然其理由欄內則記載：「其中吳亦閎、呂東苗、張志 超且有出席九十五年十一月三日之開標評選會議，並評選『雲將 公司』（即雲將工程顧問有限公司）為第一名」（見原判決第六 一頁第一三、一四行），就受評選為最高分者究為「太初事務所 」或「雲將公司」，已生齟齬。另原判決認定：「林和男要求趙 健達必須支付『決標價』一成工程回扣四十三萬元，並指示逕交 予熊文邦」，而趙健達、吳夏萍係於九十五年十一月三日得標後 二、三天，即將一成之回扣款四十三萬元交付予熊文邦，再由熊 文邦與陳誌鋒、林和男及傅政樺等人朋分等情（見原判決第七頁 ）。惟本件設計監造案既係於九十五年十一月十三日辦理議價手 續，而於同年月十七日始以四百三十五萬五千四百元決標，則九 十五年十一月三日獲得評選最高分時，似無所謂決標金額，而僅 有底價「四百六十二萬七千七百六十元」（見聲搜字第一六號偵 查卷第三十頁決標公告之記載），則趙健達、吳夏萍如何能於九 十五年十一月三日之後二、三日，即能知悉「決標價」，並將決 標金額一成之工程回扣四十三萬元交付熊文邦？即非無疑。原判 決未予究明、釐清，遽為前述認定，亦有未洽。【三】刑法第十 條第二項第二款所稱之「委託公務員」，必須係受國家、地方自 治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務 者為限。關於犯罪事實二部分，原判決認定：「趙健達於九十五 年十一月三日標得豐原市『九十五年度寬頻管道建置工程設計監 造案』之後，即係受豐原市公所委託，提供設計監造之人員，係 受地方自治團體所屬機關委託，從事與委託機關權限有關公共事 務之公務員，亦為受機關委託提供採購設計之人員」（見原判決 第七頁第一六至二十行），而陳誌鋒雖為豐原市民代表會主席， 具有公務員身分，但其並無經辦公用工程之權限，故就此部分， 係與因經辦上開公用工程而具公務員身分之趙健達共同收取回扣 ，應依刑法第三十一條第一項前段及貪污治罪條例第三條之規定 ，論以正犯云云（見原判決第二四六頁）。然依原判決犯罪事實 一之記載，上揭『九十五年度寬頻管道建置工程設計監造案』係 由趙健達向土木結構技師蔡元鴻借用其所經營之「太初事務所」 名義投標，蔡元鴻且有參加開標之評選會議（見原判決第六頁） ，而依卷附台中縣豐原市公所開、流、廢（標）、比、議價紀錄 表所載，得標廠商亦為「太初事務所」蔡元鴻，則與豐原市公所 簽約而接受委託設計監造之人，應屬太初事務所之蔡元鴻，而非 趙健達，趙健達既非該設計監造契約之當事人，如何可認係屬受 豐原市公所依法委託，而為刑法第十條第二項之受託公務員？原 判決理由並未說明，遽為前述認定，難認適法。【四】刑法上之 賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或 得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為 而為，或應為而不為者而言。關於犯罪事實三部分：原判決認陳 誌鋒為豐原市代表會主席，利用其對「九十六年寬頻管道建置工 程委託設計案」之預算、決算有審查、監督之權限，與熊文邦、 林和男等人共同基於違背職務上行為而收受賄賂之犯意聯絡，於 該案開標前，推由林和男出面與趙健達商議，約定趙健達應於得 標後支付得標價之一成約八萬元，作為賄賂；嗣該案由趙健達借 牌之禾森工程顧問有限公司得標後，趙健達於九十六年七月二十 四日交付二十八萬予林和男（其中八萬元為賄款，另二十萬元則 係林和男以購買年節禮品為由額外要求，與本案無關），再由林 和男與熊文邦、陳誌鋒等人朋分該八萬元賄款，陳誌鋒並因而對 該工程之預算、決算未為詳實審查、監督等情（見原判決第十六 頁）。就陳誌鋒違背職務之行為，僅於事實欄籠統記載：「陳誌 鋒並因而對該工程之預算、決算未為詳實審查、監督」，判決理 由亦僅謂：「陳誌鋒為豐原市代表會主席，利用其對『九十六年 寬頻管道建置工程委託設計案』之預算、決算有審查、監督之權 限，其因收受賄賂而未依法盡職詳實審查、監督上開工程之預算 、決算，依上述說明，足認被告陳誌鋒與被告林和男、共犯熊文 邦確有共同對於違背其職務之行為而收受賄賂之事實無訛」等語 （見原判決第一七一頁）。但就豐原市公所係於何時將該『九十 六年寬頻管道建置工程委託設計案』之預算、決算送請市民代表 會審查、監督，陳誌鋒本應為如何之作為，但因收受賄賂，如何 故意不為詳實之審查、監督，而有違背職務之行為，並未於犯罪 事實內明確記載，亦未敘明所憑之依據及其認定之理由，顯有判 決不載理由之違法。【五】關於犯罪事實四部分，原判決認傅政 樺與林和男等人共同基於經辦公用工程收取回扣及洩漏國防以外 機密之犯意聯絡，於「九十六年度寬頻管道建置計畫工程─豐原 市工程委託設計監造案」開標前，由林和男出面與趙健達商議， 協議趙健達於得標後，應交付決標金額之一成約三十五萬元作為 工程回扣；傅政樺為讓趙健達、吳夏萍順利得標，以牟取一成回 扣，除將其職務上知悉足以造成不公平競爭資訊之本件工程評選 委員建議名單（三十五人名單，屬於中華民國國防以外應秘密之 消息）交予吳夏萍，指示吳夏萍從中挑選七名熟識、可配合評選 之專家學者，供其運作圈選為外聘評選委員外，並於吳夏萍交回 名單後，圈選其中六名為前述標案之正取、備取外聘評選委員； 九十六年十二月二十七日該「九十六年度寬頻管道建置計畫委託 設計監造案」第二次招標時（第一次招標流標），趙健達、吳夏 萍以其所經營之鈞達工程顧問有限公司（下稱鈞達公司）投標， 僅有一家投標，獲評選委員評為最高分，使趙健達、吳夏萍所代 表之鈞達公司因而獲得本件工程之承攬權，而順利以三百五十五 萬九千一百二十五元得標。惟部分工程因預算問題尚無法執行， 扣除部分工程比例，決標價約二百七十萬元，趙健達、吳夏萍依 約定於同年十二月三十一日議價確定得標後三至五天，由吳夏萍 陪同趙健達赴林和男位於豐原市○○街之住處交付二十七萬元之 工程回扣予林和男，再由林和男與傅政樺朋分等情。（見原判決 第一六至一九頁）。惟依卷附九十七年一月十日「台中縣豐原市 公所九十六年度寬頻管道建置計畫委託設計監造案決標公告」所 載（見聲搜字第一六號偵查卷第六十頁），本件委託設計案之預 算金額為三百六十三萬二千八百九十九元，決標日期為九十六年 十二月三十一日，決標金額則為三百五十五萬九千一百二十五元 ，並非二百七十萬元，原判決所為認定，與卷內證據資料已有不 符。且本件之決標金額既為三百五十五萬九千一百二十五元，則 所謂決標價一成之回扣應為三十五萬餘元，而非二十七萬元。原 判決雖籠統以部分工程因預算問題尚無法執行，扣除部分工程比 例，認定決標價約二百七十萬元，惟並未說明何項工程尚無法執 行，及其所憑之依據，則上揭趙健達、吳夏萍交付予林和男之二 十七萬元是否即屬所謂決標金額一成之工程回扣，即屬無憑判斷 。又原判決理由僅就傅政樺如何交付前開三十五人名單予吳夏萍 ，及其於吳夏萍交回（七人）名單後圈選其中六人之經過情形， 予以論列。然傅政樺交付前述三十五人名單，原判決係認成立刑 法第一百三十二條第一項之洩密罪。至於傅政樺之前開圈選，如 何與林和男收取二十七萬元回扣有關，如何認定傅政樺與林和男 事先已有共同收取工程回扣之謀議，且林和男收取回扣後有與傅 政樺朋分之事實，原判決並未具體敘明其所憑之依據，徒以傅政 樺有上揭洩密之事實，即認其與林和男有犯意聯絡及行為分擔， 並據此推認：「雖無積極證據據以證明該二十七萬元之流向，被 告林和男是否將之交由被告傅政樺，但渠等共同合意為本案之目 的即在收取工程回扣，被告林和男既以事前積極出面協調，並指 示趙健達找被告傅政樺運作得標事宜，事後又代表收取工程回扣 ，則衡諸一般事理常情，實足認被告傅政樺有與被告林和男朋分 該筆工程回扣款之事實。」（見原判決第二０三頁第一三至一八 行），即嫌速斷，並有理由不備之違法。【六】有罪之判決書， 對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，否則即有判決理 由不備之違法。犯罪事實四部分，原判決以傅政樺將一份於九十 六年九月二十六日自行政院公共工程委員會「最有利標系統」下 載列印，內載有三十五名土木類候選專家學者，性質上屬國防以 外應秘密消息之「委員建議名單」，於同年十月二日交予吳夏萍 ，指示從中挑選七名熟識且可配合評選之名單，吳夏萍旋於同年 月六日將名單交予傅政樺，「事後」傅政樺依約將其中六名專家 學者運作、圈選成為前述標案之正取、備取外聘評選委員等情（ 見原判決第十八頁）。惟依原判決援引之本案承辦人謝其謀之證 述，以及卷附簽呈、簽稿會核單、「委員建議名單」、「公開評 選（審）委員名單」，可知謝其謀檢附其下載之三十五名學者專 家評選委員建議名單，於九十六年九月二十六日即簽請成立評選 委員小組，同年十月五日經傅政樺核閱，市長亦於同日批示完畢 （見原判決第二０一頁）。如果無訛，傅政樺似於九十六年十月 五日即圈定七名委員名單，原判決認定吳夏萍於同年月六日交付 七人名單予傅政樺供後者圈選云云，是否與事實相符，即不能無 疑。又犯罪事實五部分，原判決認傅政樺於九十六年十一月十四 日指示趙健達前往林和男處，由後者出示「九十七年度寬頻管道 建置工程設計案」之「三十五人評選委員建議名單」，林和男要 求趙健達從中找出七名可配合評選之學者專家等情（見原判決第 二十頁倒數第二行至第二一頁第十一行）。然傅政樺於九十六年 十一月十三日即圈定七人名單，市長並於同日批示完畢，為原判 決所是認（見原判決第二十頁倒數第四行、第二三六頁倒數第一 行至第二三七頁第四行），並有謝其謀之九十六年十一月八日簽 呈可資佐證（見偵六卷第一五五頁以下）。則傅政樺若於九十六 年十一月十三日即圈定七人名單，並奉長官核定，何以又於次日 指示趙健達前往林和男住處，由林和男出示該「三十五人評選委 員建議名單」，並要求趙健達從中挑選七名可配合評選之學者專 家？亦非無疑。原判決雖以吳夏萍、趙健達等人之證詞，以及證 人即豐原市長張瀞分所證：上開工程之內、外聘評選委員均係由 秘書傅政樺圈選決定，並由傅政樺將該名單密封於評選小組密封 袋內，其從未拆封等情，可見縱上開簽呈業經市長批示，傅政樺 仍有權任意更動，故上開簽呈之核批時間，不足以作為有利於傅 政樺之證據等情（見原判決第二０一、二０二、二三七頁）。惟 查，證人謝其謀於原審審理時證稱：「（就剛才問你的九十六年 跟九十七年的這兩個案子，在傅政樺圈選完外聘委員名單之後， 轉呈主任秘書，再給市長核章之後，這個簽呈會不會再回到傅政 樺那邊？）不會」、「（確定？照程序上面不會？）不會」、「 （或者他有意再拿回來，有沒有可能？有沒有這種情形？）沒有 」、「（市長批示完之後這整個簽呈跟公文到哪裡去？）就送回 我們課室，然後就交給我」、「（就會送回你工務課、就交給你 們處理，依程序辦理？）對」、「（不會再經過傅政樺手裡？） 不會」、「（這兩個案子傅政樺給市長核示完之後回到你們課室 ，傅政樺有再來拿那個彌封裡面的名單嗎？）沒有」、「（這兩 個案子，有沒有？）都沒有」、「（你記得是沒有的？）從來沒 有」等語（見原審卷四第二三頁背面、第二四頁），所證如果屬 實，則關於犯罪事實四、五工程案之評選委員名單，雖係由傅政 樺負責圈選，但傅政樺於市長批示完後，似未再為名單之更動， 即與原審所為認定不同，原判決對於謝其謀上揭證言，如何不足 採為有利於傅政樺之證據，並未於理由內予以說明，難謂無理由 不備之違法。【七】刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之 實行而不遂，始能成立，所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對 於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。犯罪事實五部分， 原判決認趙健達所經營之鈞達公司人員於評選會議中未能於規定 時間內完成簡報，致得分落後，未能取得本件工程之承攬權，趙 健達、吳夏萍未能順利得標本設計案，遂未支付任何工程回扣予 傅政樺、林和男，傅政樺、林和男因而經辦公用工程收取回扣未 遂等情（見原判決第二三頁倒數第五行至第二四頁第一行）。然 就傅政樺、林和男如何已著手於收取回扣之構成犯罪要件之行為 ，並未明白認定，亦未敘明所憑之依據及認定之理由，難認適法 。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應 認原判決關於上揭部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決認與犯 罪事實二之收取回扣罪有裁判上一罪關係之政府採購法第八十八 條第一項之罪部分，及與犯罪事實四、五之收取回扣罪有想像競 合犯關係之洩漏國防以外機密罪部分，基於審判不可分原則，併 予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十二 月 五 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 石 木 欽 法官 段 景 榕 法官 洪 兆 隆 法官 黃 仁 松 法官 洪 佳 濱 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十一 日 G