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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四九九九號 上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳謝道吉（原名謝道吉） 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等 法院台南分院中華民國一○二年九月二十四日第二審判決（一○ 二年度上訴字第四七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署 一○○年度偵字第一一一三七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、檢察官上訴部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：上訴人即被告（下稱被告） 陳謝道吉（原名謝道吉）於偵查中及第一審法院均否認與謝福源 共同販賣第一級毒品海洛因予吳宣廷，於原審亦否認有向吳宣廷 收取價金。衡情被告並未於偵查及審判中自白販賣第一級毒品犯 行。乃原審竟依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑 ，自有違誤。㈡、原判決所記載適用刑法第五十九條酌減其刑之 被告犯罪情狀，僅可供量刑之參考，乃原審竟據以酌減其刑，亦 有違誤云云。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定被告係謝福源（另案經判刑確定）之員工，竟共同意圖 營利，約定由謝福源提供第一級毒品海洛因，由被告交予購買者 ，並將所收價金交予謝福源，謝福源則提供第二級毒品甲基安非 他命免費予被告施用作為報酬（施用第二級毒品部分，不在本件 審判範圍）。民國九十九年八月二十日上午六時二十三分許，適 有吳宣廷以0000000000號行動電話，撥打至謝福源持 用之0000000000號行動電話，表示欲購買海洛因，由 被告接聽電話並予應允，於向謝福源取得海洛因一包後，前往（ 改制後）台南市麻豆區謝厝寮附近快速道路陸橋下方，以新台幣 （下同）一千元之價格，販賣予吳宣廷，被告旋將所收價金交予 謝福源等情。爰撤銷第一審關於被告部分之判決，改判仍論處被 告共同販賣第一級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項之 規定減輕其刑後、再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，量處 有期徒刑七年九月）罪刑，已依據卷內資料，說明：前揭事實， 業據被告於警詢時及原審坦承不諱，核與謝福源、吳宣廷之指證 內容相符，復有謝福源上揭行動電話之通訊監察錄音及其譯文足 稽，足徵被告之自白與事實相符。因認被告確有前揭共同販賣第 一級毒品犯行等情，已敘明其所憑之證據及認定之理由。檢察官 上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指 摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第 二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所 為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯 罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對該當於犯罪構成要件事實 在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或 辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之 犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。又所 稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢 察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官 及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。原判決已 敘明被告於檢察官偵訊時及第一審法院雖否認與謝福源共同販賣 海洛因予吳宣廷，但已於原審審理期日坦承犯行；又於警詢時供 承接聽吳宣廷撥打給謝福源之電話，知悉吳宣廷欲購買海洛因仍 予應允，要吳宣廷暫行等候，於向謝福源取得海洛因後，旋交予 吳宣廷收受，有警詢筆錄及第一審法院勘驗筆錄足憑，因被告在 電話中，與吳宣廷就販賣海洛因一節達成合意，並依約定向謝福 源取得海洛因後交予吳宣廷等其自己所為已經構成共同販賣海洛 因犯罪要件之事實，向警員為坦白陳述，難謂非自白犯罪，爰依 毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑（見原判決第四 頁第八行至第六頁第八行）。檢察官上訴意旨關於此部分之指摘 ，係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使 ，以自己之說詞而為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。 ㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低度刑仍嫌過重者，即有其適用。而是否適用刑法第五 十九條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之 事項。原審已敘明依其職權之適法裁量，認為被告於警詢時及原 審坦承犯行，犯罪後態度良好，因受僱於謝福源，在接聽吳宣廷 欲購買之電話後，代謝福源出面交付海洛因予吳宣廷，並將所收 取之價金全數交予謝福源，除獲謝福源提供甲基安非他命予其免 費施用外，別無其他所得，況僅販賣海洛因一包，價金一千元， 情節輕微，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑 後，縱量處最低之刑猶嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，乃依刑法 第五十九條規定另酌減其刑（見原判決第六頁倒數第三行至第七 頁第十二行）。檢察官此部分上訴意旨，持憑己見，任意指摘， 亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁 回。 貳、被告上訴部分： 第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上 訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審 法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁 回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段 規定甚明。本件被告因違反毒品危害防制條例案件（共同販賣第 一級毒品，量處有期徒刑），不服原審判決，於一○二年十月十 一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前 仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 惠 光 霞 法官 周 盈 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十六 日 V