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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第五○○三號 上　訴　人　蔡育林 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○二 年九月十二日第二審判決（一○二年度上訴字第一六一八號，起 訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○一年度偵字第五七五三 、六一○三、六七二一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人蔡育林上訴意旨略稱：上訴人舉辦本件「癡 漢電車」情色活動，於活動前已言明費用多退少補，況事後結算 結果僅餘區區新台幣（下同）數十元，足徵上訴人並無營利之意 圖。乃原審未察，認定上訴人意圖營利，遽論以刑法第二百三十 一條第一項之圖利媒介性交罪，有適用法則不當之違誤云云。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定上訴人基於意圖使已滿十八歲女子與他人性交而媒介以 營利之犯意，於民國一○○年十月間，在電腦網路花魁藝色館電 子佈告欄系統（下簡稱花魁BBS 站）之群交版內（下稱花魁群交 版），發文號召舉辦模擬日本成人風化片「癡漢電車」企畫活動 ，活動內容即在公共運輸交通工具上，由男性上班族乘客（即活 動中扮演「癡漢」角色，下稱單男）演出對女性上班族乘客（即 活動中扮演「女主角」者）演員為騷擾、性交、猥褻行為等劇情 ，嗣自同年十二月五日二十時四十二分許起，在花魁群交版，以 小組企畫人身分自居，發文徵求扮演「癡漢電車」活動之女主角 、單男及協助女主角進行活動之女助理暨維持活動現場秩序之男 糾察隊，且表示參與活動之成員（除女主角外）需支付八百元之 報名費。嗣於一○一年一月二十二日，透過前揭花魁BBS 站結識 未滿十八歲、代號0000-000000 號女子（000年0月生，真實 姓名及年籍均詳卷附對照表，下稱Ａ女，業經少年法庭裁定保護 管束確定），然因Ａ女在前揭BBS 站內向上訴人佯稱其已滿二十 歲，上訴人信以為真，主觀上乃認知Ａ女係已滿十八歲之女子， 經面試後確認Ａ女為該活動女主角。上訴人復於網路以Skype 即 時通訊軟體語音，會談篩選徵得原互不認識之女助理許人友、吳 侑珊，男糾察隊廖核淯、陳佳煜、李岳錞（以上五人業經判決無 罪確定）為會務人員，並覓得原已有意與已滿十八歲女子性交之 呂明澤、張廣儒、劉安陞、蕭宗益、羅元駿、張嘉邦、陳易徵、 孫嘉嶸、鄭駿翰、李宗磬、黃威嘉、王願揮、陳彥仁、劉家瑋、 吳聖凱、廖志偉、黃楷傑、黃信嘉（以上十八人涉違反兒童及少 年性交易防制條例罪嫌部分，已由檢察官為不起訴處分確定）、 另二名不詳姓名成年男子（雖繳費惟嗣未參與活動）扮演單男， 參與者各自以匯款至上訴人帳戶或交付現金方式繳納報名費，上 訴人共計收得二萬零八百元（有二人當場繳付）。上訴人於一○ 一年二月一日，以七千五百八十元（含租車費七千二百八十元、 服務費三百元），向交通部台灣鐵路管理局（下稱台鐵）租用一 ○一年二月十九日十五時二十五分自台北火車站發車，於同日十 七時十三分抵達竹南火車站之第五二一車次莒光號列車加掛客廳 式車廂（即第九節車廂）內之全部座位後，即在花魁BBS 站，發 信告知參與成員集合時間、地點及相互識別之暗號。活動當日， 上訴人按約定依識別暗號聚集參與者及Ａ女（共二十五人），於 同日十五時二十五分如期登上前揭火車，以私人開會為由，支開 該加掛車廂配屬之台鐵服務員，將廂門鎖上後，即宣布活動開始 ，而媒介Ａ女與呂明澤等十八名單男為性交、猥褻行為，期間呂 明澤等十八名單男或對Ａ女為撫摸胸部、臀部、大腿之猥褻行為 ，或以性器插入Ａ女性器或口腔而為性交，吳侑珊、許人友在旁 協助遞交漱口水、礦泉水、濕紙巾、衛生紙、保險套、潤滑液予 Ａ女或單男，李岳錞、廖核淯、陳佳煜則負責維持秩序。至同日 十六時五十六分許，該列車駛抵新竹火車站時，上訴人宣布活動 結束，俟於同日十七時十三分，抵達竹南火車站後就地解散，十 八名單男各自支付車資離去，上訴人則偕同許人友、吳侑珊、李 岳錞、廖核淯、陳佳煜及Ａ女至竹南火車站附近某義大利麵餐館 聚餐由其付費，並支給渠等七人之返程車資等情。乃維持第一審 論處上訴人圖利媒介性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上 訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上 訴人否認犯罪及其所為號召舉辦本件情色活動並無營利意圖云云 之辯解，併已敘明：上訴人對在花魁群交版發文，號召舉辦本件 模擬日本成人風化片「癡漢電車」情色活動、面試並錄取Ａ女擔 任該活動女主角、徵得呂明澤等十八人扮演單男，媒介渠等在其 向台鐵承租上揭車次莒光號列車加掛客廳式車廂上，對Ａ女為撫 摸胸部、臀部、大腿之猥褻行為，或以性器插入Ａ女性器或口腔 而為性交，徵得許人友、吳侑珊、廖核淯、陳佳煜、李岳錞擔任 會務人員，負責在旁維持秩序，遞交衛生清潔用品等工作、向參 與者（Ａ女除外）各收取八百元報名費，共計收得二萬零八百元 ，由其自行決定花用等情屬實，核與Ａ女、許人友、吳侑珊、廖 核淯、陳佳煜、李岳錞及呂明澤等十八名單男之供述相符，復有 原判決附表一所示扣案物品可稽，另有卷附花魁群交版之發文及 Skyp e即時通連續資料及其等在台北火車站集合出發之監視器翻 拍照片足憑。因認上訴人確有前揭圖利媒介性交之犯行，而以其 否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說 明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資 料，具體指摘有何違背法令情形。且查：刑法第二百三十一條第 一項之圖利媒介性交、猥褻罪，係指就他人間所為之性交或猥褻 行為，進行事前之居間介紹，行為人僅須意圖使男女與他人為性 交、猥褻之行為，而媒介以營利，即構成該罪；至於於媒介時所 獲取之利益相當與否及媒介後有無實際得利等情，均與該罪之構 成要件認定無涉。原判決已敘明上訴人意圖使男女與他人為性交 、猥褻之行為，在花魁群交版，發文號召舉辦本件情色活動而為 媒介，並向報名參加者收取八百元報名費，共計取得二萬零八百 元，本件活動之任何開銷支出（包括發給其本人及Ａ女各二百元 ，許人友一百元之車馬費）可由其自行決定，並無須徵詢其他參 與者之意見，且不受任何稽核管控；於本件活動結束後，上訴人 即使用所收得之款項，與Ａ女及五名會務人員聚餐消費及支付其 等之回程車資，而十八名單男則須自費回程車資。顯見上訴人對 所收取款項得任意支配使用，與自己所有之財物無異；況上訴人 供承於本件活動結束，其尚保有部分未用罄之剩餘款項，足徵上 訴人否認具有營利意圖，即其所辯僅代收活動費用云云，乃飾卸 之詞，不可採信等情綦詳（見原判決第十頁第二十四行至第十七 頁第七行）。上訴意旨否認有營利意圖，係對原判決已說明之事 項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞而為不同之 評價，自非適法之第三審上訴理由。其之上訴不合法律上之程式 ，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　一○二　年　 十二 　月　 十一 　日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳　世　雄 法官 張　祺　祥 法官 宋　　　祺 法官 惠　光　霞 法官 周　盈　文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　一○二　年　 十二 　月　 十六 　日 Ｑ