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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第五○一三號 上　訴　人　李琅斌 選任辯護人　江榮祥律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法 院中華民國一○二年九月二十四日第二審判決（一○二年度上訴 字第一七九○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年 度偵字第一○○四一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人李琅斌有其事實欄所載未經許可持有空氣槍一枝、 未經許可持有子彈十六顆之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決， 經槍砲彈藥刀械管制條例為新舊法比較後，依想像競合犯之例， 從一重改判仍論修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未 經許可持有空氣槍罪（累犯），先依累犯規定加重其刑，再以其 犯罪情節尚屬輕微，依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定 減輕其刑後，處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣（下同）六 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及相關沒收之從刑，另 就上訴人被訴同時持有改造子彈四顆，涉及槍砲彈藥刀械管制條 例第十二條第四項之持有子彈罪嫌部分，經審理結果，尚不能證 明上訴人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有實質上一罪關係 ，而不另為無罪之諭知。已就上訴人有罪部分敘明其所憑之證據 及認定之理由，對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由 內詳加指駁說明；就上訴人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷 之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。 上訴人上訴意旨略以：㈠、本件雖經法院核發搜索票，由檢察官 指揮執行，惟搜索票所載之搜索範圍僅限於「新北市○○區○○ 路○○○巷○○弄○○號13 樓（即上訴人居所）及附屬或相通之建物、 停車場、信箱、垃圾桶、鞋櫃或其他儲物空間」，執行搜索之法 務部調查局台北市調查處（下稱市調處）人員卻到現場後，因上 訴人及其配偶皆未在場，遂在房東陳孝廷及社區管理委員會總幹 事陪同下，在上訴人居所發現機車鑰匙，並至大樓後方人行道上 尋得停放該處之上訴人機車，持鑰匙開啟行李箱，而查獲扣案槍 、彈。然大樓後方人行道已在該搜索票所准搜索範圍之外，故該 搜索當屬違法，因此扣得之證據及其後所進行之各次鑑定，應皆 無證據能力。㈡、實務上認定槍枝有無殺傷力皆以司法院民國八 十一年六月十一日秘台廳㈡字第06985 號函釋為其主要論據，惟 該函僅提及「殺傷力係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿 入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準」，並未提及殺傷力 之具體數據為何。另實務上關於殺傷力有無認定標準，係由內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）提出之1.美國軍醫總署 定義；2.刑事警察局對活豬作射擊測試結果；3.日本科學警察研 究所研究結果等三項數據為判斷，惟該日本科學研究所之研究結 果，實係日本科學警察研究所人員內山常雄個人所著論文，充其 量僅係其個人研究意見，其研究結論之產出亦只係紙筆推算而來 ，且係對手槍所為論述，不僅與空氣槍無關，且文內未見數據出 處、實驗過程、測試標準等事項，故其內容僅係「被告以外之人 在審判外之陳述」，不具備拘束法院判決之效力。何況，扣案之 空氣槍發射彈丸經鑑定測得之彈速、動能數據，及換算所得之單 位面積動能或撞擊功能，俱未超過內山常雄論文所述英國（動能 約16.3焦耳）、德國（動能7.5焦耳）、加拿大（彈速152.4公尺 ）之法定標準，及刑事警察局對活豬測試結果，應無殺傷力，原 判決據此認定扣案之空氣槍有殺傷力，顯有判決不備理由之違法 。㈢、上訴人購入空氣槍，僅係為把玩欣賞之用，並無持之犯罪 之意，且上訴人並無槍枝殺傷力鑑定之相關知識及設備，顯不可 能就扣案空氣槍經試射結果測得之單位面積動能最高僅為24.246 焦耳／平方公分，最低為22.063焦耳／平方公分有認識之可能， 足證上訴人主觀上並無持有空氣槍之故意。㈣、上訴人購買子彈 的錢，係由廖雲梅帳戶匯往雲林迪斯奈玩具店，可證明該玩具店 確有販賣槍彈之犯行，上訴人故具狀聲請向郵局調取廖雲梅匯款 紀錄，並聲請再次傳喚鑑定人方仁義，以查證內山常雄所著論文 相關問題，原判決卻未予調查，同有依法應於審判期日調查之證 據而未予調查之違法。㈤、上訴人已於偵、審中自白持有槍、彈 犯行，並主動供出槍、彈來源為雲林迪斯奈玩具店，經台灣雲林 地方法院檢察署檢察官偵查，若因而查獲販賣槍砲犯行，上訴人 應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕其刑，且上 訴人犯罪情節輕微，亦應依同條例第八條第六項減輕其刑，原審 未審酌適用，自有未合。又上訴人配偶即將入監，其子年僅十三 歲，罹患亞斯伯格症，無人照顧，原判決未衡酌上訴人家庭生活 狀況、智識程度之情狀，量刑亦有未當等語。 惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實 審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五 十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而 資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自白其有持有扣 案槍、彈之事實，兼以證人即鑑定人方仁義、證人廖雲梅之證詞 ，並佐以卷附之台北士林地方法院一○○年聲搜字第五六五號搜 索票、市調處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、內政部警 政署刑事警察局一○○年九月十三日刑鑑字第0000000000號鑑定 書、該局一○二年八月二十七日刑鑑字第0000000000號函、該局 一○二年九月三日刑鑑字第0000000000號函、法務部調查局一○ ○年六月三十日調科參字第00000000000 號函、一○一年九月十 日調科參字第00000000000 號、一○一年十二月二十二日調科參 字第00000000000號鑑定書、一○二年八月八日調科參字第00000 000000號函、通訊監察譯文等證據資料，經綜合判斷，認定上訴 人確有未經許可持有扣案具殺傷力之空氣槍、子彈之犯意及犯行 。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據 所為判斷之適法職權行使。㈡、本件係台灣士林地方法院檢察署 檢察官向台灣士林地方法院聲請核發搜索票，對上訴人之居所、 身體、物件等範圍執行搜索，當時上訴人及其配偶並未在場，市 調處人員雖嗣於該居所大樓一樓空地查扣本件槍、彈，已逸出搜 索票所載搜索之範圍，惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定 ，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五 十八條之四定有明文。而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節 ，一概以程序違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符 之證據，無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離 國民感情，而有害審判之公平正義。故為兼顧程序正義及發現實 體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人 權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則， 予以客觀之判斷。本件縱有於逾越搜索範圍之處所查扣槍、彈而 程序稍有微疵，然本件搜索所得之空氣槍一枝及子彈十六顆，並 未改變其型態而影響其可信性，對上訴人訴訟上防禦不利益之程 度不高，且市調處人員係依據通訊監察譯文方持搜索票前往上訴 人居所搜索，非毫無根據，而市調處人員因避免查緝槍枝遭反擊 反受傷，方迅速採取行動，將搜索範圍延伸至一樓空地所停放上 訴人之機車，難認有故意違背法定程序之意圖；所採取之手段所 生損害亦屬輕微；上訴人持槍出入公共場所，對於社會秩序所生 危害甚鉅等情形權衡結果，仍應認在本件市調處人員違背法定程 序所取得之證物，具有證據能力。原判決雖以該扣得槍、彈之處 所係在搜索地點附近範圍內，而認警方持搜索票搜索係屬適法， 惟該扣得槍、彈之一樓空地既已在原核發搜索票之搜索範圍以外 之處所，應屬無搜索票之搜索。原判決上開論述，縱有瑕疵，然 因不影響本件搜索所取得證物其證據能力之判斷。上訴意旨㈠執 以指摘搜索不合法云云，要非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事 警察局就槍枝殺傷力所提相關數據之資料（即1.美國軍醫署定義 ：彈丸撞擊動能達58呎磅【約為78.6焦耳】；2.刑事警察局對活 豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則 足以穿入豬隻皮肉層；3.日本科學警察研究所之研究結果，彈丸 單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮面層【其引 述日本科學警察研究所機械第二研究室長內山常雄發表於警察學 論集之文章】），係以司法院祕書長八十一年六月十一日以祕台 廳二字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距 離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，依該殺傷力之定義 對槍枝為測試鑑定，並綜合美、日兩國之資料整理出之數據，係 對通案性案件所提供殺傷力認定之標準，並非針對具體個案而為 。再者，上揭數據資料係刑事警察局之公務員依其職權所製作之 證明文書，且已為法院多年採為認定槍枝殺傷力之依據，行之有 年，有相當之公信力，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款 規定，當具有證據能力。至於扣案之空氣槍，前經刑事警察局以 金屬彈丸測試三次，測得發射彈丸（ 直徑4.5㎜鋼珠、重量0.37 公克），計算其最大單位面積動能為22焦耳／平方公分，有該局 一○○年九月十三日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書可考。另 市調處以裝填彈丸（直徑4.5mm、重量0.345g ），測得發射彈丸 單位面積動能最高為24.246焦耳／平方公分，最低為22.063焦耳 ／平方公分，有該局一○○年六月三十日調科參字第0000000000 0 號鑑定通知書可憑，依該二單位鑑驗試射鋼珠彈丸發射單位面 積動能均超出日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動 能達20焦耳／平方公分，而足以穿入人體皮肉層，益徵確具有殺 傷力甚明。我國刑事警察局對「活豬」作射擊測試結果，彈丸單 位面積動能達24焦耳╱平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，與日 本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平 方公分則足以穿入「人體皮面層」，二者之取樣對象不同，豬皮 較人皮厚，豬皮較人皮當需有較高之單位面積動能方能致彈丸穿 入。上訴意旨㈡執此認司法院上揭函文無證據能力、本件扣案空 氣槍未達24焦耳／平方公分無殺傷力云云，皆非適法之上訴第三 審理由。㈣、依卷附上訴人與其配偶張淑慧之通訊監察譯文所載 ，上訴人曾向張淑慧詢問其槍置放地點，上訴人就此於警詢供稱 ：係怕伊兒子玩傷到自己，所以伊才將槍拿到機車行李箱存放等 語，顯見上訴人因避免其子誤認扣案槍、彈為玩具槍彈，而傷及 己身，方將之藏放在機車之置物箱，堪認上訴人對扣案槍、彈具 有殺傷力一節，確有認知，原判決已就此詳為論述說明，並無違 背經驗及論理法則，不能指為違法。㈤、刑事訴訟法所稱依法應 於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上 顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據 與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認 之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，當事人聲 請調查之證據，欠缺其調查之必要性，原審未依職權或聲請為無 益之調查，即不能任意指摘為違法。本件扣案空氣槍確具有殺傷 力，業經法務部調查局及刑事警察局鑑定函示如上，而槍、彈鑑 定之過程、方式、判斷之標準，及鑑定時所使用之鑑定儀器之品 質及數據正確性，亦據鑑定人方仁義於原審證述綦詳，並有相關 儀器校正報告在卷可憑，原判決就此已調查勾稽、析論詳明，上 訴人之原審選任辯護人乃以同一待證事項，再聲請傳喚方仁義進 行詰問，為無必要；並就廖雲梅已到庭證述其未曾自帳戶將錢匯 出等語，認上訴人之原審選任辯護人聲請調查廖雲梅郵局帳戶之 匯款紀錄，亦難認有必要，揆諸上揭說明，即無違背調查證據必 要性之違法可言。上訴意旨㈣指摘原審有調查職責未盡云云，係 以自己之說詞所為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈥、犯槍 砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍 砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，依該條例第十八條第四項規定，固得減輕或免 除其刑；然其立法本旨在鼓勵犯該條例之罪者自白，如依其自白 進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，或因而防止重大危 害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍 砲、彈藥、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有 減輕或免除其刑，以啟自新之必要。倘犯該條例之罪者，於偵查 或審判中自白，但並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去 向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。卷查上訴人雖 於警詢、偵訊供述其槍彈係在雲林迪斯奈玩具店購買等情，檢察 官即依其所供而分案調查，目前由台灣雲林地方法院檢察署併入 一○二年度偵字第一六三四號偵辦，然尚未偵結，未經提起公訴 ，亦無贓證物入庫，此有台灣士林地方法院檢察署一○一年八月 二十四日士檢朝守一○一他一八七六字第8116號函、台灣雲林地 方法院檢察署一○二年三月二十八日雲檢惠亦一○一他六六○字 第07415 號函、原審公務電話查詢紀錄表可參，顯無查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生可言，原判決認無上揭減輕其刑規 定之適用，無從據以減刑，已依據卷內資料予以指駁及說明，經 核亦無不合。另原判決已依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項 規定對上訴人予以減刑（見原判決第十二頁之㈣），上訴意旨㈤ 主張未依此減刑，容有誤認。又刑罰之量定，事實審法院本有自 由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第 五十七條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁 量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者 （即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法。本件原判 決就上訴人所犯未經許可持有空氣槍罪，於量刑時已就刑法第五 十七條各款事由詳為審酌並敘明理由，而其所量定之刑（即有期 徒刑一年十月，併科罰金六萬元）既未逾越該罪之法定刑度（即 三年以上十年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金），亦無濫 用自由裁量權限之情形，經核於法尚無違失，即不得任意指摘為 違法。至於科刑時應以行為人之責任為基礎，並應審酌刑法第五 十七條各款事項，為科刑輕重之標準，然非謂需逐一審酌，原判 決既已為上開審酌而為量刑，於法即無不合。上訴意旨㈤徒憑己 意，逕行就此指摘，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合。至其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之 行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意 指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理 由。揆之首揭說明，上訴人之上訴為違背法律上程式，應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十一 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 呂 永 福 法官 林 清 鈞 法官 林 恆 吉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十七 日 V