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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第五一四七號 上　訴　人　李士賢 選任辯護人　劉秋明律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○ 二年十月九日第二審判決（一○二年度侵上訴字第二二○號，起 訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名台灣新北地方法院檢 察署〉一○一年度偵字第一○一○二號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於準備程 序曾抗辯扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片等，係遭警員恐 嚇作成，應無證據能力；嗣上訴人在警詢時雖未受恐嚇，但先前 害怕之心理狀況仍未改變，自為證據使用禁止之放射效力所及， 故該警詢筆錄應無證據能力。至警方搜索、扣押時之錄音、錄影 光碟，並不連續，未錄到執行員警是否恐嚇上訴人部分，原判決 仍採扣押筆錄及警詢筆錄為不利上訴人之論證，顯違證據法則。 又本件為強制辯護案件，上訴人在接受檢察官訊問時，依同一法 理，檢察官仍應指定辯護人為上訴人辯護，否則上訴人訴訟權益 不足以維護。因檢察官訊問上訴人時無辯護人在場，故該訊問筆 錄應無證據能力；且第一審法院審理羈押聲請時，依刑事訴訟法 第三十一條第一項規定，應為上訴人指定公設辯護人以為辯護， 故該聲請羈押之訊問筆錄亦無證據能力，原審仍採為判決之基礎 ，均同有違誤。㈡、原判決以上訴人於第一審時坦承於民國一○ 一年三月二十日在Ａ女（姓名詳卷，警卷代號0000000000）住處 房間以手指插入其下體，及於同月二十一日至四月六日，在同處 吸吮Ａ女之頸部、胸部五次等情不諱，但筆錄並無上訴人前揭自 白。上訴人只坦承三月二十日有以手指插入Ａ女陰道，否認有前 開五次之強制猥褻，而依Ａ女在警詢時、偵查中及第一審之證詞 ，並未明確指出上訴人對其有前開五次之猥褻行為，Ａ女之母亦 未說上訴人有猥褻Ａ女，驗傷診斷書所載Ａ女之傷勢，無法證明 上訴人有前開猥褻犯行。原審在無證據可證下，遽認上訴人有前 開猥褻犯行，顯違證據法則。㈢、Ｂ女（姓名詳卷，警卷代號00 00000000）在警詢時稱於一○一年三月一日至三十一日遭上訴人 性侵害六十多次，另遭強吻與咬胸有一○○多次；在偵查中稱同 年二月即遭上訴人吸脖子及胸部，於第一審稱上訴人於二月十四 日至三月最後一天抱她、親她，四月五日被咬胸，嗣又改四月二 日或三日遭上訴人咬胸。但上訴人只承認有以手指插入Ｂ女陰道 三次，親吻其唇及頸部三、四次。Ｂ女說詞反覆，驗傷診斷書雖 記載其處女膜九點鐘方向有舊裂傷，但Ｂ女坦承有男友且曾發生 性關係，故驗傷診斷書無法作為上訴人有妨害性自主犯行之認定 依據。既無證據可證上訴人有此部分犯罪事實，原判決所為認定 顯違證據法則。㈣、上訴人於不知情下遭人秘密錄音，嚴重侵害 人格權，第一、二審仍採為證據，當然違法。Ａ女、Ｂ女始終證 稱本件係上訴人起乩時所為，可證上訴人若未起乩，反會懼怕其 等姊妹，且其等之母始終維護上訴人觸法之利益，每次上訴人起 乩之時，均以上訴人係為Ａ女、Ｂ女治病為由，要求其等姊妹不 得抗拒或閃躲，復於經Ａ女告知上訴人會以手指侵入其陰道後， 仍縱容上訴人住在其家約半月餘，讓上訴人繼以妨害Ａ女、Ｂ女 意願而接續為之，究其內情，乃俗稱「仙人跳」之設局，是Ａ女 、Ｂ女之母有無幫助上訴人妨害性自主或共同正犯之犯意，有待 釐清。上訴人有無假借神明，應依實質侵害Ａ女、Ｂ女之法律規 定及明確性原則認定，方符相當。第一、二審未究明本件之特殊 性，何以上訴人僅以手指侵入Ａ女、Ｂ女陰道，而未以性器插入 ，是否有不舉之情？自可依醫學專業評斷或檢驗，非無法查明云 云。 惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作 用，認定上訴人確有對Ａ女、Ｂ女先以神明附駕靈異消災之說相 惑，再結合法術儀式，佯稱消災解厄，而以手指插入Ａ女陰道一 次，吸吮其胸部與頸部五次，及以手指插入Ｂ女陰道三十次，親 吻其唇部或吸吮其胸部十七次等犯行。因而撤銷第一審關於原判 決附表（下稱附表）一編號二部分之判決，改判論處上訴人對於 女子以違反其意願之方法而為猥褻（五罪）罪刑；並維持第一審 論處上訴人對於女子以違反其意願之方法而為性交（附表一編號 一〈一罪〉、附表二編號五〈三罪〉、編號六〈二十七罪〉）， 及對於女子以違反其意願之方法而為猥褻（附表二編號一〈八罪 〉、編號二〈七罪〉、編號三〈一罪〉、編號四〈一罪〉）等罪 刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採 證認事之理由。復就上訴人所辯：警員執行搜索時對伊恐赫，警 詢筆錄應無證據能力云云，究如何之不足採信，亦根據警員陳世 亮在原審之證言及警詢錄影光碟顯示上訴人之供述俱出自任意性 等證據，詳加說明及指駁。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按 。且查：除被告因智能障礙無法為完全之陳述，於偵查中未經選 任辯護人者，檢察官依刑事訴訟法第三十一條第五項規定應指定 律師為其辯護外，何種案件應行強制辯護，自須依同條第一項、 第二項而為認定。此乃被告未經起訴，尚不發生強制辯護之問題 ；且在偵查階段之檢察官、司法警察官或司法警察，僅對被告或 犯罪嫌疑人之犯罪情形加以偵查或調查及蒐集證據，無需就法律 或證據互為辯論，與審判程序必須公開辯論之情形不同，故在偵 查程序中被告或犯罪嫌疑人既得隨時選任辯護人（同法第二十七 條第一項），已足保護其權益，如不願選任或雖經選任而辯護人 怠於執行職務者，實施偵查程序之公務員自無代為指定公設辯護 人之必要，故於七十一年八月四日修正公布刑事訴訟法第三十一 條第一項時，增列「於審判中」四字，以示該項之規定僅適用於 審判程序。又所稱「審判中」，自指案件經檢察官提起公訴或自 訴人提起自訴，而繫屬於法院之審理裁判期間而言；至檢察官於 偵查中認有羈押被告必要，而依刑事訴訟法第九十三條第二項規 定聲請該管法院羈押，經法院受理而為訊問時，因該案件尚未經 起訴繫屬於法院，仍屬犯罪嫌疑之偵查階段，即非可遽謂為「審 判中」，自亦無同法第三十一條第一項規定之適用。上訴意旨空 言指稱上訴人涉犯罪嫌屬強制辯護案件，偵查中及第一審受理羈 押聲請之訊問時，均未為其指定公設辯護人，所為陳述無證據能 力云云，即顯非依卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。而 被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第 一百五十六條第一項規定，自得為證據。原審經合法調查後，以 上訴人於警詢時、偵查中及第一審業已自白有分別以手指插入Ａ 女、Ｂ女下體，及親吻其等頸部、唇部或吸吮胸部等情屬實（見 偵查卷第六頁及第六十至六一頁、聲羈卷第五至六頁、一審卷㈠ 第十一頁反面），核與Ａ女於偵查中、第一審之證言（見偵查卷 第四七至四九頁及第七七至八十頁、一審卷㈡第四至十四頁）， Ｂ女在偵查中、第一審（見偵查卷第五五至五六頁、一審卷㈡第 五八至六七頁）之證詞，並卷附驗傷診斷書所載內容等悉相脗合 ，而據以判斷上訴人前開自白確與事實相符，並採為其有前揭強 制性交、強制猥褻犯行之判決基礎，按之前揭規定，要無採證與 卷內資料不符或違反證據法則之可言。上訴意旨或稱上訴人在第 一審未自白猥褻Ａ女，Ｂ女之供詞反覆，或稱無證據可證上訴人 有前揭犯行云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞， 就卷存之明確訴訟資料及原判決採證認事之職權行使並已明白論 斷之事項，再漫為事實之爭辯，殊非上訴第三審之適法理由。末 按上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之 理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由 ，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而 為之。上訴人其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷 綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無 涉之枝節，又為單純之事實爭執，依首開說明，亦難認係適法之 第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十九 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 魏 新 和 法官 吳 信 銘 法官 蔡 國 卿 法官 徐 文 亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十二 月 二十 日 Ｑ