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最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第五七一號 上　訴　人　 楊杰生 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法 院台中分院中華民國一０一年十二月四日第二審判決（一０一年 度上訴字第八七七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０ ０年度偵字第四八一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件原判決維持第一審論上訴人楊杰生以未經許可，製造 空氣槍罪，處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣五萬元，並諭 知罰金易服勞役之折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴 。上訴意旨略稱：內政部警政署刑事警察局出具之鑑定書鑑定測 試結果為21焦耳/平方公分，與合法範圍20焦耳/平方公分，僅超 出1焦耳/平方公分，以現今之儀器測試，均有其正負之誤差值。 該局並無提供測試儀器之誤差容許數據，若僅係超出法定值1 焦 耳/ 平方公分，即認具有殺傷力，而忽略該儀器之誤差值，豈不 造成冤抑。另上訴人所購得之空氣槍等零件，均係自店家購得後 ，依其說明書組合把玩，亦無任何之不法或改裝，上訴人無法得 知空氣槍及加長型槍管組合後，即超過標準值等語。 惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之 判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心 證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人未經許可製造 空氣槍等情，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否 認犯罪所辯，詳予指駁；復說明：（一）扣案之槍枝、加長型槍 管、鋼瓶、鋼珠等物，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、 動能測試法、性能檢驗法鑑定結果，認扣案之槍枝（槍枝管制編 號：0000000000號）一支，係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體 鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直 徑6.0mm、重量0.88g ）最大發射速度為93公尺/秒，計算其動能 為3.8焦耳，換算其單位面積動能為13焦耳/平方公分；另經加裝 扣案之加長型槍管再行測試三次，其三次發射速度分別為119 公 尺/秒、118公尺/秒、118 公尺/秒，換算動能分別為6.2 焦耳、 6.1焦耳、6.1 焦耳，其單位面積動能為21焦耳/平方公分、21焦 耳/平方公分、21焦耳/平方公分，亦即最大發射速度為119公尺/ 秒，動能為6.2焦耳，其單位面積動能為21焦耳/平方公分；送鑑 鋼珠一罐，認均係金屬彈丸；送鑑加長型槍管一支，認係金屬管 ；送鑑瓦斯鋼瓶四支，認均係小型高壓氣體鋼瓶；而關於殺傷力 之認定，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能 達每平方公分20焦耳以上者，足以穿入人體皮肉層。此有該局民 國一００年三月十五日刑鑑字第0000000000號鑑驗書、一０一年 七月二十六日刑鑑字第0000000000號函各一紙及所附照片五張在 卷可參。據此，扣案空氣槍所發射之金屬彈丸已足以穿透人體皮 肉層，而對人之生命、身體安全造成危害，應認具有殺傷力，而 屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之空氣槍。（二）參諸陳志宏之 證詞，陳志宏所經營之「國賓沙漠悍將生存遊戲俱樂部」並無販 售已裝置彈簧之加長型槍管或單獨販售彈簧之情形，其所販售之 加長型槍管，加裝於空氣槍上僅在美觀，並有消音功能，自無加 裝彈簧以增強其發射動能之必要，尚不能據此而認陳志宏所販售 之加長型槍管內原本即有設置彈簧。而系爭空氣槍之生產製造商 即偉剛科技股份有限公司函稱系爭玩具手槍確實為該公司製造生 產，其動能在1.8至2.15焦耳之間，射出物為0.2克之塑膠ＢＢ彈 等語，足見系爭空氣槍僅能發射ＢＢ彈，尚不具有殺傷力，上訴 人為增強其發射動能俾可發射其所購得之鋼珠，而自行購買彈簧 加裝於槍管內，是扣案加長型槍管內裝置之彈簧，應係上訴人自 行加裝；復參諸槍彈鑑定報告及陳志宏之證詞，扣案空氣槍在欠 缺已裝置彈簧之加長型槍管之情況下，不具有殺傷力，而加長型 槍管經上訴人裝入彈簧後，再加裝於扣案空氣槍，可擊發金屬彈 丸，且經測試單位面積動能達 21焦耳/平方公分，而具有殺傷力 ，足認上訴人將彈簧裝置於上開加長型槍管後，再將該槍管加裝 於空氣槍，已使該空氣槍由無殺傷力變為具有殺傷力，而具創設 性，自屬製造行為。又上訴人於第一審提出扣案之空氣槍外包裝 盒，其上記載：「本產品出產檢驗低於20焦耳，請勿改裝變造， 以免觸法。」之警語，復依陳志宏之證詞，其販售空氣槍時，會 告知顧客不得任意改裝變造，其店內亦未販售彈簧供顧客組裝、 更換，以免增加槍枝之發射動能。可見上訴人對空氣槍不得任意 改造，否則有可能觸法乙節，顯然明知，其仍執意為改造行為， 主觀上具有製造並持有具有殺傷力空氣槍之犯罪故意等旨。經核 原判決採證認事，與證據法則並無違背。上訴意旨核屬對於事實 審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之 說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單 純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上 訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 二 月 六 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 李 伯 道 法官 蘇 振 堂 法官 林 立 華 法官 許 仕 楓 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 二 月 十九 日 m