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最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第五七二號 上　訴　人　黃來輝 選任辯護人　劉烱意律師 　　　　　　蔡坤旺律師 上列上訴人因違反農藥管理法案件，不服台灣高等法院台南分院 中華民國一○一年九月四日第二審更審判決（一○一年度重上更 ㈡字第四一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度 偵字第二八、二○三一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人黃來輝有原判決所載，同時擔任大成化學工業股份有 限公司（下稱大成化工公司），及台灣先進科學有限公司（ 下稱台灣先進公司）總經理，並均為實際負責人，因台灣先 進公司申報許可進口之廠牌名稱「穩清」農藥成品，涉及虛 報產地，遭財政部基隆關稅局查扣，竟利用不知情之員工徐 國和，將大成化工公司原向大勝化學工業股份有限公司（下 稱大勝公司）等購買之益達胺9.6%之農藥原體，自行加入二 甲基甲醯胺（DMF ）、二甲基乙醯胺（DMAC）二種溶劑加工 製成偽農藥後，分別裝入外貼有「穩清」標示之瓶子，俟機 出售之犯行罪證明確。因而撤銷第一審此部分之科刑判決， 改判論上訴人以犯農藥管理法第四十七條第一項之加工偽農 藥罪，處有期徒刑十月（上訴人另被訴製造「陶斯寧」農藥 ，涉犯修正前農藥管理法第四十三條第一項製造偽農藥罪部 分，業經原審上訴審撤銷第一審之科刑判決，改判諭知無罪 確定）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實 之心證理由。 二、上訴意旨略稱：㈠原判決雖認「應係民國96年 8月30日當日 上午 8時許，由上訴人指示大成化工公司負責下料、調料之 作業人員徐國和，以大成化工公司自己購得之益達胺農藥原 體，加入前開二種溶劑加工調配為農藥成品，並裝瓶、貼上 『穩清』農藥標示乙節無訛」（見原判決第7頁倒數第2列至 6 列），然未說明憑以認定該事實之依據。至原判決理由一 之㈠，既認上訴人於法務部調查局嘉義縣調查站（下簡稱調 查站）中，就所自白「裝入台灣先進公司農藥進字第 02505 號穩清標示之瓶內，是大成化工公司農藥製字第 05039號許 可製造之益達胺（法台鐵水）」，以及於偵查中自承「製造 」偽農藥等語，與事實不符，應無證據能力。是上訴人該部 分自白，不能作為原審認定上開事實之依據。另上訴人僅有 「穩清」農藥之進口證，並無製造「穩清」之證照，依原判 決前開記載，係認上訴人指示「製造『穩清』」，則上訴人 所為，應構成「製造」偽農藥，原判決竟誤以「加工」偽農 藥罪論處。則原判決有判決不備理由及適用法則不當之違誤 。又該二罪之行為態樣、構成要件不同，原審至言詞辯論終 結前，仍未踐行告知變更之該罪名，亦有礙上訴人防禦權之 行使。自亦有未受請求之事項予以判決之違法。㈡原判決固 認大成化工公司有1,000CC×20（支）×44（箱）及500CC× 30（支）×30（箱）之益達胺農藥「訂單」，但未說明憑以 認定大成化工公司有上開「訂單」之依據，亦未說明究係屬 「法台鐵水」或「穩清」之訂單；原判決既依鑑定證人何明 勳之證述，認定在案發現場查扣之農藥，經檢驗結果，除有 效成分為「益達胺」（IMIDACLOPRID）外，其他成分與「穩 清」之登記配方不同，然卻認上訴人係加工製造「穩清」。 有判決不備理由，及理由矛盾之違法。㈢原判決引用偵查卷 第47頁，敘載「證人即大成化工公司銷貨員『郭榮盛』於偵 查中證稱：96年8月30 日當天早上於大成化工公司所查扣貼 有穩清標示之農藥，係當日早上於大成化工公司製造，因進 口穩清在海關被查獲，而大成化工公司有法台鐵水製造許可 證，所以我們是用法台鐵水的內容製造（應係加工）穩清等 語」。然稽之偵查卷第47頁，證人郭榮盛並未有上開供述， 實則為上訴人之陳述。原判決有認定事實不依證據之違法。 ㈣依原判決認定，上訴人係在製造「穩清」，然台灣先進公 司所申請農藥進字第02505 號許可證，允許進口廠牌名稱「 穩清」之成品農藥「益達胺」（IMIDACLOPRID），其登記有 效成分除1-（6-CILORO-3-PYRIDYLMETNYL）-N-NITROLMIDAZ OLIDIN-2-YLIDENE-9.6%外，其他成分為甲基吡咯烷酮（NMP ）、二甲亞 （DMSO）及二甲基甲醯胺（DMF ）等三種溶劑 ，及十二烷基磺酸鈣、聚合環氧已基烷基氫氧磷酸鹽等界面 活性劑。若上訴人確製造「穩清」，衡情，加入「甲基吡咯 烷酮」等其他成分，並無困難，然案發現場查扣之農藥，並 無「甲基吡咯烷酮」等其他成分，足見上訴人並非製造「穩 清」。乃原判決逕認上訴人係在「製造『穩清』」，顯有違 反經驗及論理法則。㈤依原判決所載「可見縱認『法台鐵水 』之成本較高，被告（按：即上訴人）仍有自國外進口『穩 清』農藥遭海關扣留，…，其自有行為之動機已明」等理由 ，乃認定上訴人已有「穩清之農藥訂單」，然依證人林佳真 、黃淑惠及徐國和（按：均係大成化工公司職員）於原審審 理中之證述，渠等已表示在96年8月30 日前，大成化工公司 並無「穩清」訂單，此外，卷內亦無上訴人於行為當時有該 訂單之證據。詎原審對於上開與待證事實有重要關係之事項 ，未予調查，即逕認上訴人有「穩清」農藥之訂單，自有應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥上訴人所屬公 司既有持有「農藥製字第05039 號農藥許可證」，以及「農 藥進字第02505 號許可證」，足見上訴人並非未經核准，且 經查扣之農藥，其「有效成分」與核准之內容相同，亦皆在 誤差範圍，僅摻雜之「其他成分」不同，依鑑定證人何明勳 於原審審理證稱「製造農藥產品是以有效成分來看，若改變 副料，則不算擅自製造」，及表示「二甲基乙醯安」毒性比 「二甲基甲醯安」低等語（見原審更一審卷第95頁背面、第 96頁），並揆諸農藥管理法第一條、第七條、第十四條等規 定，上訴人案發時，經查扣之農藥，當非屬偽農藥，乃原審 逕認為偽農藥，即有判決適用法則不當之違誤云云。 三、惟查： ㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判 決依憑上訴人供承：伊同時擔任大成化工公司及台灣先進公 司之總經理，並該二家公司之實際負責人，台灣先進公司於 96年8月間進口總計3,000公斤、15桶之「穩清」農藥，預計 交由大成化工公司分裝，再轉由法台貿易公司總經銷，因涉 及虛報產地，遭海關查扣；大成化工公司有1000CC×20（支 ）×44（箱）及500CC×30（支）×30 （箱）之益達胺農藥 訂單；案發時，遭查扣貼有「穩清」標示之成品農藥，係大 成化工公司向大勝公司購買益達胺原體予以加工，因「穩清 」在財政部基隆關稅局被扣留，未能銷售，但因大成化工公 司有「法台鐵水」，有向大勝公司購買原料製造加工等語， 以及其他部分不利於己之陳述；證人賴建州（即台灣先進公 司登記負責人）於偵查中證稱：台灣先進公司進口之益達胺 ，有遭海關扣留等語；證人林佳真、黃淑惠及徐國和分別證 述：案發當日，係上訴人於當日決定，並指示調配農藥種類 ，及農藥、瓶數、標示量等語；鑑定證人何明勳（即行政院 農業委員會〈下稱農委會〉農業藥物毒物試驗所研究員兼任 農藥化學組組長）於原審更一審審理中所為有關農藥製字第 05039 號農藥許可證，允許製造廠牌名稱「法台鐵水」之成 品農藥「益達胺」（IMIDACLOPRID），以及農藥進字第0250 5 號許可證所允許進口廠牌名稱「穩清」之成品農藥「益達 胺」（IMIDACLOPRID），各登記有效成分及其他成分等證言 ，以及所提出農藥登記資料審查資料摘要表；案發時，現場 查扣之500CC及1,000CC瓶裝農藥，及於攪絆槽內下料，經取 樣檢驗結果，其有效成分固為「益達胺」（IMIDACLOPRID） ，但其他成分則二甲基甲醯胺、二甲基乙醯胺等，該「其他 成分」與前開「法台鐵水」、「穩清」之登記配方均不同， 有農委會農業藥物毒物試驗所96年10月9日藥試化字第00000 00000號、99年12月6日藥試化字第0000000000號函及所附農 藥檢驗報告，以及農委會核發之農藥許可證在卷可稽；卷附 財政部基隆關稅局96年9月6日基普五字第0000000000號函、 大成化工公司及台灣先進公司基本資料查詢明細；復參酌卷 內其餘證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認 定上訴人確有上開犯行之認定理由。對於上訴人否認犯上揭 犯行，所為：查扣貼有「穩清」標示之農藥，原是大成化工 公司製造之「法台鐵水」（96年 7月20日已變更登記名稱為 「法財鐵水」），裝瓶後因工人作業疏忽，瓶身誤貼「穩清 」之標示，伊並無故意製造、加工或抽換之行為，雖檢驗結 果成分與法台鐵水登記之成分不同，然「穩清」與「法台鐵 水」之有效成分均係「益達胺」，查扣標示「穩清」之農藥 ，其「益達胺」含量與農藥標準規格準則規定相仿，其有效 成分尚於容許範圍，使用溶劑性質接近，其理化性與品質推 測差異不大；另其他成分二甲基甲醯胺未逾管制限量（ 30% ），二甲基乙醯胺則非限制含量之列管其他成分，縱使「其 他成分」不符，僅能稱此為劣農藥，不能認係偽農藥，且「 法台鐵水」之成本高於「穩清」，伊無將鐵水貼成「穩清」 賤賣之動機，又查扣之農藥均尚未檢驗出貨，伊所為屬未遂 階段云云等辯解，認如何與事實不符，而不足採信等，俱已 憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明。並於：⑴理由二之 ㈡⒌⑵⑶，剖析證人林佳真、黃淑惠及徐國和於原審審理中 改異之語，或與客觀事證或先後陳述不符等部分，應如何取 捨。⑵於理由二之㈡⒍敘明：依農藥管理法第五條第七款、 第八款之規定，所稱「製造」，係指將原料生產為農藥原體 之過程；至所稱「加工」，則係指將農藥原體生產為成品農 藥之過程。本案依上訴人之自承係以大成化工公司向大勝公 司購入之益達胺農藥原體，加入二甲基甲醯胺、二甲基乙醯 胺等其他成分加工製成農藥成品等語，參以鑑定證人何明勳 證稱上訴人無自己製造益達胺（原體）之能力，以及農委會 農業藥物毒物試驗所函：認大成化工公司不具有「益達胺原 體」之製造能力，但具益達胺溶液之加工生產能力等意旨。 並佐以大成化工公司既擁有合法製造「法台鐵水」農藥之許 可證，而得自大勝公司等公司購入益達胺農藥原體加工製成 「法台鐵水」，上訴人若欲以益達胺之農藥原體，加入其他 成分加工製造農藥成品，俾混充「穩清」之農藥，衡情，當 以取自已購入之農藥原體逕行加工較為便利，此外，亦無其 他積極證據足以證明，上訴人有製造農藥原體之行為，則上 訴人以農藥原體加入其他成分，生產為成品農藥之行為，自 應屬「加工」行為，而非「製造」，起訴意旨認上訴人係「 製造」偽農藥云云，尚有誤解等理由。核此均係事實審法院 採證認事之職權行使，尚難謂有何判決不備理由、適用法則 不當、理由矛盾，或有採證違反經驗及論理法則之可言。尤 無上訴意旨所指，原判決有認定上訴人係指示「製造『穩清 』」之事實。上訴意旨就此指摘，難謂為上訴第三審之合法 理由。 ㈡按製造、加工偽農藥者，所犯均屬農藥管理法第四十七條第 一項之罪，縱犯罪之方法有製造或加工之不同，然其論罪科 刑之法條既屬相同，不生變更起訴法條之問題；且法院就檢 察官起訴之同一社會事實審理結果，認被告所犯罪名與檢察 官起訴之罪名不同，亦無訴外裁判之違法可言。原判決已敘 明，本件審理結果，認定上訴人係犯農藥管理法第四十七條 第一項加工偽農藥之罪，與起訴法條相同，自不生變更之問 題等理由（見原判決第18頁第6至8列）。尚無不合。況，稽 之卷證，上訴人之選任辯護人於原審審判期日，其辯護意旨 已敘及：「…，本案我們是進口益達胺或是國內製造益達胺 ，我們都沒有任何製造原體的行為，…，今日不論將有效成 分或是原體拿來添加副料再分裝，應是屬於『加工』行為， 而非『製造』行為…」等語（見原審更二審卷第160 頁背面 ）。則縱原審未為變更法條，然上訴人就其行為可能構成「 加工」偽農藥乙節，已為辯論，亦無礙於上訴人防禦權之行 使。上訴意旨徒憑己見，率指原審有未為變更，妨礙上訴人 防禦權之行使，有訴外裁判云云，自非第三審之合法上訴理 由。 ㈢原判決依憑上開證據，為認定上訴人犯罪之論證，縱有上訴 意旨所指，原判決就上訴人於偵查中供述「96年 8月30日當 天早上於大成化工公司所查扣貼有穩清標示之農藥，係當日 早上於大成化工公司製造，因進口穩清在海關被查獲，而大 成化工公司有法台鐵水製造許可證，所以我們是用法台鐵水 的內容製造穩清」等語（見偵查卷第47頁），誤載係證人郭 榮盛之供述（見原判決第 3、6、8頁），因不影響全案情節 及判決本旨，尚與違背法令之情形有間，不得據為適法之第 三審上訴理由。 ㈣事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。卷查，關於案發時，大成化工公司究有無「穩清 」成品農藥之訂單，要僅屬上訴人本件犯加工偽農藥之動機 ，並非犯罪構成要件之事實，本即不必嚴格證明，事實審法 院對於上揭事項未經嚴格調查證據之程序予以調查，要無採 證違法之可言。再，上訴人於原審未曾具狀或言詞聲請調查 ，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時 ，上訴人及其辯護人亦未提出該項聲請（見原審卷第159 頁 背面），原審未就該事證為無益之調查，即與未於審判期日 調查證據之情形並不相當，尤不得指為違法。 ㈤至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞， 任意指摘，並為單純事實上之爭執，不足據以辨認原判決已 具備違背法令之形式，難認已符合首揭法定之第三審上訴要 件。 四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 二 月 六 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 李 伯 道 法官 蘇 振 堂 法官 林 立 華 法官 蔡 國 在 法官 許 仕 楓 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 二 月 十九 日 m