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最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台上字第六五號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　吳明火 選任辯護人　陳英鳳律師 被　　　告　林永忠 　　　　　　陳建聰 上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國 一○一年七月二十四日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字 第九三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字 第三一一三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告吳明火為新竹市政府 工務局建築管理課（下稱建管課）技士，負責新竹市土木建築案 建造執照、使用執照之審核、發放等建管業務，係依法令服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務職權之人員；被告林永忠 係海原建設股份有限公司（下稱海原公司）負責人，被告陳建聰 係引介林永忠承包財團法人天主教瑪利亞方濟各傳教女修會（下 稱女修會）位於新竹市○○路○○○ 巷旁之「米可之家」（下稱系 爭建物）工程，並分得部分工程款。林永忠與陳建聰於民國九十 二年七月十四日，共同以海原公司名義與女修會簽約，約明工程 款為新台幣（下同）2,625萬元，工期540工作天，尾款225 萬元 於領取使用執照後給付。林永忠為使吳明火能配合工程進度完成 每階段審查，縱有不符法令之處，亦能違背職務予以放行，而於 九十二年九月十六日十四時三十分許，利用承辦人吳明火至上開 工地進行放樣會勘時，基於行賄之故意，交付現金6,000 元，吳 明火明知林永忠係欲其配合各階段之審查，亦當場收受賄賂。嗣 該工程進行中，因原建築設計疏未注意當時之法令規定，致原設 計之三個室外停車位，需變更設計為八個停車位，而由彭祖光建 築師事務所申請變更，增加一個室外停車位及四個室內停車位， 並經新竹市政府於九十三年二月二十七日核准變更設計。惟工程 持續進行至九十三年十二月間，因建物未完全依設計圖施作，角 度偏斜，致入口左側鄰十二米道路旁之空地，無法依設計圖設置 三個戶外停車位，然因米可之家為供公眾使用之建築物，如未依 法設置停車位，無法取得使用執照，林永忠遂於九十三年十二月 七日十時二十四分許，利用吳明火會勘上開工地時，再次交付賄 款現金5,OO0 元，以期吳明火日後審核停車位時，能違法放行而 核發使用執照，吳明火亦基於前開之概括犯意而收受賄賂。林永 忠為申請使用執照，據以向女修會請領尾款225 萬元，先隨意於 入口右側鄰寶山路150 巷之空地，以白色水泥漆劃設與竣工圖位 置不符之四個停車位，並拍攝成竣工照片，再製作由承造人林珂 伶及監造人彭祖光蓋印、載明「初驗項目：停車空間（升降梯） /設計內容：詳竣工圖/初驗意見：核可」之使用執照現場初驗紀 錄表，連同相片及其他申請使用執照之文件，於九十三年十二月 二十日向建管課提出申請。吳明火明知依建築法第七十條規定， 建築物工程完竣後，應查驗主要結構、室內隔間及建築物主要設 備等與設計圖相符者，始得發給使用執照，而主要設備依台灣省 建築管理規則第三十三條第六款規定，包括附設之停車空間，然 其於九十四年一月十四日前往工地查驗時，明知室外並未設置四 個停車位，且申請書所附停車位相片與竣工圖不符，因前已收受 林永忠上開交付之賄賂，竟違背職務，故意不將停車空間列入其 抽驗項目，並在使用執照現場局部抽驗記錄表之各抽驗項目下， 記載抽驗情形「尚符」字樣，並蓋印於上。然吳明火為避免建管 課技士吳敬堂複審、課長江良淵核批時察覺停車位照片與竣工圖 不符，遂於九十四年一月二十六日十時許，要求林永忠補送相片 ，並退回申請書，然因林永忠及陳建聰急於在農曆年前領得使用 執照以收取尾款，遂與吳明火基於犯意聯絡，由林永忠於同日下 午四時許，先將未補正相片申請書再次送件，再由吳明火先於九 十四年二月一日，於使用執照審查表上審查項目五「建築物竣工 勘驗是否合格」之審查結果欄內，記載「如初驗紀錄表」之不實 事項於其職務上所掌之公文書，並於審查欄蓋印，而為違背其職 務上之行為，並連同其所擬新竹市政府九十四年二月四日府工建 字第0000000000號、主旨「台端申請（九二）工建字第161 號建 造執照核准建築工程之使用執照案，經核符合建築法有關規定， 准予發給使用執照，請查照」之公文函稿及使用執照申請書，於 同日交由吳敬堂複審而行使，足以生損害於建管課核發使用執照 之正確性。林永忠及陳建聰明知已無法實際補正停車位相片，竟 基於犯意聯絡，於九十四年二月三日九時二十一分許，由陳建聰 持刷水彩筆沾白色油漆，在上開工地內之水泥地上，劃設明顯與 停車位大小不符之接續停車格，再由林永忠以數位相機拍攝後， 使用電腦將拍攝之停車格與建物合成，以符合竣工圖之停車位位 置，並修飾原建物台階邊緣，存檔後送至新竹市○○路○○○ 號葉 堅祥經營之三超攝影器材行沖洗。惟吳敬堂及江良淵均疏未實質 審核使用執照申請書內所附相片，分別於二月三日及二月四日十 三時許審核通過，送至局長辦公室，林永忠則於二月四日十四時 三十五分許，至上開攝影器材行拿取相片後，送至建管課交由吳 明火抽換相片，吳明火則將偽造之竣工相片附於新竹市政府94府 工使字第40號申請使用執照卷內，經局長陳炳煌決行後，交由不 知情之建管課臨時員王文月於同日十七時八分簽收，王文月將公 文交還吳明火修正部分文字後，於同日十八時四十一分發文，並 交由不知情之劉莉花繕打新竹市政府94府工使字第40號使用執照 後，通知林永忠領取。因認吳明火、林永忠、陳建聰共同涉犯刑 法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪嫌，吳明 火另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪 嫌，林永忠另涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項（起訴 書漏載第三項）未具公務員身分，對於公務員關於違背職務之行 為交付賄賂罪嫌。原審經審理結果，綜合全案卷證資料而為研判 ，認不能證明吳明火、林永忠、陳建聰犯罪，因而撤銷第一審之 科刑判決，改判均諭知吳明火等三人無罪。已詳敘其調查、取捨 證據之結果及其心證理由；對於檢察官所舉證據為何均不足以證 明吳明火等三人犯罪，亦詳加指駁說明，俱有卷存證據資料可資 覆按。 檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認九十三年十二月二十日核發 使用執照後，吳明火等人再將停車空間予以修正為符合室外停車 空間，並無違法。惟本件起訴事實係指尚未取得使用執照前，林 永忠、陳建聰並未合法設立可使用之停車空間，並送交與竣工圖 不符且無法停車之偽造停車位照片，由吳明火違法核發使用執照 ，與原判決上揭說明有別，有判決不備理由之違法。原判決並以 吳明火等人稱「事後改善完畢之可供三個戶外停車空間使用」， 而無任何證據，即認「自始」即可申請核發使用執照，亦有判決 事實未依證據認定之不法。是檢方聲請向新竹市政府建管單位函 查，系爭建物係公眾使用之建築物，如未依規定設置停車位，是 否可以核發使用執照，及聲請傳喚證人即核准發給該建物使用執 照之公務局長陳炳煌，欲證明起訴事實之「使用執照核發前」尚 未設置八個停車位，及查明審核系爭建物使用執照之作業程序、 吳明火如何在陳炳煌未決行前抽換照片等，原審對此聲請與待證 事實有關之重要事項未予調查，有應於審判期日調查之證據未予 調查之違法。㈡、原判決以交付賄款時不能確定吳明火即為現場 抽驗之人員，即謂無賄賂可言，然林永忠確信該抽驗人員為原承 辦人員吳明火，其並不知有不確定為何人之情事，而其後果為吳 明火，林永忠並交付賄款六千元予吳明火，是原判決上揭推論違 反論理法則與經驗法則。再依林永忠所稱：九十三年間，女修會 急著送件拿到使用執照，但我們當時認為工程無法如期完成等語 ，可知林永忠應明確知悉工程無法如期完成，卻又急著取得使用 執照，始在未申請使用執照之前之九十三年十二月七日先行交付 賄款五千元予吳明火，核與常情相符。且依證人林珂伶之證述及 其製作之支出明細表、林永忠製作之海原公司工程人員作業表均 有此二筆賄款之記載，且有抽換照片之事實，應認林永忠之自白 核與事實相符。原判決逕以其自白係因本件由陳建聰檢舉，並因 其自白而有刑法第五十九條減刑之適用，林永忠方憤而指認陳建 聰共同行賄，而認其供述前後不一及挾怨指認，其自白不足採， 然「林永忠自白犯罪」與其「檢舉陳建聰共同行賄」二者並無任 何因果關係，檢舉他人犯罪乃他人將獲有刑責，與自己自白獲得 減刑，二者風馬牛不相及，原判決上揭推論有違採證法則，且有 判決未適用法則之違誤。㈢、林永忠既將原有送入新竹市政府建 管課之照片，由吳明火「抽換」為其他照片，則原有照片已為公 文資料，是起訴事實吳明火等三人將之「抽換」為其他照片，應 已另行涉有隱匿公務員職務上掌管之文書或竊取公文書罪嫌，而 與起訴之偽造文書罪部分有修正前刑法之牽連犯關係，已為起訴 效力所及，應為法院審理之範圍，詎原審漏未就吳明火等三人所 涉隱匿公務員職務上所掌管之文書或竊取公文書之罪嫌審理，自 有已受請求之事項未予審理之違法。㈣、本件建物使用執照，於 九十四年二月三日固由技士吳敬堂複審完畢，該電腦合成照片， 由陳建聰於九十四年二月四日自三超攝影器材行取回照片，經有 犯意聯絡之吳明火抽換照片後，而使新竹市政府工務局局長陳炳 煌據此登載不實之使用執照，其後林永忠取得登載不實之使用執 照交付業主使用，故有行使使公務員登載不實文書，原判決以「 並無吳明火登載不實之情事」，係未針對起訴事實而為審理，亦 有已受請求之事項未予審判之違法等語。 惟查：按證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院自由裁量 判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或 論理法則，即無違法可言，自無由當事人任意指摘為違法，而資 為上訴第三審適法理由之餘地。又刑事訴訟新制採行改良式當事 人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公 正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告 犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被 告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則， 此觀諸刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第一百六十 一條第一項、第二項、第三百零一條第一項及刑事妥速審判法第 六條之規定即明。經查：㈠、原判決依憑卷附新竹市政府一○○ 年九月十九日府工建字第0000000000號函、一○一年五月十四日 府工建字第0000000000號函、新竹市地政事務所九十五年五月十 一日新地測字第0000000000號函附土地複丈成果圖與新竹市建築 套繪圖比對、原審法院一○一年三月九日至系爭建物勘驗筆錄、 拍攝相片、新竹市政府地政事務所複丈成果圖所示，認系爭建物 原留為室外停車空間位置，於現場應可劃設四個停車位，於原審 法院一○一年三月九日至現場勘驗時，已改移作前院庭園，並設 置台階及金屬立柱，致影響停車空間，嗣已於一○一年四月初改 善完竣，設置有符合原使用執照原核准之停車空間，並未做他種 用途使用，無需再申請變更使用執照之必要；此外，停車位係指 附屬停車之空間概念，審查法定停車空間，所要求地面劃設白線 ，僅係主管機關便於勘驗而已，故本件於九十三年十二月二十日 申請使用執照初始，因尚無「前院庭園及台階」之設置，自無起 訴書所指「因建物未完全依設計圖施作，角度偏斜，致入口左側 鄰十二米道路旁之空地無法依設計圖設置三個戶外停車位」之情 事。何況，申請使用執照所附竣工圖之停車空間尚包含嗣後設置 之圓弧形台階，然檢察官於九十五年四月十三日至現場履勘並囑 託新竹市地政事務所就停車空間為測量時，卻未對圓弧形台階（ 即該圖所標示之「平台」）之寬度為測量（見第九四六號發查卷 第二一七頁），致檢察官誤認停車空間不足，經原審法院就此再 令重為測量，複丈成果圖顯示該台階之空間有1.65尺寬（見原審 更㈡審卷㈡第八八頁），連同檢察官在偵查中所為測量由台階下 方最側邊到水溝外緣之空間有1.40尺，二者合計共3.05尺寬，停 車空間已足夠原竣工圖所示寬度2.5 尺之距離。是檢察官上訴意 旨㈠執此指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原 判決以證人林珂伶前後證述，固就九十二年九月十六日、九十三 年十二月七日分別有六千元、五千元之支出，但是否送給吳明火 則不能確定，至於林永忠前後供述不一，互相矛盾，迭見瑕疵， 尤其於調查、偵訊、第一審均陳明未交付予吳明火，迄原審上訴 審、更㈠審方翻異前詞，供述其確有給吳明火紅包，惟均由陳建 聰經手，稽其原委，無非本件係由陳建聰檢舉，並其因自白而有 刑法第五十九條減刑之適用，方憤而指認陳建聰共同行賄，是其 前後不一及挾怨指認，因認其供述不足採信，並參諸新竹市政府 九十八年四月十六日府工建字第0000000000號函，認定林永忠當 無可能於未確定抽查人員前即任意交付賄款予吳明火之理。且系 爭建物所申報竣工日期及申請使用執照日皆為九十三年十二月二 十日，已依期完工，則林永忠豈可能於九十三年十二月七日即知 悉興建工程事後必有違失或未能依期完工？原判決均已詳敘其理 由，核其論斷亦與經驗、論理法則無違。上訴意旨㈡徒憑己意， 指摘原判決採證、適用法則不當，亦非合法第三審上訴理由。㈢ 、檢察官就實質上或裁判上一罪之犯罪事實起訴者，其效力之所 以及於全部者，係其起訴之部分，與未起訴之部分均應構成犯罪 ，並具有審判不可分之關係。如其已起訴之事實，經法院審理結 果，認為不構成犯罪，即與未經起訴之其他事實不生牽連或連續 關係，即無犯罪事實一部與全部關係之可言，自無一部效力及於 全部之餘地。原判決已具體論述吳明火並無為照片之抽換，亦無 於公文書上登載不實之犯行（見原判決第二十二頁之㈤至第二十 七頁之㈨），乃原審調查、取捨證據職權之適法行使，縱檢察官 認吳明火此部分可能另涉有隱匿公務員職務上所掌管之文書或竊 取公文書犯嫌，而與起訴之行使登載不實公文書犯行有牽連犯關 係，惟揆諸上揭說明，起訴之事實業經原審法院認為不構成犯罪 ，縱未起訴部分應為有罪，仍應認起訴之效力，並不及於未起訴 之部分，原審法院仍不得就未經起訴之其他事實予以審判，是難 認有檢察官上訴意旨㈢所指已受請求之事項未予審理之違法。㈣ 、偽造文書本有有形偽造與無形偽造之分，有形偽造，亦稱形式 主義，係指無制作權人，冒用他人名義，制作內容不實之文書； 無形偽造，亦稱實質主義，係指有制作權人，以自己名義制作虛 偽內容之文書，其情可分為兩種，一為直接無形偽造，即有制作 權人故意自為記載虛偽內容之文書；一為間接無形偽造，即向有 制作權人為虛偽之報告或陳述，使之據以制作內容不實之文書， 刑法偽造文書罪章內所云之偽造，大都屬有形偽造，即偽造必須 冒用或捏造他人名義而制作文書，是如行為人以自己名義制作文 書，或自己本有制作之權，則縱有不實之記載，或其所作之內容 虛偽，除法律有特別規定者外，例如刑法第二百十三條至第二百 十五條，要難論以偽造文書罪。而刑法第二百十三條之公務員登 載不實公文書罪，其犯罪主體限於公務員，係屬直接無形偽造； 同法第二百十四條之使公務員登載不實公文書罪，公務員雖亦可 為該罪之犯罪主體，然限於非為不實登載之公務員為限，該罪不 實登載之公務員應係受矇蔽或受愚之犯罪客體，係屬間接無形偽 造，應與刑法第二百十三條公務員係犯罪主體為明確區辨。檢察 官上訴意旨㈣主張吳明火抽換照片後，而使新竹市政府工務局局 長陳炳煌據此登載不實之使用執照，係指吳明火以不實之事項， 使公務員之陳炳煌登載於公文書，係屬刑法第二百十四條之使公 務員登載不實公文書罪，然起訴書就偽造文書部分，卻係起訴吳 明火於使用執照審查表上審查項目5 「建築物竣工勘驗是否合格 」之審查結果欄內，記載「如初驗紀錄表」之不實事項於其職務 上所掌之公文書，並交由吳敬堂複審而行使，且之後抽換偽造之 竣工相片附於申請使用執照卷內行使之，均係以吳明火為犯罪主 體，起訴法條亦為刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務 員登載不實公文書罪，顯與檢察官上訴主張迥然不同，難謂有檢 察官上訴意旨㈣所指有已受請求之事項未予審判之違誤。㈤、刑 事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有 重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，若所證明之事 項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法 可言。原判決已就檢察官聲請函查新竹市政府建管單位及聲請傳 訊證人陳炳煌，認卷附新竹市政府之函文已說明核發使用執照時 系爭建物確符合要件，並認檢察官起訴偽造文書部分，系爭建物 使用執照卷內並無陳炳煌登載或行使之事項，已詳予論述敘明。 上訴意旨指摘原判決有應調查證據未予調查之違法，係以自己之 說詞，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。再檢察官並未提 出其他適合於證明吳明火等三人犯罪事實之積極證據，並闡明其 證據方法與待證事實之關係。原判決對於卷內訴訟資料，均已逐 一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為有利吳明火 等三人之認定，於法核無違誤。檢察官上訴意旨，係就原審取捨 證據職權之適法行為，及判決內已明白論斷之事項，仍憑己見為 不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形，不相適合。其上訴均違背法律上之程序，應併 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 一 月 八 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 呂 永 福 法官 沈 揚 仁 法官 林 恆 吉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 一 月 十 日 K