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最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台上字第六七號 上　訴　人　陳尚陽 選任辯護人　邱明政律師 上　訴　人　謝鴻銘 上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華 民國一○一年四月二十七日第二審更審判決（一○○年度上更㈠ 字第二二號，起訴及追加起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九 十六年度偵字第三五○九九、三五七三八號、九十七年度偵字第 二二三三、三四九二、七五八二號、九十七年度偵緝字第五五五 、六三一、二一六一、二二八○號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人陳尚陽、謝鴻銘有其事實欄二所載犯行，因而撤銷 第一審關於其二人部分之科刑判決，均變更起訴法條及依想像競 合犯之例，從一重改判仍論陳尚陽以共同殺人未遂罪，並依刑法 第二十五條第二項未遂犯之規定減輕其刑後，處有期徒刑五年， 褫奪公權二年；從一重改判仍論謝鴻銘共同殺人罪，處有期徒刑 十五年，褫奪公權七年，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由；對於陳尚陽、謝鴻銘所辯均無持刀殺 人未遂、既遂等節，認如何與事實不符而無足採，亦在理由內詳 加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。 陳尚陽上訴意旨略稱：㈠、陳定弘於警詢、偵訊時雖稱：陳尚陽 以利刃朝伊身上猛刺；於第一審審理時則稱：第一現場是中華路 與新光路口之東北角，第二現場是在ＫＴＶ門口左邊之走廊，伊 忘記陳尚陽在第幾現場持何類型刀子刺伊；於原審前審則稱：伊 在第一現場被刺，第二現場沒有等情，則原判決認定陳尚陽於第 二現場持刀刺傷陳定弘，已有認定事實未憑卷內資料之違法。又 孫曉晴、石世昌除對於陳尚陽不利之陳述外，另陳稱：未見到陳 尚陽持刀刺殺陳定弘，則其等陳述是否可信，已非無疑，原判決 以為論罪依據，採證違背證據法則，亦有判決適用法則不當之違 法。㈡、依事發現場ＫＴＶ門口監視錄影光碟，及錄影翻拍照片 所示，陳尚陽當時未持刀，並未自陳定弘身後持刀刺傷陳定弘， 亦未於其倒地後將其翻身之行為，僅可得出陳尚陽確有徒手傷害 陳定弘，且畫面時間僅六至七秒之結論。依前揭證據可知陳尚陽 並無殺害陳定弘之犯行，原審遽行論罪違背經驗法則及論理法則 。㈢、依林鴻祥、孫曉晴、林平家及石世昌所陳：未看到陳尚陽 持刀刺殺陳定弘；李俊霖、熊浩瑋、邱茂展均稱：不知道陳尚陽 有攜帶刀械各等語，是本件並無其他可信度較高之非供述證據可 為補強證據，原判決對於前揭有利於陳尚陽之證據既未採信，又 未說明不採之理由，亦未說明陳尚陽究係於何時、何地持有刀械 ？在何處持刀刺殺何人？俱有判決不備理由之違法等語。 謝鴻銘上訴意旨略稱：㈠、原判決認定證人林平家、石世昌、熊 浩瑋、孫曉晴、陳定弘等五人警詢筆錄有證據能力，然卻未說明 林平家等人陳述當時之原因、過程等外在環境因素，有何具有可 信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞，且該審判外陳述如何 得證明謝鴻銘有事實欄所載之犯行，有判決不備理由之違法。㈡ 、原判決以謝鴻銘及其辯護人於第一審及第二審前審均同意何宗 穎、張育晟、林志豪、陳政豪之警詢筆錄有證據能力，該等同意 並無不適當之情形，仍有效力，然並未說明辯護人於原審所爭執 部分如何不符撤回要件而仍具有證據能力之理由，逕認為有證據 能力，有判決不備理由之違法。㈢、原判決認定謝鴻銘犯罪事實 存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，謝鴻銘及其辯護人 所為擬制同意之情形，並未具備說明如何「知不得為證據」、「 未聲明異議」、「法院認為適當」之理由，僅泛稱未見有何不適 當之情形，有判決不備理由之違法。㈣、證人林平家、陳政豪、 陳定弘偵訊之供述，係屬傳聞證據，原判決未說明其等供述何以 具證據能力之理由，遽引為論罪依據，有判決不備理由之違法。 ㈤、謝鴻銘為避免造成在場人員之傷亡，方將安全帽丟向陳定弘 ，並上前搶下該槍枝。謝鴻銘搶到槍枝後，便立即從好樂迪ＫＴ Ｖ旁邊巷子逃走。是謝鴻銘丟安全帽之行為，係符合正當防衛要 件，不成立傷害鄭明峰犯行。又謝鴻銘既已早一步離開現場，自 無從再為持安全帽毆打及持刀刺殺鄭明峰之犯行，原判決對於前 揭有利於謝鴻銘之證據未予調查釐清，有調查未盡之違法。㈥、 證人陳怡勳於原審前審證稱：伊沒有看到謝鴻銘拿刀，沒有參加 鬥毆；證人林志豪於偵訊時證稱：持刀刺鄭明峰之人並非謝鴻銘 ；證人熊浩瑋於第一審證稱：伊有摸謝鴻銘之口袋，他身上沒有 帶刀；證人陳尚陽於第一審證稱：伊沒有看到謝鴻銘拿刀；原審 對於前揭有利於謝鴻銘之證據既未採信，又未說明不採之理由， 有判決不備理由之違法。㈦、謝鴻銘與鄭明峰互不相識，謝鴻銘 實無殺人之動機。且謝鴻銘既手握槍枝，自不可能又同時持刀殺 害鄭明峰，其如具殺意，大可開槍殺人，不可能捨手槍不用而改 以持刀殺人。又鄭明峰與陳定弘係同時在不同方向遭追打刺殺， 則謝鴻銘實無從在不同地點同時持刀刺殺鄭明峰，並奪下陳定弘 所持之槍枝，原審就前揭情狀未予調查，遽行論罪，有應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法。㈧、原判決認定謝鴻銘犯後 未坦承犯行，量處如主文所示之刑，惟刑法第五十七條第十款所 稱「犯罪後之態度」係指被告犯罪後，因悔悟而力謀回復原狀等 情，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯解時之態度 。是自不得因謝鴻銘否認或抗辯之內容即予以負面評價。原判決 認定違背前揭條款之規定，有判決適用法則不當之違法等語。 惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實 審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五 十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而 資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑陳尚陽、謝鴻銘之部分 供述，證人林平家、陳定弘、李權霖、張靜怡、何宗穎、蕭蘊柔 、林志豪、張育賓、吳宇宏、李庭郁、陳政豪、孫曉晴、石世昌 之證詞，佐以卷附台灣高雄地方法院檢察署法醫驗斷書、相驗死 者鄭明峰採證照片、民國九十六年十一月二十四日鄭明峰死亡解 剖複驗照片、法務部法醫研究所（96）醫剖字第0000000000號解 剖鑑定報告書、高雄市政府警察局九十七年一月三十日高市警鑑 字第0000000000號鑑驗書、現場勘驗採證報告、現場平面圖、照 片、原審法院勘驗筆錄、照片、現場勘驗簡圖、監視錄影翻拍照 片、邱外科醫院病歷表、診斷證明書、九十八年七月二十四日醫 字第00000 號函等證據資料，經綜合判斷，認陳尚陽有共同殺人 未遂、謝鴻銘有共同殺人之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法 則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使 。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第一百五十九條之二定有明文。是被告以外之人於審判中之陳 述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符 時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作 為證據。而所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件 ，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為 可信。原判決業已於理由壹、三部分詳敘證人孫曉晴、林平家、 石世昌、熊浩瑋、陳定弘於警詢供述如何認定具有證據能力，以 及其等陳述較審判中所為之證述較有可信性及必要性之理由。核 無謝鴻銘上訴意旨㈠所指判決不備理由之違法情形，就此指摘， 尚非上訴第三審之合法理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之 五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由 當事人等對訴訟行為之「同意權」與法院之介入審查其適當性與 否等要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎 程序之明確性，當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，而其意 思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就 該證據踐行調查辯論程序，原則上即無允許當事人於事後再行任 意撤回同意，爭執其證據能力之理，以維訴訟程序安定性、確實 性之要求。本件原審執為論罪依據之證人何宗穎、張育晟、林志 豪、陳政豪之警詢筆錄，俱經謝鴻銘及其辯護人於第一審及原審 法院前次審理時分別明示同意該等證據作為證據使用，復經第一 審及原審前次審理時審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當 之情事，以之作為證據應屬適當，認依刑事訴訟法第一百五十九 條之五之規定，該等證據資料均有證據能力，且審理時亦已就上 開證據為調查辯論，俱有相關卷證資料可憑，依上開說明，謝鴻 銘及其辯護人自不得於原審更審時，未敘任何理由再事爭執其證 據能力。是謝鴻銘上訴意旨㈡自非依據卷內資料所為之指摘，難 認係合法之第三審上訴理由。㈣、當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文 ，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義， 透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要 求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制 同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等 係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該 證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判 決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、 受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即 可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件； 而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該 審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備 合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果， 認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具 有適當性，而具有證據能力。原判決已於理由壹、六部分敘明就 其他被告以外之人之言詞或書面陳述（亦包含證人林平家、陳政 豪、陳定弘於偵訊之供述），經謝鴻銘及其辯護人於原審準備程 序迄至原審言詞辯論終結前，均未爭執證據能力。是顯可認謝鴻 銘及其辯護人於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件。而 審酌卷證資料，該等證據於作成時之情況，亦查無以不法原因而 取得之情事，相關證人之陳述亦均係出於其等自由意思所為，故 應認林平家、陳政豪、陳定弘於偵訊之供述及其他被告以外之人 之陳述均具有證據能力。原判決就此加以說明，並採納為認定謝 鴻銘前揭犯罪事實之證據，難認有違誤。謝鴻銘上訴意旨㈢、㈣ 執以指摘，或係不依卷證而為指摘，或純係就原審已於判決理由 內說明之事項，徒執陳詞，任意指摘，客觀上俱不足據以辨認原 判決已具備違背法令之形式要件。㈤、證人之供述前後稍有不符 或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經 驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事 實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或 矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者， 予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異 ，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法 則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合 法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理 由矛盾之違法。本件原判決認定謝鴻銘於追打鄭明峰過程中，又 與真實姓名、年籍不詳成年男子昇高原來傷害之犯意為殺人犯意 而分持利刃刺殺被害人之事實，係依憑①林平家於警詢、偵訊時 陳稱：伊看到謝鴻銘以刀刺鄭明峰；②陳定弘於警詢、偵訊時證 稱：伊看到謝鴻銘握刀刺鄭明峰正面胸部等語，核與卷附警方現 場勘驗報告及鑑驗書之血跡位置相符而為前揭認定，則謝鴻銘於 案發時選擇以所持之刀刺殺鄭明峰，而未選擇以開槍方式，係屬 謝鴻銘內心之動機，該動機並不影響其殺人犯行之成立。又謝鴻 銘甫到場，經何宗穎指認鄭明峰後，謝鴻銘即持安全帽攻擊鄭明 峰頭部，並接續徒手與其他到場不詳姓名年籍之成年男子共同毆 打鄭明峰身體，此時陳定弘見情況危急，方取出改造槍枝欲擊發 ，即遭謝鴻銘上前搶下該槍枝，原判決就案發情狀已論述綦詳， 是謝鴻銘係毆打鄭明峰在先，嗣後才搶下陳定弘所持槍枝，時間 先後有別，其傷害行為核與正當防衛須為防衛不法侵害之要件不 符。另原判決既已採信前揭證人之證詞作為論罪之依據，則對於 陳怡勳、林志豪、熊浩瑋、陳尚陽等與前揭陳述不符之證言，未 加採信，乃屬當然，雖對其等證言不足採之說明未甚詳盡，然並 不影響原判決之結果。再者，原判決業已敘明鄭明峰係在出ＫＴ Ｖ大門右側近新光路與中華四路交岔路口處遭謝鴻銘等眾人攻擊 ，陳定弘即在此處掏槍並與謝鴻銘發生搶槍，陳定弘遂遭陳尚陽 、李權霖、邱茂展、石世昌等人圍毆，此時鄭明峰與陳定弘二人 遭眾人攻擊處係在同一位置，嗣鄭明峰才往新光路快車道安全島 方向逃（南向），陳定弘則往ＫＴＶ大門方向逃（東向），二人 於逃跑途中分別再遭謝鴻銘、陳文軒、陳尚陽等人持刀追殺，故 目擊之孫曉晴、林平家二人才會陳稱「陳定弘在另一邊被人追打 」、「同時在不同方向遭追打刺傷」等語，故原判決認定謝鴻銘 係先持安全帽毆打鄭明峰，之後在同一位置奪下陳定弘槍枝，繼 而再持刀追殺鄭明峰之事實，其論斷要與證據法則無違，亦無判 決不備理由，不容謝鴻銘執上訴意旨㈤、㈥、㈦任意指為違法， 而資為合法之第三審上訴理由。㈥、原判決認定陳尚陽昇高原有 傷害犯意為殺人犯意，由陳尚陽取出隨身攜帶之小刀，刺向陳定 弘胸部之事實，係依憑①陳定弘於警詢、偵訊時陳稱：陳尚陽持 刀朝伊身上猛刺；②石世昌於偵訊時證稱：伊有看到陳尚陽帶小 刀，陳文軒帶簧刀等語，核與卷附監視錄影翻拍照片、高雄市政 府警察局現場勘察採證報告、現場平面圖、照片、邱外科醫院九 十八年七月二十四日邱醫字第00000 號函相符，而為前揭認定， 且亦敘明因小刀體積甚小，不易自監視錄影畫面中看出，縱無法 自監視器畫面中辨識陳尚陽持刀，亦無從為陳尚陽有利之認定等 情，其採證或認事皆無違背經驗法則、論理法則，是陳尚陽上訴 意旨㈠至㈢之指摘，就此再事爭執，均非適法上訴第三審之理由 。㈦、刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並 非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防 禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己 之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權 行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑 之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬 緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明 、辯解等辯護權時，若已有說謊等積極為不實陳述或其他作為之 情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為 ，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗等 罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失 權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合 ，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必 不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前 提下據為從重量刑因素之一。此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被 告獲案後，為脫免刑責而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查 或量刑程序者，量刑加重二級，但被告如僅單純否認犯罪、拒絕 認罪，則非該規定所指應加重級數之情形，亦採相同見解。本件 原判決量刑時，係先以謝鴻銘與鄭明峰、陳定弘素不相識，又無 糾紛，僅因陳尚陽、何宗穎等人不滿遭受林平家等人持槍恐嚇， 即趕往現場且不由分說傷害鄭明峰、陳定弘，嗣更對鄭明峰提升 為殺人犯意，與不詳姓名成年男子分持小刀刺向鄭明峰胸部、腹 部，致鄭明峰死亡，其犯罪情節不輕，造成損害結果重大，再執 謝鴻銘犯後未能坦承犯行，迄今均未賠償被害人或被害人家屬損 失之犯罪後態度為量刑標準之一，並審酌其素行、智識程度、生 活狀況等一切情狀，綜合考量而為刑之量定，已無顯然違法可言 ；況依其量刑理由之敘述，並未以謝鴻銘否認犯行為從重量刑之 原因，且原判決之量刑，既未逾法定刑度，亦無濫用自由裁量之 權限，與罪刑相當及比例、公平原則無違。謝鴻銘上訴意旨㈧徒 憑己意，以原判決量刑時，併就其否認犯行加以審酌，有違刑法 第五十七條規定意旨，而有違誤云云，亦非依據卷內資料為具體 指摘之適法上訴第三審理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟 資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判 決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不 當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首 揭說明，陳尚陽、謝鴻銘之上訴均違背法律上程式，均應併予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 一 月 八 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 呂 永 福 法官 沈 揚 仁 法官 林 恆 吉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 一 月 十 日 K