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最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第六八二號 上　訴　人　蔡偉銘 選任辯護人　李衍志律師 上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國一 ○一年十一月十五日第二審判決（一○一年度刑智上訴字第五六 號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第一五 二八、一九八六八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）原判決附件之日商 倍樂生股份有限公司（下稱倍樂生公司）等清冊內容之光碟種類 及數量，是否與扣案光碟、隨身碟內之盜版檔案相符，原審未詳 為調查，遽引為論罪之依據，有判決理由矛盾之違法。（二）伊 無法與其他被害人和解之原因，原審未詳予調查即為不利之認定 ，並量處重刑，有違罪刑相當原則等語。 惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所 為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決 依憑上訴人之自白，證人即得利影視股份有限公司（下稱得利公 司）告訴代理人藍仁駿、曾冠華、滾石國際音樂股份有限公司等 十家公司告訴代理人朱晉輝之證述、搜索暨扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣案物品相片、扣案隨身硬碟擷取資料翻拍相片、現場 相片、財團法人台灣著作權保護基金會出具之鑑識報告、財團法 人台灣唱片出版事業基金會出具之遭侵權音樂著作清冊、台灣微 軟股份有限公司指定檢驗人員馬蕙蘭出具之光碟檢驗報告、日商 新力電腦娛樂股份有限公司出具之遭侵權光碟清冊、超級數位科 技出版有限公司出具之遭侵權光碟清冊、倍樂生公司出具之鑑識 證明書、日商任天堂株式會社告訴代理人徐宏昇出具之受侵權光 碟清冊、敦煌書局股份有限公司等三家公司告訴代理人社團法人 台灣國際圖書業交流協會出具之遭侵權光碟清冊、台灣商業軟體 聯盟出具之遭侵權光碟清冊、得利公司出具之遭侵權光碟清冊、 扣案猥褻光碟之勘驗筆錄、扣案猥褻光碟內容翻拍相片等證據調 查結果，綜合研判，認定上訴人確有與綽號「胖哥」之人共同犯 如原判決事實一所示違反著作權法第九十一條第三項之侵害著作 財產權罪之犯行等情；所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二 ）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決以 上訴人之責任為基礎，審酌其為貪圖不法利益，竟販賣猥褻物品 及擅自重製他人著作於光碟並予販售，所為已破壞社會善良風俗 ，並嚴重侵害著作財產權人之經濟利益，且其販賣猥褻物品及侵 害他人著作之數量甚多，時間亦長，犯罪情節難認輕微，惟衡酌 其犯後坦承犯行，並與部分被害人達成和解，犯罪後態度尚佳， 復參酌其受僱於綽號「胖哥」之人而參與本案犯行，非居於主導 之地位等一切情狀而為量刑，已斟酌刑法第五十七條各款所列情 形，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反 罪刑相當原則，亦不得指為違法。（三）刑事訴訟法所稱依法應 於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上 顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據 與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認 之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項 已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其 調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。 原判決依上訴人之自白及倍樂生公司等出具之鑑識證明書等證據 資料，認定上訴人犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產 權罪，事證明確；且原審於準備程序期日、審判期日先後訊問尚 有無證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人均答稱「沒有」， 有各該筆錄之記載可憑（見原審卷第八三、一三八頁）。上訴意 旨指稱原審未調查上開證據資料與扣案光碟、隨身碟內之盜版檔 案是否相符云云，仍非適法之第三審上訴理由。上訴意旨對於原 判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己 見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項 ，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認 上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案 件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審 判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴 合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以 駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可 分原則，併為實體上審判。本件上訴人所犯具有想像競合犯關係 之販賣猥褻物品罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所 定不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之意圖銷售而以 重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之重罪部分之上訴既不合 法，應從程序上予以駁回，關於販賣猥褻物品罪部分，自無從併 為實體上之審判，應一併駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 黃 正 興 法官 陳 世 雄 法官 許 錦 印 法官 周 政 達 法官 陳 春 秋 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十五 日 M