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最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第七九○號 上　訴　人　許銘晉 選任辯護人　劉豐州律師 　　　　　　李亦庭律師 上　訴　人　林文照 　　　　　　呂建賢 　　　　　　柯茂全 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 高雄分院中華民國一○一年九月二十八日第二審判決（一○一年 度上訴字第六二○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十 九年度偵字第一五五五九、一五七九三、三一九三二、三二五七 七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、上訴人許銘晉、呂建賢、柯茂全部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人許銘晉、呂建賢、柯 茂全有原判決事實欄所載犯罪事實，因而維持第一審關於分別論 處許銘晉、呂建賢、柯茂全共同製造第二級毒品各罪刑（許銘晉 為累犯），並諭知相關從刑部分之科刑判決，駁回檢察官及許銘 晉、呂建賢、柯茂全上開部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、 取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就許銘晉、 呂建賢、柯茂全否認之供詞及其等所辯各語，認非可採，予以論 述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情 形。本件許銘晉之上訴意旨略以：（一）其無參與製造甲基安非 他命犯行，亦未提供感冒藥予呂建賢，有證人張奇銘、陳彥博、 黃建巽等人可以為證。其與呂建賢並不熟，只見過幾次面，其曾 拿貸款資料給呂建賢，告訴渠如何貸款，後來就沒有聯絡。其在 電話中曾提及要與朋友合作五金類之生意，其有朋友在台灣做廢 五金生意，亦與馬來西亞從事廢五金業務之友人有往來，其係在 討論廢五金、冷凍食品等之生意，並非討論製造毒品之事。呂建 賢本身為施用毒品及製造毒品之人，渠供述前後不一，渠所稱其 曾交付渠感冒藥，及曾在高雄○○○區○○路○○○號二樓製毒 ，並不實在。呂建賢與其及其友人有債務糾紛，而於警詢、偵查 中為不利於其之陳述。陳寵惠與其有夙怨，而於偵查中為不利於 其之陳述，且陳寵惠之陳述前後不符，並不足採。又對其而言， 呂建賢於警詢、檢察官偵查中之陳述，係屬傳聞證據，並無證據 能力。再者，高雄○○○區○○路○○○號十五樓、高雄○○○ 區○○街○○號，並非所謂製毒場所。且呂建賢於高雄○○○區 ○○路○○○巷○○號製毒之事，與其無關。乃原審就呂建賢、 林文照、柯茂全、陳寵惠、林志哲等之陳述，及系爭通訊監察譯 文等未詳予調查釐清，即採取呂建賢於警詢、偵查中、陳寵惠於 偵查中不利於其之陳述，而不採呂建賢、陳寵惠於審理中有利於 其之陳述，認其有本件共同製造甲基安非他命犯行，自屬違法。 （二）一般甲基安非他命施用者所施用，為固態結晶體，本案扣 案之液體雖含有甲基安非他命成分，然純度甚低，尚難以施用， 亦不可能販賣牟利，系爭製造行為應屬未遂，退步而言，縱認其 涉犯本件犯行，亦不應論以製造甲基安非他命既遂罪刑。呂建賢 之上訴意旨略以：（一）其雖嘗試進行製造甲基安非他命四次， 惟第一次製造，係由許銘晉提供麻黃素，而其進行至氫化程序時 ，因產生爆炸而失敗；第二、三次係準備器材後，尚未獲得原料 時，因遭警查緝，而無從開始；第四次係許銘晉提供感冒藥，要 其從中提煉出麻黃素，而其因麻黃素無法順利結晶，故提煉麻黃 素失敗，亦無繼續嘗試製造甲基安非他命，故其所為係屬製造甲 基安非他命未遂犯，乃原審論以製造甲基安非他命既遂罪刑，自 有未合。（二）縱認其為製造甲基安非他命既遂，惟其係基於販 賣之目的而製造甲基安非他命，關於販賣部分，業經原審法院一 ○○年度上訴字第一八一五號判決確定，兩案係屬同一案件，本 件應為免訴判決。柯茂全之上訴意旨略以：對其而言，呂建賢於 警詢、檢察官偵查中之陳述，係屬傳聞證據，並無證據能力。乃 原審就呂建賢之陳述等未詳查究明，即以呂建賢於警詢及偵查中 不利於其之陳述，認其有本件犯行，要屬違法。又本件並無任何 製成之甲基安非他命被查扣，雖原判決附表（下稱附表）一編號 八及附表三編號十一之黃色液體含有甲基安非他命，惟純度僅有 百分之七及百分之三。一般甲基安非他命可供施用者，為固態結 晶體，本案扣案之液體雖含有甲基安非他命成分，然純度甚低， 尚難以施用，亦不可能販賣牟利，系爭製造行為應屬未遂，退步 言之，縱認其涉犯本件犯行，亦不應論以製造甲基安非他命既遂 罪，乃原審就其論處製造甲基安非他命既遂罪刑，亦有未合各云 云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實 審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供 述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據， 斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部 ，作為判斷之證據，自屬合法。再者，共同實行犯罪行為之人， 在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共 同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問 犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙 於共同正犯之成立。本件原判決依憑呂建賢於警詢及偵查中不利 於己及共犯之陳述、林文照、柯茂全不利於己之部分供述，及證 人陳寵惠於偵查中、證人陳滿慶於警詢、偵查中、證人林志哲於 第一審之供證；復佐以卷附之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣 押物品清單、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、 警方之蒐證照片，及扣案之附表一編號一、三至十九、附表二編 號三、四、附表三編號一至六、八至二十三、附表四編號一至九 、附表五編號四、五所示之物等證據；並參酌製造甲基安非他命 毒品，如已經過異構化階段而產生滷水（液態甲基安非他命）， 縱然不乏雜質或純度尚低，不夠好用，但既尚非完全不能施用， 自已達毒品危害防制條例第二條第一項所禁制之成癮性、濫用性 及對社會危害性，應為既遂，況若有部分工具之上已然形成晶體 渣屑，縱然量微，亦徵已達既遂。本件呂建賢具有化工專業背景 ，與林文照著手於製造甲基安非他命，為呂建賢、林文照所自承 ，呂建賢並於警詢時稱：伊先將麻黃素及氯仿倒入容器內就產生 化學變化，大約經過一至二小時後，再將強酸倒入容器內攪拌後 等顏色變黑（即俗稱黑水），就用濾紙過濾後（去氧）利用氫氣 將黑水還原，然後調整酸鹼值再過濾一次後將東西倒出來，之後 就等結晶或直接放入冰箱內結晶，結晶後就變成品安非他命等語 。又警方在呂建賢、柯茂全、陳滿慶等人之住處所查扣之林文照 、呂建賢所持有大量製毒器具及原料，其中許多器具，已檢出甲 基安非他命及甲基安非他命先驅原料假麻黃（Pseudoephedrin e ）之成分，又扣得大量製造甲基安非他命所需重要化學品（如 氫氣、鹽酸、硝酸、醋酸鈉、硫酸鋇、氫氧化鈉、酒精等）及設 備。另依呂建賢、柯茂全被查扣之製毒筆記之記載，可辨識應為 製造甲基安非他命之鹵化、氫化及純化之步驟與流程。再者，由 呂建賢之陳述，及其行動電話之通訊監察譯文內，有關「我跟你 講它有成功」、「看看結冰的奇景」、「撈上來的魚，因為臭味 沒了，應該可以有不錯的價錢」等對話及簡訊內容，足見呂建賢 所製造之甲基安非他命已達純化階段。且本件扣押物品中，部分 工具上已然形成甲基安非他命晶體渣屑；部分已生成含甲基安非 他命之液體，其中如附表一編號八之液體，其測得甲基安非他命 純度約為百分之七，如附表三編號十一之液體，其檢出甲基安非 他命成分，純度約為百分之三，足認應屬製造既遂等情，資以認 定許銘晉、呂建賢、柯茂全確有與林文照、孫瑋佑共同為上開製 造第二級毒品甲基安非他命犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定 之理由。並闡述：（一）呂建賢於警詢時，對於許銘晉、林文照 、柯茂全等參與製造甲基安非他命之角色分工，與製造甲基安非 他命之時間、地點、方法等細節均詳為描述，嗣於第一審則翻異 前詞，改稱：係共犯孫瑋佑拿一包感冒藥丸給伊，至於伊於警詢 時稱許銘晉負責提供資金，只是伊個人之想法，伊不知道製毒器 具係由何人提供。伊並未在高雄○○○區○○路○○○號十五樓 等處製造甲基安非他命，伊在高雄○○○區○○路○○○號二樓 製造甲基安非他命時，係伊單獨製造，許銘晉、林文照、柯茂全 及孫瑋佑都來來去去云云，而與警詢時陳述不符，故其於警詢時 陳述，為證明許銘晉等人犯罪事實存否所必要；另其於受警方詢 問時，尚查無何違反法律規定之情形，其亦未曾稱警詢筆錄記載 有何不符之處，且為不利於己之供述，故認其上開警詢陳述時之 外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況，其警詢筆錄應具 有證據能力（見原判決理由欄壹之一）。（二）呂建賢、陳寵惠 於檢察官偵查中，係以證人身分予以應訊，並經依法具結在卷， 且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無證據顯示 有顯不可信之情況，其二人之偵查中筆錄，均具有證據能力（見 原判決理由欄壹之二）。（三）證人張奇銘、陳彥博、黃建巽所 證之事，並非許銘晉於行動電話通話中所談論之本件相關內容， 上開三證人之證述，尚不能為許銘晉有利之認定（見原判決理由 欄貳之二（三）２（2）、（3））。（四）陳寵惠於第一審翻異 其詞，改稱：伊不認識許銘晉、林文照等人云云，呂建賢於第一 審翻異前詞，改稱：伊在警詢稱許銘晉負責提供資金，係伊個人 之想法，伊不知製毒器具係由何人提供，至於提供感冒藥給伊者 ，係孫瑋佑云云，均屬事後迴護許銘晉之詞，不足採信（見原判 決理由欄貳之二（三）６）。（五）呂建賢於民國九十九年三月 二十七日、同年四月三日，分別意圖營利，販賣甲基安非他命給 張凱勛、施宥丞，經台灣高雄地方法院以一○○年度訴字第三九 五號判決判處罪刑，上訴後，經原審法院以一○○年度上訴字第 一八一五號判決駁回上訴，有該判決書可稽。該案所認定呂建賢 之犯罪事實，係呂建賢接獲購毒者來電洽談後而合意買賣第二級 毒品，本件則係呂建賢受委託製造第二級毒品，本件呂建賢製造 之目的非為自己販賣，二者犯意不同，行為互異，應分論併罰， 而非同一案件（見原判決理由欄貳之二（四））等情。且對於許 銘晉先辯稱：伊並無共同製造甲基安非他命犯行，伊非製毒之幕 後老闆，亦無提供感冒藥丸予呂建賢，或指揮呂建賢製造甲基安 非他命。呂建賢與伊朋友孫瑋佑有債務糾葛，孫瑋佑請伊扮黑臉 向呂建賢要錢，伊因此曾對呂建賢說一些恐嚇言語，致呂建賢心 生怨隙，而誣陷伊。伊與呂建賢並不熟，只見過幾次面，伊曾拿 一些貸款資料給呂建賢，告訴渠如何貸款，後來就沒有聯絡。伊 在電話中有講到要與朋友合作五金類之生意，伊有一朋友在台灣 做廢五金生意，該朋友亦與馬來西亞從事廢五金業務之友人有往 來，伊係在討論此方面之生意，並非討論製造毒品之事；復辯稱 ：伊與呂建賢僅通電話二次，一次係渠給伊關於澎湖土地之資料 ，當時伊拿給代書看能否貸款，該通電話係與呂建賢講代書之資 料看得如何，能否貸款之事，另一通電話係要拿錢給伊，呂建賢 拿新台幣（下同）三十五萬元給伊，伊分得十五萬元，孫瑋佑分 得二十萬元；又辯稱：伊逼迫呂建賢還錢時，渠將土地資料交給 伊，之後也有給伊三十萬元，伊與孫瑋佑各分一半。電話中與呂 建賢談到「與水分開」之事，係有關職棒簽賭之「水錢」，與製 毒無關。呂建賢先辯稱：伊僅有嘗試製造甲基安非他命，但均未 成功；復辯稱：伊只有嘗試製造過一次，但沒有成功，且係伊自 己製造；又辯稱：伊係在孫瑋佑、林文照等人之慫恿下，一時糊 塗迷失，向孫瑋佑借一筆錢，而承諾協助渠製造甲基安非他命。 首次製造在明倫路一五一號二樓，不慎發生氣爆，伊因而受傷住 院，孫瑋佑、林文照等人自醫院押伊至○○路一五一號二樓收拾 現場。伊等將製毒器具，搬至明倫路一五一號十五樓與○○街九 六號兩地藏放，並無在此製造。最後一次，孫瑋佑、林文照等人 要求伊以感冒藥抽取麻黃素時，伊假意拖延，一方面拿出土地權 狀影本欲貸款解決債務，自拿取感冒藥至警方搜索該段期間，伊 並未完成抽取，亦未交付麻黃素。至於孫瑋佑、林文照等人另覓 其他地點製造一事，伊並無參與。伊於另案所販賣之甲基安非他 命，是伊在清理○○路一五一號二樓爆炸現場時，於地上之殘 渣，數量不到十公克，朋友請伊拿一些出賣，乃出售一部分，而 另案業經判處罪刑確定，與本案應為同一案件；另辯稱：伊製造 甲基安非他命之目的為販賣，伊於製造完成後，隨即於九十九年 三、四月間，販賣給張凱勛及施宥丞，該販賣部分業經原審法院 一○○年度上訴字第一八一五號判決判處罪刑確定，與本案為同 一案件，本件應為免訴判決。柯茂全辯稱：伊固曾為林文照購買 、搬運攪拌器、磅秤、活性碳、壓克力板、過濾網、五金等物品 ，及在筆記本上抄寫製造甲基安非他命流程，然伊並無共同製造 甲基安非他命犯行，伊替林文照購買、搬運上開物品時，不知係 為製造甲基安非他命，上開筆記係林文照口念給伊抄寫下來，伊 自始均未參與製造甲基安非他命，與伊無涉；復辯稱：依林文照 、呂建賢於第一審審理時所證，並不能證明伊事先知悉器具及筆 記係用以製造甲基安非他命，通訊監察譯文內容雖顯示伊曾向器 材行詢問之情，但伊從事冷凍機械工程，依客戶需求向廠商洽詢 耐酸鹼之器材，乃屬常情。又退步而言，本件縱有製造甲基安非 他命情事，然查扣之含甲基安非他命成分之黃色液體，甲基安非 他命純度僅百分之七或百分之三，應屬製造未遂各云云，認不可 採，或不足為許銘晉、呂建賢、柯茂全有利之認定，分別在判決 內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述 ，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由 欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。許銘晉、呂 建賢、柯茂全之上訴意旨，以上情指摘原判決違背法令，核與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意 旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影 響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執 ，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件許銘晉 、呂建賢、柯茂全之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。 二、上訴人林文照部分： 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起 上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第 三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判 決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條 後段規定甚明。本件林文照因製造第二級毒品案件，不服原審判 決，於一○一年十月十六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期 已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法 ，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 李 錦 樑 法官 宋 明 中 法官 吳 三 龍 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 三 月 六 日 K