裁判書系統

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第八八○號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　三京股份有限公司 兼 代表 人　畢貹䑬（原名畢孟訓） 選任辯護人　江東原律師 　　　　　　趙文銘律師 　　　　　　吳奕綸律師 上　訴　人 即　被　告　苗延柏 選任辯護人　李宜光律師 上　訴　人 即　被　告　辛立仁 　　　　　　朱道政 上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不 服台灣高等法院中華民國一○○年十一月十五日第二審判決（一 ○○年度上訴字第九五九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察 署九十八年度偵字第八四八、四六三一號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決關於畢貹䑬（原名畢孟訓）、苗延柏、辛立仁、朱道政違 反政府採購法及非法買賣、持有子彈部分均撤銷，發回台灣高等 法院。 其他上訴駁回。 理 由 甲、撤銷（即起訴事實一之㈡）部分： 本件原判決認定上訴人畢貹䑬（原名畢孟訓）、苗延柏、辛立仁 、朱道政有其事實欄一所載共同意圖獲取不當利益，而以協議使 廠商不為投標之競爭而違反政府採購法第八十七條第四項之妨害 投標之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，經比較新 舊法後，改判依行為時法，論渠等四人共同犯政府採購法第八十 七條第四項之妨害投標罪，各處有期徒刑八月，因符合中華民國 九十六年罪犯減刑條例規定，均減為有期徒刑四月，並就辛立仁 、朱道政部分諭知易科罰金之折算標準；另以不能證明如檢察官 起訴意旨所指苗延柏、畢貹䑬有持有子彈，及辛立仁、朱道政有 非法販賣子彈及違反政府採購法第八十七條第五項前段犯行，而 就該三部分均不另為無罪之諭知，固非無見。 惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或 共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共 犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制 ，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂共犯之自白，係指 共犯中之一人，對於自己及其他共犯所為具備構成犯罪要件之事 實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於共同被告中之 一人，就其所知悉僅關於其他共同被告之事項作證，而其所陳述 之內容與其本身有無共同參與犯罪無關者，自非共犯之自白。前 者應依自白法則定其得否為證據；後者，即係資為證明他人被告 案件之證據，自應依人證之證據方法處理，否則其陳述因欠缺法 定之程序要件，即難認為係合法之證據資料。原判決既認定苗延 柏、辛立仁、朱道政、畢貹䑬係共犯本件違反政府採購法第八十 七條第四項之妨害投標犯行（見原判決第四頁末起第六行至第五 頁第七行、第二八頁第一四至一六行），則渠等四人顯具有共犯 關係，其等對於自己及其他共犯所為具備構成犯罪要件之事實向 警方或檢察官坦白陳述，即應屬共犯之自白，應依自白法則定其 得否為證據。原判決未查，逕依人證之證據方法否定其等偵訊筆 錄對其他共犯之證據能力（見原判決第六頁第一五行至第七頁第 一五行），採證洵有欠當。（二）、判決不載理由，或所載理由 矛盾者，其判決為當然違背法令。原判決理由既謂：畢貹䑬、苗 延柏於偵查中未經具結之供述，並無可信之特別情況云云（見原 判決第六頁第一五行至第七頁第一五行），並於附表明列畢貹䑬 、苗延柏各該未經具結之偵訊筆錄，無證據能力（見原判決第四 八至四九頁）；已認渠等二人於各該日偵訊之陳述並無證據能力 。但卻又採用畢貹䑬、苗延柏各該未經具結之陳述，作為苗延柏 、辛立仁、朱道政、畢貹䑬等犯罪之證據（見原判決第一五頁第 一六、一八至一九行，第一七頁第一四至二一、二二至二九行， 第二一頁末第五行至第四行，第二二頁第一○至一二行），洵有 判決理由矛盾之違誤。（三）、審理事實之法院對於卷內被告有 利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料， 本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證 之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分 並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件苗延柏於偵訊 時供稱：（為何朱道政他們要退出？）因為他們的樣槍不會通過 測試，且槍枝進來後再出關會很麻煩（見第八四八號偵查卷三第 五四頁）；辛立仁於第一審審理時供稱：本件樣槍、樣彈進口後 ，伊要求衝鋒槍國外原廠SW公司負擔押標金及以SW公司名義為投 標廠商，但SW公司希望伊出資負擔押標金投標，國外原廠只要負 責供貨，伊認為風險太大，故決定放棄，已進口之樣槍已經存入 警修廠，為節省退運成本，打算將樣槍送給警政署，不辦理退運 ，樣彈部分，伊不敢存入警修廠，因為如果樣槍、樣彈都存入警 修廠，卻不參加投標，恐怕會違法，故還未到海關倉儲提領樣彈 ，後來與三京股份有限公司（下稱三京公司）談到此事，三京公 司想投標但缺樣彈，伊就將樣彈權利轉讓給三京公司，沒有提領 ，…伊與原廠談不攏才未投標云云（見一審卷第四宗第四七至四 九頁、第五三頁背面）；朱道政亦供稱：辛立仁代理之SW公司所 生產之槍枝不是很穩定，希望SW公司直接來投標，但SW公司拒絕 ，伊與辛立仁已進行投標，發現SW公司的問題就決定不做，緯駿 貿易有限公司（下稱緯駿公司）於民國九十四年十一月二十二日 領出樣槍存入警修廠，伊與辛立仁是在九十四年十一月二十二日 之後到九十四年十二月六日系爭採購案第一次開標日之期間決定 放棄投標（見一審第一宗第一二二頁背面、第四宗第二七七頁） ；我們本來是自己要去投，後來發生原廠的因素及資金的因素， 就決定放棄等語（見一審卷第一宗第一二三頁背面）。稽之卷附 本件標案招標文件資料，系爭採購案，內政部警政署（下稱警政 署）於九十四年四月二十九日函請中央信託局（下稱中信局）辦 理系爭採購案上網公開閱覽及公開招標事宜，該局於同年五月二 十日公告規格，於同年六月十六日為第一次招標公告。緯駿公司 於同年十月五日申請樣槍、樣彈進口同意書，於同年十月十二日 取得進口同意書，於同年十一月十七日委託聖忠報關行報關進口 美國SW公司MP10型衝鋒槍之樣槍，於同年十一月二十二日自長榮 空運倉儲股份有限公司（下稱長榮倉儲）領出，並於同日偕同警 政署承辦人將樣槍送往警修廠保管，並於同年十一月二十八日委 託聖忠報關行報關進口樣彈二千顆，且於同年十一月三十日運抵 永儲倉儲股份有限公司存放等情，足見緯駿公司於九十四年十二 月六日系爭採購案第一次開標前，已合法取得樣槍及樣彈而符合 上開標案之投標資格，則何以未參與第一次投標？又以本件預算 金額高達新台幣（下同）四千四百九十萬元（報價金額不得逾四 千四百二十八萬元），押標金額為二百二十四萬元，得標後之履 約保證金不得少於契約總價百分之七（約三百萬元），貨品運達 並點交後需繳交「契約總價百分之五之保固保證金」（見外放中 信局開標卷第六頁背面、第五六頁、第六○頁），較之原判決所 引辛立仁於系爭採購案招標前，曾以「昱韋有限公司」名義參與 「陸軍航空特戰指揮部採購美國SW A-5衝鋒槍組」之投標乙案（ 見原判決第二○頁第一七至二○行），預算金額僅七十四萬七千 元，不論係預算金額、押標金、履約保證金或保固保證金，二者 差距甚大（見一審卷第四宗第八六頁）。是辛立仁、朱道政所辯 「SW公司希望伊出資負擔押標金投標，國外原廠只要負責供貨， 伊認為風險太大，故決定放棄」乙情，似非無據。原判決事實既 認定「上開標案於九十四年十二月六日第一次開標，因無人投標 而流標」（見原判決第四頁末起第一一行），理由卻又謂「緯駿 公司…顯非於九十四年十二月六日第一次開標已決定放棄投標」 云云（見第二○頁第一六至一七行），前後論述似有矛盾而乏依 據。實情究竟如何？仍待釐清，此非不易調查，或不能調查，乃 原審就上情未詳予查明，即逕認辛立仁、朱道政上開所為因原廠 因素及資金問題而放棄之辯解不足採，自有應於審判期日調查之 證據而未予調查之違法。（四）、政府採購法第八十七條第四項 之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意， 藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立 ，若非因行為人促使該廠商不為投標或不為價格競爭之決意，而 係廠商本身原即無參與投標或競價之意思，自與政府採購法該條 項之規範意旨未合。又政府採購法第五十六條第一項規定，決標 依第五十二條第一項第三款規定辦理者，應依招標文件所規定之 評審標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價 格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標。而本件標 案係採最有利標，評選過程需經「廠商資格審查」、「樣槍試射 」、「廠商評選」三階段，有招標文件在卷可按。似非投標者彼 此間協議即能左右得標者，三京公司取得樣彈並不等於得標，是 原判決以「畢貹䑬、苗延柏、辛立仁、朱道政…，以五百萬元代 價交易樣彈進口證明文件、樣彈收據，主觀上具有使原無法投標 之三京公司取得投標資格並得標，而獲取不當利益之意圖云云（ 見原判決第一八頁第六至九行），尚嫌速斷。另緯駿公司原欲以 美國SW公司之MP10型衝鋒槍作為樣槍而參加投標，然依卷附SW公 司代表人Todd Bailey及Millinium Industries公司（即MP10 型 衝鋒槍之合作廠商）代表人Jonathan Tan之聲明書所載（見原審 卷第二宗第一七至二七頁），該二公司因無法就合作之方式與責 任歸屬等細節問題達成任何共識，已在九十四年十一月間即決定 不參與本件標案。就此辛立仁於第一審審理時亦證稱：「（國外 原廠是否有授權你代理武器？）我應該是國外原廠授權在國內的 代表人」、「（是否表示代表國外原廠在國內投標？）也可以這 樣講，等於代表他去參加標案、協助簽約其他相關事情等」、「 （你進口樣槍、樣彈後，是否有參與該次投標？）沒有參與」、 「（所謂沒有參與，是否指第一次就沒有參與？）是的，因為我 放棄就沒有投標」、「（你不參與投標是否受到任何國內廠商的 影響？）沒有人可以影響我，是因為我與原廠就合作方式談不攏 而沒有參與投標」、「（你為何第一次開標前就決定放棄投標？ ）這件事情很複雜，我與原廠一邊談一邊作，因為投資方法談不 攏，我希望原廠自己來作，但是原廠不肯，原廠希望我自己當投 標商，自己出資，原廠只負責供貨，但是這樣風險太大，所以我 決定放棄」、「（你所謂出資、風險所指為何？）原廠準備參與 警政署的武器是新開發出來的，在國際上尚未有使用紀錄，如果 我得到此標案而無法通過警政署的嚴格驗收測試，我可能會全軍 覆沒，所以我希望原廠直接當投標商，我只負責協助辦理簽約、 交貨、驗收等事宜，但原廠不同意，所以最後談判破局，即使我 樣槍、樣彈都到了，我還是不敢參加，所以我選擇放棄」、「（ 你參與此採購案事前不就已經評估過風險嗎？為何進口樣槍、樣 彈之後才突然決定不參與投標？）因為這是管制品，在美國也是 管制品，不可能馬上出貨，我們必須先向警政署聲請最終使用者 證明，同時要請警政署蓋章向美國政府申請輸出許可證明，當把 這些表格交給美國政府申請輸出許可時，無法判斷多久會核發輸 出許可，通常至少三至六個月，甚至更久，…因為這樣的原因， 我們無法掌握核准輸出許可的時間，但是警政署有限時間之內必 須運到樣槍、樣彈，所以我們同時申請、同時與原廠談，如果談 不攏，我們可以放棄樣槍、樣彈不參加投標，但是如果談攏再去 申請樣槍、樣彈會來不及」等語（見一審卷第四宗第四七至五○ 頁），以上事證如果無誤，緯駿公司於第一次投標日前顯已無意 願及能力投標，印證其事後確未在第一次投標日投標之情亦相符 合。而本件標案依政府採購法規定之最有利標採序位法實施，價 格納入評比，以序位第一且經採購評選委員會過半數決定者為最 有利標（見外放中信局開標卷第五八頁背面），能否以緯駿公司 事先已無參與投標或競價之意思，即謂苗延柏、辛立仁、朱道政 、畢貹䑬投標前以協議轉讓樣彈係違反政府採購法第八十七條第 四項之規範？似非無疑。渠等四人究竟如何共同以非法方法使開 標發生不正確結果之犯意聯絡？原判決並未說明所憑之依據，且 對以上證據亦均未予審酌，並說明其不能採信之理由，洵有理由 不備之違法。以上或為苗延柏、辛立仁、朱道政、畢貹䑬上訴意 旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，檢察官亦上訴聲明不 服，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。至原判決有關此 部分不另為諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。 乙、駁回（即非法持有槍械主要零件及三京公司違反政府採購法 ）部分： 一、畢貹䑬、苗延柏非法持有槍械主要零件部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁 回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認 定上訴人畢貹䑬、苗延柏有其事實欄二所載未經許可持有制式九 ○手槍主要組成零件之彈匣三十八只、金屬彈匣一只之犯行，因 而維持第一審論渠等二人以共同犯非法持有槍砲之主要零件罪， 各處有期徒刑十月，併科罰金五萬元，就罰金部分諭知易服勞役 之折算標準，並諭知相關沒收從刑等部分之判決，而駁回渠等二 人在第二審此部分之上訴。已分別詳敘其所憑證據及認定之理由 ，並就渠等否認此部分犯罪所辯各節，認均非可採，予以說明指 駁；渠等二人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由， 俱有卷存證據資料可資覆按。 畢貹䑬上訴意旨略稱：（一）、原判決理由及附表既謂：苗延柏 於九十八年二月二十五日偵訊筆錄，未經具結，無證據能力。卻 又採用苗延柏該日之陳述，作為渠等二人犯罪之證據，洵有失當 。（二）、依證人張文育於原審所證，三京公司確有為國立中央 警察大學（下稱警察大學）使用之彈匣保養維修，則系爭一百支 手槍使用之彈匣倘無更替，是否因三京公司保養維修得宜，而延 長了封存之二百個彈匣開箱使用時間，原審就此未予調查，自有 欠當。（三）、本件標案當時德國技術工程師在不諳我國管制法 令下，可能多攜彈匣入關，原判決未傳喚德國技師到庭，以調查 是否有攜帶該彈匣入關之事實，逕認定該彈匣非德國技師攜帶入 境云云，亦有欠妥。（四）、該彈匣係九十年間由德國技師攜帶 入境，原判決謂「畢孟訓、苗延柏於不詳時間、地點取得扣案彈 匣」云云，已有失當；且於九十年間攜入後持有，亦應有中華民 國九十六年罪犯減刑條例之適用。原判決僅稱畢貹䑬係以不詳時 間、地點取得扣案彈匣，就是否可減刑，未予調查，允有不妥。 苗延柏上訴意旨略以：（一）、原判決理由及附表既謂：伊於九 十八年二月二十五日偵訊筆錄，未經具結，無證據能力。卻又採 伊該日之陳述，作為渠等二人犯罪之證據，洵有失當。（二）、 依畢貹䑬所供，系爭彈匣係德國技師為警察大學使用之彈匣保養 維修而攜入，因尚有剩餘乃攜回三京公司。是三京公司持有系爭 彈匣，係因依約繼續維修警察大學彈匣，並無不法或犯罪意圖之 持有，原判決未察，逕論以非法持有槍械主要零件罪刑，自有欠 妥。（三）、伊僅係三京公司員工，不諳英文亦未負責與外國人 員接洽，不可能知悉上開彈匣來源，更不可能保管持有該等彈匣 ；伊既不知系爭彈匣之來源及使用目的，該彈匣顯非在伊持有中 。原判決未予審究，逕以該彈匣係放置在伊辦公室，遽謂彈匣是 伊與畢貹䑬共同持有，同有未當。（四）、依畢貹䑬所供前開彈 匣部分可供警察大學使用，另部分可供憲兵特勤隊使用，因八十 幾年時，憲兵特勤隊曾買過四十支USP 手槍，九十四年後已無法 再買，該批彈匣可能也是供補充憲兵特勤隊該批手槍之後續零件 。原判決就此有利於伊之證據，未予調查，且於理由中亦未說明 何以不可採，洵有不妥。（五）、伊所任職之公司，因業務需要 ，經常持有或進口槍砲、彈藥、槍枝或其零件，此種因業務或行 政疏失持有槍枝彈匣零件之行為，與意圖犯罪而故意持有槍枝零 件不可相提並論，縱令持有，原判決未考量刑法第五十七條量刑 標準，且未對伊為緩刑之宣告，而論處重刑，亦違罪刑相當原則 各等語。 惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法 院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之 經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五 條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為 合法之第三審上訴理由。原判決依憑苗延柏、畢貹䑬部分之供述 ，證人（即內政部警政署刑事警察局〈下稱刑事警察局〉鑑識人 員）高建成、（前辦理警察大學射擊業務）張文育分別於第一審 審理時所為不利於苗延柏、畢貹䑬之證述，佐以卷附搜索票、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局九十八年四月十三日 刑鑑字第0000000000號函及扣案彈匣照片、內政部八十六年十一 月二十四日台（86）內警字第0000000 號公告及九十八年四月二 十日內授警字第0000000000號函示彈匣屬槍砲主要組成零件、警 察大學「90手槍100枝採購案」（招標案號LP0-000000-0 ）投標 文件明細、核准槍械入境許可證、驗收紀錄、最終使用者證明、 財政部關稅總局九十八年三月二十六日北普進字第0000000000號 函附三京公司自九十五年一月一日至九十七年十二月三十一日之 進口報單影本、財政部台北關稅局九十八年四月十六日北普進字 第0000000000號函附三京公司於九十四年間進口槍砲彈藥及零組 件之進口報單、內政部入出國及移民署九十九年五月二十日函附 德國技師「HANS PETER FRANKL 」入出國證明書、警政署航空警 察局（下稱航警局）九十九年五月三十一日函等證據資料，經綜 合判斷，認渠等二人有未經許可持有彈匣之犯意及犯行。所為論 斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷 之適法職權行使。並說明：（一）、依證人高建成於第一審之證 述及當庭比對扣案彈匣與警察大學手槍之結果，並稽之該校「90 手槍100枝採購案」採購案（招標案號LP0-000000-0 ）投標文件 明細、核准槍械入境許可證、驗收紀錄、最終使用者證明等資料 ，可知三京公司於九十年十二月四日標得上開標案後，依約交付 者係德國HK公司生產之USP COMPACT V1型9 公厘手槍一百支、彈 匣（裝彈量十三發）三百個（基本附屬配備二百個、額外附屬配 備一百個）。惟扣案制式彈匣三十八個、金屬制式彈匣一個，均 係德國HK公司生產之USP型9公厘手槍使用之彈匣，二者使用之彈 匣型號不同無法互換，亦即扣案彈匣無法裝入警察大學採購之US P COMPACT V1型9 公厘手槍；且警察大學上開採購之一百支手槍 亦未曾因彈匣彈簧鏽蝕要求三京公司保固更換之情形，僅曾更換 手槍之撞針、擊錘組合，亦據張文育於第一審審理時到庭證述在 卷。況依上開警察大學驗收紀錄，三京公司依核准槍械入境許可 證，已多進口彈匣三百個交付，以該校採購之手槍僅一百支，倘 彈匣有彈簧鏽蝕，該額外提供之三百個彈匣應已足供警察大學大 更換，何須三京公司為「取出彈匣內彈簧」之目的，而持有扣案 非屬該型號手槍之彈匣？因認苗延柏、畢貹䑬所辯係為警察大學 採購之一百支手槍維修保養而留存扣案彈匣云云，委無足採。（ 二）、彈匣屬制式槍枝主要組成零件，依槍砲彈藥刀械管制條例 第五條規定，不得運輸、持有，如無持有我國主管機關核發之出 入許可，外國旅客不論於隨身行李或託運行李皆無法通過安全檢 查而攜帶制式彈匣出入境，亦經有航警局九十九年五月三十一日 函示在卷。另依畢貹䑬所供，及卷附財政部關稅總局九十八年三 月二十六日北普進字第0000000000號函附三京公司自九十五年一 月一日至九十七年十二月三十一日之進口報單影本、財政部台北 關稅局九十八年四月十六日北普進字第0000000000號函附三京公 司於九十四年間進口槍砲彈藥及零組件之進口報單等資料，可知 三京公司並未經核准進口彈匣，扣案彈匣亦未經報關進口；而三 京公司因應該標案所聘請之德國技師「HANS PETER FRANKL 」係 於九十四年十二月四日入境我國、同年月十五日出境、於九十五 年十月二十五日入境、於同年十一月一日出境，有內政部入出國 及移民署九十九年五月二十日函附入出國證明書在卷可考，乃渠 等二人所為扣案彈匣係德國技師「HANS PETER FRANKL 」攜帶入 境之辯詞，與事實顯有未符；再佐以苗延柏於偵查中自承：扣案 彈匣係置於其辦公室內等語，足認苗延柏、畢貹䑬於不詳時間、 以不詳方式取得扣案彈匣，置於三京公司上址辦公室而非法持有 扣案彈匣。所為論斷，核屬事實審法院認定事實及證據取捨之職 權判斷，復無違背經驗或論理法則，允難指為違法。苗延柏、畢 貹䑬上訴意旨㈡、㈢、㈣徒憑己見，對於原判決採證認事職權之 適法行使，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。又槍砲彈藥 刀械管制條例所規定之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將 物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言，是僅須行為人 主觀上認識所持有者為槍、彈或其主要零件，且客觀上對於該槍 、彈或其主要零件具有現實之管領支配力，即為已足，至於該槍 、彈或其主要零件之所有權誰屬、係為自己或為他人持有，及其 持有狀態之久暫、嗣後須否交還他人等，均與已成立之持有行為 無關。扣案彈匣，既係置於苗延柏之辦公室內，其主觀上既知悉 其該彈匣係手槍之主要零件，客觀上亦對該彈匣具有現實之管領 、支配能力，原判決因認渠二人對於扣案彈匣顯有共同持有之犯 意聯絡及行為分擔。其採證認事並非無據，核無違背法令情形。 苗延柏上訴意旨㈤仍執陳詞，泛指原判決認事用法有誤，尤非具 體指摘之合法上訴第三審理由。再未經許可，持有槍、彈或其主 要零件等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續， 故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終 了時為止。本件苗延柏、畢貹䑬係於「不詳時間、地點取得扣案 彈匣」而未經許可而無故持有，並至九十七年十二月二十九日始 為警查獲扣案，為原判決所確認之事實，其行為既持續至九十七 年十二月二十九日始終了，自不符合中華民國九十六年罪犯減刑 條例之減刑要件，原審既未予減刑，自無庸於理由內特予說明。 畢貹䑬上訴意旨㈣，對於該部分原判決究竟如何違背法令，非依 卷內資料為具體指摘，徒憑己見，對於原審前項職權之行使，任 意爭執，自非適法之第三審上訴理由。復量刑輕重，係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所 列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違 法，以為第三審上訴之理由。原判決既已審酌苗延柏明知彈匣為 槍砲主要組成零件，依法不得擅自持有，猶非法持有扣案彈匣， 及其犯後飾詞否認犯罪，並無悔意等一切情狀，量處苗延柏有期 徒刑十月，併科罰金五萬元等情甚詳。則原判決既以苗延柏之責 任為量刑之基礎，又未逾法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限， 與罪刑相當及比例、公平原則無違。苗延柏上訴意旨㈤上訴意旨 徒憑己意，僅以其公司係因業務需要持有槍枝彈匣零件，應無犯 罪故意，逕行指摘原判決未審酌刑法第五十七條規定各款情形係 違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。又原判決附表固謂：苗延柏於九十八年二月二十五日、三 月六日之偵訊筆錄（見原判決第四八至四九頁），未經具結，無 證據能力。姑不論該二日筆錄苗延柏係以被告身分經傳喚到庭為 訊問後之供述（見第八四八號偵查卷第二宗第四八至五一、一五 七至一六○頁），並非證人應無「依法應具結」之問題；況細譯 原判決理由所引苗延柏該日所供內容（見第二三頁第一九至二四 ），或係「扣案彈匣係很久前德國廠商帶來」、「伊不清楚該等 彈匣有無申請進口許可」、「可能是庫存，使用單位要求換修時 補充用」、「是九十年或九十二年間警大標案所餘」、「外國技 師來時伊不懂英文，係由畢孟訓接洽」等語，顯係苗延柏針對本 件犯行之辯解，原判決並未援引資為認定苗延柏、畢貹䑬本件犯 行犯罪之憑據，苗延柏、畢貹䑬上訴意旨㈠指摘原判決採為證據 違背證據法則云云，顯有誤會。另緩刑之宣告，除應具備一定之 條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，屬 法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指 為違背法令。原判決就苗延柏所為，已敘明量定其刑之審酌因素 ，有如前述，顯見俱已考量其主張之一切情狀，而未予諭知緩刑 ，所為刑罰裁量權之行使，亦無不合。至其餘上訴意旨，或係就 屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明 事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認 係適法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，苗延柏、畢貹䑬此部 分之上訴均係違背法律上程式，應併予駁回。 二、三京公司部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決係以三 京公司因其代表人、受雇人執行業務而犯政府採購法第八十七條 第四項之罪，認應依同法第九十二條規定，對該公司科以同法第 八十七條第四項之罰金，因而維持第一審論三京公司以其代表人 、受雇人因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標 罪，而科處罰金二十萬元，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例 規定，減為十萬元之判決，駁回三京公司該部分在第二審之上訴 。經查政府採購法第九十二條規定：「廠商之代表人、代理人、 受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規 定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」則依上開規 定，對於法人之三京公司既僅能科以罰金，即屬刑事訴訟法第三 百七十六條第一款所定專科罰金之罪之案件，既經第二審判決， 自不得上訴於第三審法院，三京公司就此部分提起上訴，顯為法 所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七 條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 三 月 七 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 呂 永 福 法官 林 恆 吉 法官 沈 揚 仁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 三 月 十一 日 V