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最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三一五號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　劉進昌 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國一 ○二年二月二十七日第一審確定判決（一○二年度易字第八八號 ），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於毀越門扇、侵入住宅竊盜部分撤銷。 劉進昌犯毀越門扇、侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑柒月。 理 由 非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用不當者，為違背 法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七 條第一項規定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。 又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰 之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，且其中一罪先執行有 期徒刑期滿，嗣後法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執 行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之 宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已執行期滿之罪 ，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行 完畢。二、本件被告前於九十六年間因犯竊盜案件，為台灣台南 地方法院以九十六年度易字第一四二六號判決處有期徒刑五月， 於九十七年三月十四日確定，並於九十七年五月二十七日易科罰 金執行完畢，此有該案卷可稽。本件原判決以被告於九十五年十 月二十二日二十一時經馬淑敏發現遭竊前某時許，以不明物品破 壞位在台南市○○區○○路○○○號『華特普企業有限公司』之 廚房鐵窗，而進入上址竊取金元寶一只及電話一具，因而論以刑 法第三百二十一條第一項第二款之加重竊盜罪，處有期徒刑六月 ，減為有期徒刑三月；另以被告於一○一年五月二日五時經楊春 惠發現遭竊前某時許，以不明物品破壞位於台南市○○區○○路 ○段○○○號『米德堡漢堡早餐店』後面之鋁門窗而進入該店， 竊取新台幣二千餘元，因而論以刑法第三百二十一條第一項第二 款、第一款之加重竊盜罪，累犯，處有期徒刑八月，固非無見。 然查，本件被告前於九十六年間所犯之竊盜案件（台灣台南地方 法院九十六年度易字第一四二六號判決），雖已於九十七年五月 二十七日易科罰金『執行完畢』。然被告於九十五年十月二十二 日二十一時前某時許所犯之竊盜罪部分，因係在台灣台南地方法 院九十六年度易字第一四二六號判決確定（九十七年三月十四日 ）前所犯，依刑法第五十條本文之規定，得併合處罰之。經台灣 台南地方法院檢察署檢察官聲請定應執行刑，台灣台南地方法院 以一○二年度聲字第八二五號裁定定應執行刑為有期徒刑七月確 定，扣除已執行之有期徒刑五月，尚應執行有期徒刑二月，有台 灣台南地方法院檢察署檢察官一○二年度執更卯字第一三七○號 執行指揮書附卷可稽。就本件被告於一○一年五月二日五時前某 時許所犯竊盜罪而言，非屬受有期徒刑執行完畢後五年內再犯之 案件，依法不得對該罪部分論以累犯。詎原審未察，遽認被告所 犯上開竊盜罪，符合累犯之要件，而論以累犯，並加重其刑，顯 有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告 ，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上 訴，以資糾正。」等語。 本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法 第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑 法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎 事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適 用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再 數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完 畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請 ，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執 行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告劉進昌於 民國九十六年七月九日，犯竊盜罪，經台灣台南地方法院以九十 七年二月十四日九十六年度易字第一四二六號判決，判處有期徒 刑五月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日，於九 十七年三月十四日確定（下稱甲罪）。又被告於九十五年十月二 十二日，犯加重竊盜罪，經台灣台南地方法院以一○二年二月二 十七日一○二年度易字第八八號判決，判處有期徒刑六月，減為 有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日，於一○二年四 月一日確定（下稱乙罪）。甲罪所處有期徒刑五月，雖已由檢察 官指揮執行，於九十七年五月二十七日易科罰金，但甲、乙二罪 因合於數罪併罰之規定，經檢察官聲請，由台灣台南地方法院以 一○二年五月三十一日一○二年度聲字第八二五號裁定，就甲、 乙罪所處之有期徒刑，定應執行有期徒刑七月，如易科罰金，以 一千元折算一日確定，經檢察官更新指揮執行，扣除已執行之有 期徒刑五月，自一○五年十二月八日起算，應至一○六年二月七 日始執行完畢等情，有被告（劉進昌）全國刑案資料查註表、各 該判決書、裁定書等在卷可稽。是原確定判決認定被告於一○一 年五月二日上午五時許，在台南市○○區○○路○段○○○號「 米德堡漢堡早餐店」，犯毀越門扇、侵入住宅竊盜罪時，被告犯 甲罪所處之有期徒刑，應尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。 乃原確定判決不察，誤認甲罪所處之有期徒刑五月，已於九十七 年五月二十七日執行完畢，因此就被告上開所犯毀越門扇、侵入 住宅竊盜罪部分，論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當 之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘 ，洵有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，改判如主文第 二項所示之罪刑，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書， 刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十三 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 吳 三 龍 法官 蔡 彩 貞 法官 李 錦 樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十七 日 Ｅ 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上 、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。