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最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三六○號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　林國政 上列上訴人因被告強制性交殺人案件，對於本院中華民國一０二 年六月二十七日第三審確定判決（一０二年度台上字第二五七五 號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一００年度偵字第一六 八二、一七八一、二一四一號），認為違法，提起非常上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、非常上訴理由稱： 「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法 第三百七十八條定有明文。又判決不載理由或所載理由矛盾 者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十 四款亦定有明文。再刑法第五十七條各款所定量刑輕重標準 之事項，非屬犯罪構成要件之事實，固以經自由證明為已足 ，然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調 查程序不受嚴格限制而已，其關於此項科刑審酌之裁量事項 之認定，仍應與卷存證據相符，始屬適法。次按刑之量定， 雖屬法律賦予法院自由裁量之權，但個案裁量權之行使，仍 應受比例原則、罪責相當原則之拘束，俾符合罪刑相當，使 罰當其罪，輕重得宜，以契合人民之法律感情。倘違反比例 原則、罪刑相當原則，自有量刑失當之違法。原判決撤銷二 審維持第一審關於被告甲○○犯強制性交而故意殺害被害人 罪，量處死刑之科刑判決，改判處無期徒刑，主要係認被告 有治療矯正可能，長庚紀念醫院嘉義分院醫師之鑑定報告（ 以下簡稱長庚醫院鑑定報告）失真，該醫院醫師周○雍、心 理師林○華所為矯治困難、不需要再矯治之結論草率，難以 憑採，而台灣雲林地方法院觀護人徐○和、心理測驗員黃○ 岳出具之刑事案件調查報告（以下簡稱觀護人調查報告）則 詳實可信，該報告已載明被告智能低下，一、二審無視於被 告為邊緣性智能不足之人，科以死刑，違反比例原則，且漏 未審酌刑法完善之保安處分制度，誤解現行法制云云為理由 。原判決顯有下列違背法令情事： ㈠原判決認觀護人調查報告可採之理由乃謂：『觀護人調查報 告係第一審法院囑託該院觀護人徐○和及心理測驗員黃○岳 自（民國）一００年十月一日至同年十一月九日，花費一個 月之時間前往法務部矯正署雲林看守所訪視調查後所作成， 上訴人對觀護人及心理測驗員並無刻意抗拒或不願配合現象 ，亦未隨意作答，報告長達三十三頁，內容詳實可信』云云 ，惟查： ⒈第一審法院於一００年九月二十八日致函雲林看守所，告知 該所其囑託觀護人協助進行調查被告甲○○關於刑法第五十 七條之情形，觀護人定一００年十月一日起至一００年十一 月九日止將視情形至看守所訪視被告，請該所於徐○和觀護 人到所訪視時，給予協助接見被告，該函意旨乃指觀護人預 定於上開期間擇期訪視被告，並非觀護人該期間均至看守所 訪視調查，實際上觀護人徐○和係於一００年九月二十七日 訪視被告停留看守所時間為一小時八分，於一００年十月四 日、十二日、二十七日訪視被告停留時間約一小時三十分至 一小時五十分，心理測驗員黃○岳則係一００年十月十二日 至看守所對被告作測驗，停留四十三分鐘，有該訪談登記簿 可稽，觀護人調查報告則係一００年十月二十八日作成，原 審認觀護人徐○和及心理測驗員黃○岳自一００年十月一日 至同年十一月九日，花費一個月之時間前往看守所訪視調查 ，其認定應與事實及卷內證據資料不符。 ⒉原判決依觀護人調查報告記載：『…顯示陳嫌智力商數為七 十六，其智力排序位置約為五（PR值為五），即一百個人當 中，依智力高低由上排序下來，林嫌約排在第九十五位，依 智力程度區分，林嫌屬於智能低下，接近邊緣性智能不足， 但未達智障程度。』而認被告智能低下，接近邊緣性智能不 足，惟本件二審法院上訴審前於一０一年三月六日行審判程 序，依被告請求傳訊證人即員警陳○田、涂○圳、陳○宇到 庭，進行交互詰問時，其辯護人均請求准被告直接詰問證人 ，而由被告進行主詰問，被告均能依證人之回答進程，順暢 進行詰問，且對審判長問『你這個問題的待證事項為何? 』 時，亦能說明待證事項為何，以說服法院准其就該問題續予 詰問（見台灣高等法院台南分院一０一年度侵上重訴字第六 六號卷第一五一頁反面至一五八頁反面）。按交互詰問乃高 難度之訴訟行為，此臨場表現豈是智力低下之人所能為。被 告於二審法院更一審時，亦詰問測謊鑑定人林○廷、歐陽○ 儒及證人廖○雅，且對法院提示之每一項證據均能一一檢視 ，適切表示意見，指出何者無證據能力，何者與本案無關， 並就對其不利之血跡鑑定報告、測謊報告、法醫之鑑定報告 、精神鑑定報告，予以指摘，例如：審判長提示測謊人員之 證言時，其答稱『關於有否對Ｂ女性交及性交前有控制Ｂ女 部分，圖譜顯示欠缺一致性，以致無法鑑判，卻仍稱確有強 制性交之事實，我認為此部分不實在。另測後晤談是測謊的 一部分，在測謊程序沒有結束之前，不可以關閉錄影、錄音 ，但他在測後晤談時卻關掉錄影錄音，後來直接帶檢察官進 來說我已經認罪，這是他自己的認知。另關於與Ｂ女性交還 有勒頸還有其他案件這部分，這不對』等語；審判長提示法 醫之證言時，其答稱『法醫證述許多可能性及推測都是錯誤 的，原審筆錄卷㈠第二０一頁正反面，法醫說是根據被告警 詢筆錄去做認定，第二０二頁，法醫後來沒有採樣到精子細 胞，法醫認為有強制性，是依據我的自白做判斷，那個判斷 是不正確的。第二０五頁，法醫論斷有其他外力介入導致陰 道比其他部位腐敗程度嚴重，這是錯誤的。』等語；於法院 詢以尚有何證據請求調查時，其答稱『請調閱編號３沾有血 跡之紗布送驗，是否具有精液，以查明被告有無以紗布及手 指擦拭陰道，如有擦拭行為，則有精液。另勘驗紗布上面毛 髮，因勘驗毛髮是非常簡單的事情，被害人只是十四歲國中 女生，如有陰毛也是非常短、比較細，人的毛髮有分毛囊及 髮尾，紗布上的毛髮比較粗，毛髮來源應該是頭髮，不是陰 毛。』等語（見更一審卷第二五一至二五四頁、第二五六、 二五七頁、第二九七至三０二頁）；足見被告為自己辯護時 頭腦清晰、條理分明，筆錄內甚且常出現審判長問辯護人對 證據之意見時，辯護人答以：『同被告所述』。按接近邊緣 性智能不足之人，何能理解何為待證事項、何為證據能力、 何為交互詰問，又如何能如此為自己作有利之陳述，長庚醫 院鑑定報告推斷被告至少有中等智能程度，且無法排除有詐 病表現，應非無據。原審無視於卷內存在此客觀情狀，竟採 觀護人調查報告認被告智能低下，顯棄守法院判斷證據之權 責，其採證顯與卷內資料不相符合。又被告於行為時並無智 能障礙或心智缺陷之情形，亦非邊緣性智能不足之人，原審 指責二審未依刑法第十九條規定減輕被告之刑，量刑違反比 例原則乙節，亦嫌於法無據。本件被告上訴並無理由，原審 竟撤銷二審判決，即有適用法則不當之違法。 ⒊觀護人調查報告謂：『總結…林嫌是容易涉及非行的高危險 群，只是容易涉及非行不代表其會屢屢涉及強制性交…林嫌 雖是智偏弱，但從其犯案能懂得製造不在場證明，挑選做案 地點、對象，竊取機車為交通工具等表現，表示其對於犯罪 一事是有一定的聰明程度的，是有一些預謀及經過設計的， 幾次與林嫌談論其性經驗及強制性交的原因時，林嫌談話內 容總是會迴避，甚至會編造故事（因為聽起來有諸多不合理 之處），或許這和其自身的罪刑有關，攸關自己利害，故欲 出其口中得知涉強制性交的動機、目的有相當的困難，經“ 人際、思考、行動習慣量表”發現其犯性侵案確實是偏高的 ，另建議可從其先前在監所接受的強制治療資料來查證其性 侵的動機、目的，或許會有答案。不過，可以確定的是，林 嫌先前所受的強制治療似乎無效（再犯因子甚高），而且在 未治癒情形下即出監，出監後也未受監控，在不能確定其被 治癒的情形下．最好的方式就只有隔離一途，而依林嫌測答 的結果誠實度來看，要分辨治癒有無效果應是不難才是。可 惜的是，我們國家在此的相關制度及執行人員並不是那麼重 視吧，有些制度及執行也僅是敷衍有做就好，並未徹底執行 ，悲，慟。』然稽之該調查報告內容，實多所矛盾，例如， 既謂不代表被告會屢屢涉及強制性交，又謂其犯性侵案確實 是偏高的；既謂被告智能低下，又謂被告有一定的聰明程度 ；既謂被告均誠實應答，又謂被告談話內容迴避，甚至會編 造故事，雖該報告長達三十三頁，然其中人格、健康、性格 、習慣、人際、思考、行動習慣等量表及智力測驗等資料佔 大量篇幅，原審何以未發現其總結內容互相矛盾，僅以其頁 數較多，即認該報告詳實可採，明顯率斷。又被告於九十一 年所犯之妨害性自主罪，確定判決之主文係諭知：『甲○○ 攜帶兇器以強暴而為性交，未遂，處有期徒刑伍年伍月，並 應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒時 為止，但最長不得逾參年。』被告刑前強制治療，因始終無 法治癒，故其強制治療達最長期限之三年，始執行徒刑部分 ，且徒刑亦執行期滿始出監，觀護人並未檢視被告之前在監 接受強制治療之資料，竟於調查報告內信口開河率指『國家 之相關制度及執行人員不重視，制度及執行也僅是敷衍有做 就好，並未徹底執行』，既不知執行人員有何敷衍未徹底執 行之具體情事，其調查報告結尾『悲，慟』二字，究係悲何 事，慟何物，語意不明。原判決竟謂調查報告以『悲、慟』 二字形容『徒法不足以自行』之感嘆，並應驗了孔子所曰： 『不教而殺謂之虐』；荀子所言：『不教而誅，則刑繁而邪 不勝』之明訓，再強調被告智能低下，指責二審未依刑法第 十九條減輕被告之刑，量刑違反比例原則，並進而延伸指被 告父母、學校、社會、國家未盡救援矯治之責，均應共同分 擔責任，不應將刑事責任全推由被告承擔，其邏輯推演令人 不解。 ㈡原判決認長庚醫院鑑定報告失真草率，乃以『鑑定當天被告 係由四位法警、四位員警、四位霹靂小組員警，共十二位警 察荷槍實彈押解前往醫院鑑定，被告在此強大陣仗下，其內 心之驚恐，可以想見，如何期待其於此非常短促時間內配合 鑑定，其鑑定結果失真，自屬當然，且周○雍及林○華均未 參酌被告以前在法務部矯正署雲林、彰化、台中監獄之治療 紀錄表、個別教誨紀錄、收容人精神醫學診察、考核輔導資 料及培德醫院精神科就診病歷等資料，檢視上開監所有無真 正落實矯正治療之工作，何以經過強制治療三年仍屬無效等 因素，僅由林○華製作靜態因素九九評估表（Static-99） 一紙，即遽下矯治困難，不需要再矯治之結論，未免草率』 為理由。惟查：第一審法院於一００年九月一日開庭時，據 法警室報告，被告戒護到院執行安全檢查時，在其鞋內發現 一鐵絲物品，其中一端有經磨過之痕跡，呈現尖銳之狀態， 該鐵絲可作為打開戒具、攻擊他人或自己之物，且被告於該 日庭訊一再主張其有參加組織，Ｂ女係組織內人員所殺，請 准交保以外出查訪，故一審法院於囑託長庚醫院鑑定時，特 別註明請參酌一００年九月一日筆錄，注意被告之戒護，並 為免發生意外，派出重警押解被告前往鑑定，事非得已，長 庚醫院鑑定報告記載：『被告由於其所犯為重罪收押中，故 鑑定當天由四位法警、四位員警、四位霹靂小組員警，共十 二位警察人員荷槍實彈押解前來接受鑑定，面帶笑容，但態 度防衛，語多保留，言談不實，信口開河』，該報告並未指 被告有驚恐情狀，被告本人亦未主張其鑑定時有驚恐之心， 原審認定被告驚恐，乃屬臆測。又一審法院囑託長庚醫院鑑 定時並未將被告之前在法務部矯正署雲林、彰化、台中監獄 之治療紀錄表、個別教誨紀錄、收容人精神醫學診察、考核 輔導資料及培德醫院精神科就診病歷等資料，一併檢送該院 ，周○雍及林○華自無從參酌該部分資料，且觀護人之調查 報告亦同樣未參酌該部分資料（請見觀護人調查報告記載之 資料來源），何以原審認長庚醫院鑑定報告失真草率，觀護 人調查報告詳實可信，其判斷標準何在？又原審如認被告因 多位員警押解心生驚恐，致使鑑定失真，或認鑑定時檢視之 資料不足，影響此重大刑案之量刑基礎，基於慎重，自應令 二審以適當方式重為鑑定，且本件於三審曾就量刑行言詞辯 論，如原審對長庚醫院鑑定報告及醫師周○雍、心理師林○ 華所為被告矯治困難之結論有所質疑，自應揭露其質疑，俾 使檢、辯雙方表示意見，乃原審不此之為，逕將二審採為量 刑基礎之長庚醫院鑑定報告及鑑定人周○雍、林○華之證言 摒棄不採，另對被告是否無法矯治，及被告之智能狀態，自 為與二審完全相反之認定，既違法律審之精神，亦使言詞辯 論流於形式，並就被告之量刑採突襲性裁判，應非終審法院 所當為。 ㈢被告於八十五年八月十九日以去摘香瓜為由，將國小張姓女 童，騙往偏僻沙洲地，以手掐女童脖子並予毆打，脫去女童 全身衣物而予性侵，被告經判罪入監服刑，於九十年九月假 釋出獄，假釋期間之九十一年四月四日，見一女大學生在資 源回收站找尋舊椅子，即向該女佯稱伊可找到舊椅子，指示 該女騎乘機車尾隨其至某廢棄工廠，因該女發見有異，被告 即持水果刀架於該女脖子，強拖至廢棄工廠內性侵，被告因 而再度入獄，經刑前治療三年，再執行徒刑，於一００年二 月二日期滿出監，被告隨即於一００年二月二十三日竊取機 車一部，於一００年二月二十四日凌晨零時許，騎乘該竊得 之機車至雲林縣立游泳池斜對面之空地，見Ａ女獨自一人， 即假以迷路為由請求Ａ女協助，趁Ａ女為其撥打電話至警局 請求協助之際，即以事先備妥之塑膠繩，纏繞並勒緊Ａ女頸 部，往游泳池正大門口階梯處拖行，致Ａ女受傷倒地昏厥， 適該處鄰居多人因聽見Ａ女之尖叫聲，持手電筒至前開游泳 池查看詢問，被告騙稱Ａ女哮喘發作必須緊急送醫急救，並 將Ａ女抱起，於行經周某住家門口時，忽將Ａ女放置在地， 取走Ａ女之手提包。一００年二月二十五日凌晨二時許，又 騎機車至彰化秀傳醫院之機車停車場，見一女護士準備啟動 機車之際，先以雙手勒住其頸部、以腳勾住其腳，再毆打其 臉部，造成女護士臉、頭及頸部受傷，嗣因該護士掙扎並大 聲呼喊，被告恐行跡敗露始騎車離去。再於一００年三月十 三日下午，向本件國二女學生Ｂ女搭訕，得知Ｂ女與同學相 約，卻未見同學蹤跡，苦於無電話聯絡，即向Ｂ女騙稱可先 至其住處休息，再撥打電話聯絡同學，Ｂ女不疑有詐，騎乘 腳踏車跟隨被告至其住處，待Ｂ女進入後，被告即持紗布， 套住Ｂ女脖子由前往後壓，使Ｂ女陷入昏迷而予性侵，隨後 Ｂ女驚醒，因下體疼痛察覺有異而哭鬧，被告即先以紗布勒 頸繼以雙手緊掐Ｂ女頸部，導致Ｂ女舌骨骨折、窒息死亡。 經查：被告多次攻擊女性，多先以助人或求助之偽貌出現， 利用被害人之單純與善良，再伺機攻擊其脆弱之頸部，草菅 人命，惡性非輕，被告前因二次性侵行為，已在監服刑十二 年，並經強制治療，仍甫出獄即連續犯案，此次出獄僅短短 四十日，即竊盜二次，並以勒頸方式分別襲擊Ａ女、女護士 及Ｂ女，更進而性侵Ｂ女並予殺害，足見監獄教化對其毫無 效果，且長庚醫院鑑定報告及觀護人調查報告，均認被告具 反社會性人格，為再犯之高危險群，長庚醫院醫師周○雍、 心理師林○華復證明被告之反社會性人格異常，應確係難以 治療或矯正，核與觀護人調查報告所持『在不能確定其被治 癒的情形下，最好的方式就只有隔離一途』觀點相同，且被 告對其性侵殺害年僅十四歲之Ｂ女，並無悔意，於審理中猶 稱又沒給她斷手斷腳不算凶殘。二審審酌『被告為滿足淫欲 性侵Ｂ女，事後僅因恐淫行曝光即殺害Ｂ女，其勒頸之用力 ，甚至導致Ｂ女舌骨骨折，足見其下手之狠，必置Ｂ女於死 地，輕賤人命，直如草芥，設非人性已泯，何至於此，其犯 罪動機、目的及手段，已達人神共憤之程度，而Ｂ女死亡對 其養父母造成無法彌補之傷痛，被告犯後不正視其行為造成 他人痛苦，對被害人毫無同理心，也未體會生命之價值，且 迄未向Ｂ女家屬表達歉意，復不願尊重刑事訴訟正當處理程 序，僅關心與自身利益有關之事項，觀念偏差，任意指責警 員輕罪重辦、鑑定人說謊、證人挾怨報復，絲毫未見悔悟之 心，綜觀被告知識程度、生活狀況、有多次妨害性自主之前 科紀錄、出獄後隨即再犯妨害性自主之罪、本件犯後之言行 、鑑定人及觀護人認其有反社會性人格且屬非行再犯之高危 險群之意見等情狀，且權衡無期徒刑之執行得許假釋，而被 告屬再犯之高危險群，如不永遠與世隔離，使其重返社會恐 傷害更多善良無辜百姓，被告犯強制性交而故意殺害被害人 罪，係屬犯罪情節最重大之罪，且犯後亳無悔意，顯無教化 矯正之合理期待可能性』等情，認被告非永久與社會隔離， 不足以實現社會正義，維護社會秩序，而判處被告死刑，褫 奪公權終身，所述理由與卷證資料相符，量刑並未違反比例 原則。乃原判決罔顧上開專業報告及專業人士均認定被告已 難以治癒或矯正，被告姦殺Ｂ女手段兇狠及犯後並無悔意之 事實，竟單憑被告於審理中曾提出懺悔書，請求至死者墳前 上香致歉，即認被告尚非全無教化遷善之可能，所為認定顯 與證據法則不合，其改判被告無期徒刑違反比例原則，而有 量刑失當之違誤。 ㈣又原判決謂刑法第九十一條之一規定，犯第二百二十六條之 一之罪，而於徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑 定、評估，認有再犯之危險者，得令入相當處所，施以強制 治療，至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、 評估有無停止治療之必要，故無期徒刑執行逾二十五年後， 仍需接受鑑定、評估，如其再犯危險顯著降低，始有假釋之 可能，否則強制治療永不停止，形同終身監禁，二審為死刑 判決，漏未審酌刑法此完備之保安處分防範措施，顯然誤解 現行法制云云。惟查：刑法保安處分強制治療制度之設計， 係為矯正被告異常人格及行為，以預防其再犯罪為目的，終 身監禁並非該制度設置之目的。而刑分主刑、從刑，法院量 刑應先從主刑思考，如被告行為惡性該當死刑判決，因其日 後已無出監之可能性，即無再考量從刑保安處分強制治療之 必要，法院不得以刑法有保安處分強制治療制度存在，曲解 該制度原意，認被告可能可因再犯危險始終未顯著降低，強 制治療永不停止，可形同終身監禁，作為不判處死刑之原因 ，且如刑法強制治療制度可作為終身監禁使用，則惡性相同 本均應判處死刑之殺人犯，一人為純殺人，一人為性侵殺人 ，性侵殺人者是否反可因有強制治療制度之存在，而得規避 死刑判決，本件二審認被告應受死刑判決，未再考量刑法第 九十一條之一規定，應無違法可言，原審認一、二審漏未審 酌刑法完備之保安處分措施，顯然誤解現行法制云云，亦非 的論，而有倒果為因之繆誤。 ㈤綜上所述，本件二審判決並無違背法令之處，被告上訴無理 由，原審未依刑事訴訟法第三百九十六條駁回上訴，反將二 審判決撤銷，應有不適用法則之違法，且原判決有諸多上述 與卷證不符之處，亦有證據理由矛盾之違法，且影響判決結 果，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四 十三條提起非常上訴，以資糾正。 又刑事訴訟法第四百四十一條規定：『判決確定後，發見該 案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最 高法院提起非常上訴。』依此規定，確定判決如違背法令， 即得提起非常上訴，並無任何限制，顯見非常上訴制度，係 以糾正法律錯誤、統一法律適用為主旨，救濟被告之利益， 係非常上訴之附隨效果，非非常上訴之主要目的，乃最高法 院於九十七年九月二日作成『關於非常上訴之補充決議』， 其決議意旨謂：『…倘該違背法令情形，尚非不利於被告， 且㈠、法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者（ 例如應沒收，漏未諭知沒收。應褫奪公權，漏未宣告褫奪公 權。應付保安處分，漏未宣付保安處分等）；或㈡、司法院 已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要者（例如數罪併罰中 ，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時 ，誤為諭知易科罰金。對於與配偶共犯告訴乃論罪之人，誤 認為不得提起自訴，而為不受理判決等）；或㈢、其違背法 令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾 正在案，實務上並無爭議者（例如不合緩刑要件，誤為宣告 緩刑。不合減刑或減輕其刑條件，誤為減刑或減輕其刑。合 於累犯要件，未論以累犯。量刑或定執行刑，低於法定最低 度刑。不得易科罰金之罪，誤為諭知易科罰金。裁判上一罪 案件，已受請求之事項未予判決。應為實體判決，誤為不受 理判決等）；或㈣、因“前提事實之誤認”，其過程並不涉 及法令解釋錯誤之問題者（例如誤認有自首之事實，而減輕 其刑。被害人或共犯為兒童或少年，誤認為非兒童、少年， 或誤認被告未滿十八歲、已滿八十歲，致應加重未加重、不 應減輕而減輕等）…諸情形，對於法律見解並無原則上之重 要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆 提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係 採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本 院自可不予准許』云云，該決議將得提起非常上訴之範圍侷 限在對被告不利之判決，並對非常上訴增列諸多法條所未規 定之條件，超越法律之規定，自行立法擴張法院權限，並將 原非常上訴之立法目的予以更易，侵犯立法權。依該決議， 量刑低於法定最低度刑，如殺人罪法定最低度刑為有期徒刑 十年，法院誤判為一年，亦不得提起非常上訴，欲使有利被 告之違法判決不受非常上訴監督，其不合理處明顯可見。本 署曾針對該決議不合現行法律規定及不合法理之處，詳述其 理由，於民國九十七年十一月二十一日、九十九年十月二十 七日發函最高法院及由司法院函轉最高法院，函請就該決議 再行研酌，均未獲置理，多年來最高法院均以該違法決議， 駁回本署對有利被告之違法判決所提之非常上訴，本件請勿 再以該違法決議為據，認原判決有利被告即予駁回結案，附 此敘明。」等語。 貳、本院按： 非常上訴，乃對於確定判決之審判係違背法令者所設之救濟方 法。其設置之目的，有謂：係基於統一法令之適用者，即專為 糾正原確定判決適用法令之錯誤，藉以統一法令之適用，故不 問原確定判決之違背法令是否於被告有利，非常上訴判決之效 力均不及於被告；有謂：係基於保護被告之利益者，乃為保護 被告之利益而設，故必原確定判決於被告不利，始有提起非常 上訴之餘地，倘原確定判決於被告尚無不利，縱其適用法令有 所違背，亦無提起非常上訴之必要。我國法制，係採折衷制度 ；即以統一法令之適用為非常上訴之主要目的，且除刑事訴訟 法第四百四十七條第一項第一款但書（即原確定判決不利於被 告，經另行判決者）及第二項（即撤銷原確定判決，由原審法 院更為審判，但不得諭知較重於原確定判決之刑者）規定之情 形外，其效力並不及於被告，以兼及被告利益之保護。此觀諸 刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十八條之規定自明。 統一法令之適用既為非常上訴之主要目的，則是否容許提起非 常上訴，自須視原確定判決有無適用法令之錯誤，以及有無藉 由非常上訴以統一法令適用之必要性而定，即屬當然之理。本 院於民國九十七年九月二日第四次刑事庭會議之「關於非常上 訴之補充決議」謂：「是否提起，自應依據非常上訴制度之本 旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因 素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不 利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不 利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另 有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴 之必要性」，又以：「所謂與統一適用法令有關，係指涉及法 律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律 問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義 者，始克相當」等旨，並無違非常上訴制度之設置目的。是以 ，倘原確定判決之違背法令情形，尚非不利於被告，且不屬於 上開與統一適用法令有關之範圍者，殊無提起非常上訴之必要 性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢 察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。 本件非常上訴意旨指：本院一０二年度台上字第二五七五號刑 事判決（下稱原確定判決）撤銷第二審法院（即台灣高等法院 台南分院）維持第一審法院（即台灣雲林地方法院）關於被告 甲○○強制性交殺人部分所量處死刑之科刑判決，改判論被告 以成年人故意對少年犯強制性交而故意殺害被害人罪，量處無 期徒刑，其量刑有上開非常上訴理由之㈠至㈣所示之違背法 令情事等語。但查： ⒈於我國實務上，一向認為刑之量定，係實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，亦無 濫用其職權之情事，即不得遽指為違法（本院七十二年台上字 第六六九六號、七十五年台上字第七０三三號判例意旨參照） ；且於具體個案，有關量刑之輕重，係認其應受比例原則、平 等原則之限制，並應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情之旨。又單純科刑應行審酌之情 狀，非屬犯罪構成要件之事實者，以經自由證明為已足；此所 謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不 受嚴格限制而已，其關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，仍 應與卷存證據相符，始屬適法等旨，業據本院著有七十一年台 上字第五六五八號判例可資參照。 ⒉原確定判決對於被告所犯成年人故意對少年犯強制性交而故意 殺害被害人罪之量刑乙節，已敘明其如何認為第二審法院維持 第一審法院所量處死刑之科刑判決為不當之論斷理由，且就其 如何審酌被告家庭背景、生活環境、身心狀況、個人特質、素 行紀錄及被告犯罪之動機、手段、所生損害暨犯後態度等刑法 第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項為說明（見原確定判決 第一０至一九頁）。而兒童及少年福利與權益保障法第一百十 二條第一項前段、刑法第二百二十六條之一前段之成年人故意 對少年犯強制性交而故意殺害被害人罪之法定刑為「死刑或無 期徒刑」；原確定判決量處被告無期徒刑，並未逾法定刑度， 亦無濫用量刑職權之情事，尚難率指為違法。 ⒊矧非常上訴理由之㈠至㈣所指各節，或係質疑原確定判決不 採長庚醫院鑑定報告，而援引內容多有矛盾之觀護人調查報告 ，作為被告智能狀態及被告是否無法矯治之認定依據，有與卷 內相關資料未盡一致之違誤；或係主張原確定判決之量刑有違 反比例原則、罪刑相當原則云云。然所指縱或屬實，亦因各該 情形，依本院上開判例意旨，認均係違背法令乙節，向無疑義 。原確定判決既非不利於被告，且就法律見解而言，欠缺原則 上之重要性，亦無爭議，自難謂與統一適用法令有關。依上開 說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十 月 十七 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 李 伯 道 法官 李 錦 樑 法官 黃 瑞 華 法官 許 仕 楓 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十一 日 Ｑ