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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一○一八號 上　訴　人　黎萬鵬 上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十 月三十一日第二審更審判決（一００年度重上更㈢字第一四六號 ，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第四八五 ０號、八十七年度偵字第五九八二號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴 為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認 定上訴人黎萬鵬有原判決事實欄所載違反貪污治罪條例第六 條第一項第四款、刑法第二百十一條、第二百十三條犯行明 確，經比較上訴人行為後刑法、貪污治罪條例修正前、後規 定，各適用最有利上訴人之修正前刑法及行為時貪污治罪條 例規定，依連續犯各論以一罪後，再依牽連犯之規定，從一 重論以連續犯對主管事務圖利罪。先依連續犯規定加重其刑 ，再依行為時貪污治罪條例第八條後段偵查中自白規定及刑 事妥速審判法第七條遞減其刑後，予以量處有期徒刑三年， 褫奪公權二年。另就其附表一、四同時被訴涉犯貪污治罪條 例第四條第一項第三款罪嫌，就其附表五被訴涉犯貪污治罪 條例第四條第一項第三款、第六條第一項第四款罪嫌部分， 均以不能證明此部分犯罪，不另為無罪之諭知。原判決已綜 核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定 之理由。並就上訴人辯稱其無圖利意圖亦無獲得任何利益部 分，如何不可採信，或不足為上訴人有利之認定，俱依卷存 證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決 結果之違法情形存在。 二、上訴人上訴意旨雖以：㈠、原判決雖以上訴人係明知陳國盛 （已經原審法院依連續行使偽造私文書罪，判決有罪確定） 之喬盛電氣工程行不符合投標資格。然本案電器部分是由「 東帝電業行」、「弘善電器行」、「緣泰電器行」參與投標 ，投標結果由「東帝電業行」得標，並與「東帝電業行」簽 約，冷氣機及影音設備亦由「東帝電業行」施作與出貨。陳 國盛經營之喬盛電氣工程行並未參與此次投標。本案係因遭 人檢舉，故法務部調查局桃園縣調查站詢問時，上訴人即自 白犯行，並告知幕後者是陳國盛。陳國盛乃胡添欽（已死亡 ）與代理鎮長劉永發同意施工者，此事由發包公文及投標底 價之訂定（底價均較工程預算書價格少新台幣〈下同〉一千 至三千元）可知。上訴人之不服，乃自白後，反遭原判決指 有明知之故意。㈡、原判決雖以本案未按當時仍有效施行之 「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」招標。然本 案中之電器工程，工程預算書中為冷氣工程，工程金額均在 一百五十萬元以下，因屬金額在二百五十萬元以下之工程案 ，可以三家比價辦理。原審認定此為購置案，七十五萬元以 下須辦理公開招標。但審計部之解釋認定「購置」係指購買 後即可使用，不需機具、工具。本案乃實做冷氣機，需鋸鐵 窗及重新拉二百二十伏特電壓之電源，均需動用工具，認定 為購置案是否恰當？且當時以工程案招標，呈文中有課長、 主計、鎮長，若有問題會遭退件。原判決認定上訴人為明知 ，令人不服。㈢、本案僅桃園縣楊梅鎮（下稱楊梅鎮）第五 公墓納骨塔綠美化工程為上訴人設計工程預算書，價格均係 依工價分析表而來，其餘社區工程預算書均非上訴人設計。 而縣政府只核定社區工程土木工程部分，電器部分由楊梅鎮 公所再行核定。案發時因原建設課承辦人離職，未再修訂， 致冷氣機價格高出市價一倍之多。上訴人僅為任職不久之代 理人員，均依上級長官意思承辦公文流程。而熟知招標作業 、得標，均要機關首長訂定底價之下方可得標，上訴人無製 作不實之工程預算書，又無訂定底價之權力，廠商亦非上訴 人所找，原判決認定上訴人圖利，實感不服等語。 三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實 審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客 觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法 第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指 為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決已敘明係依 據上訴人坦承有變造公文書及公務員登載不實犯行，亦知悉 如其附表一編號1至8、附表四編號1、2所示工程均由陳國盛 借牌投標，陳國盛並不符合比價廠商資格，伊交付投標之資 料及公文予陳國盛取回填寫後寄回；開標後，伊再將空白契 約書交予陳國盛填妥後送回，冷氣機之型式係依陳國盛建議 更改，惟未更改價格亦未訪價，施工期間陳國盛有到現場， 完工驗收時亦通知陳國盛，驗收後由陳國盛交付發票以便請 款，付款之支票亦由陳國盛到鎮公所領取；附表四編號 1所 示工程陳國盛有參與規劃設計，附表四編號 2所示工程係由 陳國盛將設計簡圖及估價單經由林廷煥（業經原審法院判決 無罪確定）轉交給伊；伊未公告招標、比價，且知悉陳國盛 所經營之喬盛電氣工程行，不符承作本案工程之資格，惟因 胡添欽里長告知鎮長要把本案工程交由陳國盛處理，因而從 領取招標、比價資料到施作，均係與陳國盛聯絡等情不諱。 而東帝電業行、緣泰電器行、統集企業有限公司、聯榮鐵工 廠、勃泰有限公司、國聖營造有限公司、協順土木包工業、 力山土木包工業、玉高企業社、世合工程行、復元水電工程 有限公司、德光電機工程行、誠德營造有限公司、安東尼奧 股份有限公司等廠商，均未參與如附表一所示工程之招標、 比價或擔任保證廠商，其中或因陳國盛借牌，或因陳國盛透 過友人找來等情，亦據上開廠商負責人，即證人陳達材、楊 富詳（原名楊長巒）、陳義豐（原名陳火炎）、陳耀炎、楊 金萬、羅永波、陳盛林、徐悅瑄（原名徐貴妃）、姜仁添、 范德財、彭源本分別證述甚詳，並有楊梅鎮公所公庫支票八 張、楊梅鎮農會分部一次提領現鈔一百萬元以上客戶名單備 查簿、支票存根四紙附卷可參。陳國盛亦證稱弘善電器行部 分係其出面商請同意，提供資料供其參與投標等語，足認本 件如附表一編號1至8所示及附表四編號1、2所示工程，上訴 人確未依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、 「桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣 財物招標、比價、議價注意事項」之規定公告招標及比價。 且上開商號僅為陳國盛使用之投標、比價、得標工具，堪認 本件工程之實際得標人確係陳國盛無訛。上訴人對陳國盛借 用他人牌照用以投標、比價，除不為反對之表示外，甚且將 本件投標、比價資料及合約書均交由陳國盛處理，益證其意 在圖利陳國盛甚明。本案如附表一、四工程，確使陳國盛獲 得如原判決事實所載之不法利益，亦經陳國盛、陳達材、羅 永波、楊金萬證述明確，據以認定上訴人有圖利犯行。原判 決所為論斷，俱有卷存證據資料可憑，亦與客觀存在之經驗 法則或論理法則無違，自屬事實審採證、認事職權之適法行 使。況上訴人於原審，原請求向審計部查詢購置案與工程案 之區別，嗣即撤回此部分調查證據之聲請（原審卷第四三頁 、第六二頁背面、第七三頁背面）。而原判決就此部分係以 上訴人未依上開規定辦理招標、比價，據以論斷其有圖利意 圖及犯行，有如前述，本件係屬購置案或工程案，自無礙原 判決之認定。原判決就此部分未再進一步調查、說明，亦不 得指為違法。其餘上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行 使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再 為事實爭執，或以與原判決認定之犯罪事實無關之事項，據 以指摘原判決違法，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違 背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 四 月 二 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 林 恆 吉 法官 林 清 鈞 法官 呂 永 福 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 四 月 八 日 G