最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一○九九號
上 訴 人 賴正聰
吳佳蔚
上二人共同
選任辯護人 紀亙彥
律師
林耀立律師
上 訴 人 劉賢忠 民國00年00月0日生
陳士良
選任辯護人 鄭仁壽律師
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○
二年三月二十九日第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第八
五號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第八
四○八、八四○九、八四一○號、九十四年度偵字第一二四六七
、一二四六八、一五○五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非
以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應
以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書
狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則
或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定
得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上
訴為違背法律上之程式，
予以駁回。原判決綜合全案卷證資
料，本於
事實審法院之推理作用，認定上訴人丁○○有其事
實欄一、二、三
所載共同基於
概括犯意連續
意圖影響採購結
果，而借用他人名義投標，及連續不具公務員身分，對於公
務員丙○○、乙○○關於違背職務之行為，
期約賄賂
犯行（
其中就乙○○部分係與甲○○共同為之）；上訴人甲○○有
其事實欄一、三所載共同意圖影響採購結果，而借用他人名
義投標，及不具公務員身分，對於公務員乙○○關於違背職
務之行為，期約賄賂犯行；上訴人丙○○有其事實欄二所載
對於違背職務之行為，期約賄賂，及公務員登載不實犯行；
上訴人乙○○有其事實欄三所載對於違背職務之行為，期約
賄賂犯行，因而撤銷第一審關於乙○○對於違背職務行為，
期約賄賂部分，及丁○○、甲○○、丙○○部分之
科刑判決
，改判論乙○○以對於違背職務之行為，期約賄賂罪，處
有
期徒刑十年，
褫奪公權四年；就丁○○、甲○○、丙○○於
為刑法新舊比較後，依修正前刑法
連續犯、
牽連犯之例，從
一重改判論丁○○以共同連續不具公務員身分，對於公務員
關於違背職務之行為，期約賄賂罪，處有期徒刑五年，褫奪
公權四年，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減
為有期徒刑二年六月，褫奪公權二年；論甲○○以共同不具
公務員身分，對於公務員關於違背職務之行為，期約賄賂罪
，處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年，並依中華民國九十
六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑一年三月，褫奪公權
一年；論丙○○以對於違背職務之行為，期約賄賂罪，處有
期徒刑十年，褫奪公權四年。另就丙○○被訴於九十二年五
月二十一日辦理國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院
）之「雷達測試機等二項採購案」及同年六月五日辦理「接
頭與電纜線等十六項採購案」二採購案，及乙○○於九十二
年六月二十六日辦理中科院「
旋轉接合器等二項採購案」開
標時，其二人均違背職務，不依法停止開標或決標，仍依序
進行開標、決標作業，認其等均涉貪污治罪條例第六條第一
項第四款之
圖利罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明其等犯
罪，因檢察官認與前開有罪部分具有牽連犯之
裁判上一罪關
係，而均不另為無罪之
諭知。已就丁○○、甲○○、丙○○
、乙○○有罪部分敘明其所憑之
證據及認定之理由，對於其
等所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就
丙○○、乙○○不另為無罪
諭知部分亦詳敘取捨論斷之
心證
理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、本件
上訴意旨：
㈠丙○○、乙○○共同上訴意旨
略以：丙○○為中科院資訊通
信研究所電子戰組薦聘技士，乙○○為中科院電子系統研究
所地面雷達組技勤小組約聘技術員，均非採購人員。且中科
院之設施供應處下尚設有商情分析小組，由該處另就國內、
外廠商之報價及前期採購之得標價等資料，彙整後提出建議
底價，再層層核轉後，由長官核定底價，始進行公開招標。
丙○○於「雷達測試機等二項」採購案中僅負責詢商訪價，
製作「商情蒐集檢視表」，以提出資料供商情分析小組瞭解
廠商報價情況而已，就採購
與否、採購數量、以何底價進行
公開招標採購，丙○○均未參與，其所參與者並不涉及公共
事務及公權力之行使，自非「與公共事務及公權力行使相關
之人員」。乙○○於中科院進行「旋轉接合器等二項」採購
案開標時，固有到場協助申購單位審查商品規格，然係基於
協助申購單位進行投標廠商投標時所附型錄之查看而已，如
認有不合，僅可向申購單位代表李楠山提出建議，由李楠山
負責處理、決定，並無任何獨立權限可審核投標規格不符之
情事，一切仍由李楠山及開標主持人決定，乙○○並無任何
實權，更無法行使決標與否之公權力，並非「與公共事務及
公權力之行使相關之人員」，丙○○、乙○○均非屬刑法第
十條之公務員。
㈡乙○○上訴意旨另以：縱認乙○○於本件招標案件中因有提
供技術上意見即屬具有公務員身分之人，惟乙○○之職權範
圍僅限於「就投標規格中之電信規格提出意見」，原判決未
查竟認其就審標之全部範圍均需負責，
顯有判決理由不備之
違法。且規格標之審查人員並無審查資格標之權限，如投標
廠商之規格符合規定，仍須判斷其規格標符合，故乙○○並
無違背職務行為。原判決逕認乙○○既有實質參與審標作業
，而屬本件採購案審標人員之一，知悉投標廠商即甲○○、
丁○○有違反政府採購法借用他人名義投標，依法應停止開
標之情事，自應告知主持開標人員，此為其協助開標、決標
之職務範圍內所應為，顯有應作為而
不作為之違背職務之情
事云云，亦未說明其理由，同有判決理由不備之違法。
㈢丙○○上訴意旨另以：依丙○○與丁○○於九十二年二月二
十一日之通聯譯文內容所示，雙方就期約賄賂之金額、朋分
比例、交付時間、方式，或丙○○應如何配合等重要事項，
均未有任何約定。同年三月四日上午之通聯譯文亦未有任何
談及期約賄賂或朋分利益之情，反而是丙○○向丁○○就系
爭採購案之價格為殺價，若丙○○與丁○○有期約收賄之意
，理應希望系爭採購案之價格高昂，以獲得更多之「朋分利
益」，豈有反向丁○○殺價之舉？依該通聯譯文，足徵丙○
○與丁○○間絕無期約賄賂之意，原判決所為證據取捨顯違
證據法則，而有判決不備理由與理由矛盾之違法。且其二人
間若確有期約賄賂之意，豈有長達數月之
期間內，雙方均無
再就「期約」之事項為具體約定，亦顯與常情不符，益徵雙
方並無期約賄賂之意。
㈣丁○○、甲○○共同上訴意旨略以：
⒈原判決並未調查說明甲○○、丁○○與乙○○、丙○○所期
約財物或
不正利益若干？得否適用貪污治罪條例第十二條減
刑之規定？有判決不備理由及不適用法則之違法。
⒉依甲○○及乙○○之通聯譯文所示，縱認甲○○確有欲
行求
乙○○之意，惟依通聯譯文內容所示，其係要求乙○○將「
江軒有限公司」（下稱江軒公司）的投標以其他方法審查不
合格加以淘汰。然：⑴乙○○於開標當日係因童本衡休假而
臨時擔任童本衡之
代理人參與審標作業，乙○○根本不知要
參與開標，自無可能與甲○○達成任何合意。⑵依通聯譯文
中甲○○與乙○○之對話，除「利潤我們再來分享」一語外
，均未談及任何金錢或利益之交換，觀察該句之前後文，乙
○○未有任何答應或同意之回話，「利潤我們再來分享」僅
八字，說話時間不超過二秒，乙○○有無接受到該訊息？有
無理解後為應答？原判決僅引用該通聯譯文，並加以解讀及
審認，未就所謂行求、要求間已達成意思合致，及有如何之
合致為審認，亦有判決不載理由之違背法令。⑶「旋轉接合
器等二項」採購案，最終開標結果係江軒公司得標，與甲○
○、乙○○間以「江軒公司」審出去淘汰之行求內容完全不
符，如何得認雙方已有達成意思合致？且甲○○係要求乙○
○將「江軒公司」審出去，何以「江軒」投標之文件竟毫無
瑕疵的進入價格標，甚至最後得標？此均
足證甲○○與乙○
○間確未有任何賄賂之合意。原判決就此對甲○○有利之事
實，何以不足採認，於判決理由中未為合理說明所認犯罪事
實歧異之結果，有判決理由矛盾及不備之違法。⑷原判決認
定丁○○與乙○○間就「旋轉接合器等二項」採購案有期約
賄賂，係以丁○○與乙○○間之
通訊監察譯文為據，然遍觀
丁○○與乙○○之
通訊監察譯文中，並無任何有關賄賂或利
益之內容，雖丁○○與甲○○為夫妻，然丁○○是否有與乙
○○行求賄賂，丁○○與甲○○間究有如何之
犯意聯絡或
行
為分擔？原判決理由均未論述，即認丁○○既要求「把我們
自己的低標如何審出去的那些相關規範都放在裡面」，惟最
後係最低標之江軒公司得標，顯見乙○○並未依照該等合意
為違背職務之行為，原判決
所稱與賄賂具有對價性行為之違
背職務之行為究為何？丁○○與乙○○有何合意？判決理由
均未說明，亦有理由不備之違法。
⒊「雷達測試機等二項採購案」部分：⑴
證人饒美亮於第一審
證述，所採購之物品無件號所以並沒有前案，及該次購案所
採購之測試機先前我國並沒有買過相同之物品。是通訊監察
譯文中，丙○○向丁○○表示先前買一台新台幣（下同）六
百多萬元，根本子虛烏有。且中科院決定採購底價有其作業
程序，除有承辦採購人對外詢價外，尚須將相關之資料送交
院級單位之「設施供應處」商情分析小組建議底價，再由設
施供應處長官依建議酌裁標案底價，就採購物品之價格
乃層
層把關，並非丙○○足以決定採購案之底價，況
公訴意旨稱
雷達測試機每台價格一百萬元，
嗣登載該設備最低單價為三
百萬元，有低價高報
等情，然就雷達測試機每台一百萬元等
情並未有舉證，何來登載不實之情？且丁○○
嗣後查得該機
型，僅單機即需一百九十九萬元，再加上所需功能配備，更
高達二百四十萬元以上，並未有低價高報之情。又依中科院
內部規定，採購金額三千萬元以上始需送國防部，丙○○知
之甚明，卻騙丁○○說一千萬元以上要送國防部，要求丁○
○將價格降到九百萬元，其目的顯然係為殺價，且商情分析
表上之市場訪價，已先打九折後做成計畫申購單位預估金額
，嗣於商情分析小組為商情分析時，即將市場價格打八二至
八五折，最後核定為五百三十七萬四千六百元，約僅為報價
之百分之八十，對丁○○而言，已毫無利潤。如果丁○○與
丙○○真有低價高報並為利潤朋分之舉，在價格越高，利潤
越多之情況下，丙○○何以要求將價格壓到一千萬元以下，
而不以每台六百萬元報價，以取得更高利潤？足見丁○○與
丙○○之間，根本未有期約行賄或收賄意思合意之可能。⑵
再報價之三家廠商分別為亞欣科技有限公司（下稱亞欣公司
）、歐適企業有限公司（下稱歐適公司）及馬瑞有限公司（
下稱馬瑞公司），然嗣參與投標之三家廠商分別為佳昭企業
有限公司（下稱佳昭公司）、江軒公司、馬瑞公司，不完全
相同，縱認丙○○得知報價之三家廠商係由丁○○收集而來
，然既與投標廠商不同，又無任何證據證明丙○○知悉丁○
○以何廠商投標，自不能推論其二人有何犯意聯絡。又實際
得標係佳昭公司，且係於開標之後，經中科院要求降價，佳
昭公司方同意以中科院所定底價承作，幾無利潤可言，又何
有利潤可分享？原判決以報價商等同投標商，參與投標即等
同降價投標之推論邏輯，顯乏證據支持。⑶縱認丙○○確知
丁○○以佳昭、馬瑞、江軒公司進行投標，卻不於開標時停
止開標或決標，然並無證據顯示丁○○有與丙○○就賄款之
種類、數額、內容進行期約，自不能以推論之方式認定丁○
○有罪，充其量丁○○僅為受圖利之對象，並不成罪。⑷江
軒公司負責人楊家煌始終未經傳訊，就此不論有利或不利於
被告之證據，本應於審判
期日調查而未予調查，亦未於理由
說明，原判決
當然違背法令。又證人鄧仁東曾於九十七年七
月提出其於九十二年十二月間，應楊家煌要求，以其所營之
伯爵有限公司名義，代為進口旋轉接合器乙批，並提出結匯
資料、結匯證明、計數單、空運收據等進口報關資料，歷審
均未見就此證據加以調查。如江軒公司係自己得標、自己進
口旋轉接合器，並交貨給中科院，則本件並非借名投標，亦
未見查證。又中科院之資金存入江軒公司帳戶後是否流入丁
○○、甲○○二人所營之公司帳戶，亦未查證，均有應調查
之證據未予調查之違法云云。
三、惟：證據之取捨、
證明力之判斷及事實之認定，俱屬
事實審
法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀
存在之
經驗法則或
論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第
一百五十五條第一項規定甚明，自無許
當事人任憑主觀妄指
為違法，而資為合法之第三審上訴理由。經查：
㈠關於原判決事實丁○○、甲○○共同期約賄賂及丙○○違
背職務期約受賄部分：原判決依憑丙○○供承其為中科院電
子戰組約聘技士，擔任上開「雷達測試機等二項採購案」之
申購人，負責詢價及審標工作之事實。且丁○○坦承丙○○
曾就上開標案向其詢價，而丙○○亦坦承丁○○有於電話中
向其表示雷達測試機之價格為每台一百多萬元等情。且有丙
○○與丁○○之電話通聯譯文在卷足佐。另證人即中科院電
子戰組技術員饒美亮亦證稱：本件「雷達測試機等二項採購
案」，是伊依據資料填寫「商情分析表」。因當時丙○○出
公差，所以長官請伊代為填寫，小組長並將丙○○的印章交
予伊蓋用，伊製作「商情分析表」時，有看到三家廠商的報
價單，報價單附在案子後面，伊依據購案建置人員繕打之採
購計畫清單填寫「商情分析表」，於「商情分析表」填載完
畢後，交由長官蓋章彌封，轉交商情分析小組分析等語，並
有九十二年三月十一日「XC92A28P案商情分析表」及馬瑞、
亞欣、歐適公司之報價單在卷
可稽。足認丙○○為本件採購
標案之申購單位代表，負責該採購案之詢價、收取廠商報價
單及製作「商情分析表」，以供相關人員決定底價。其於本
採購案填載「商情分析表」前，顯已知其將出公差，無法親
自填寫，方將其職章及報價單等必要資料均留在單位內，則
其對單位內將指派代理人賡續辦理製作「商情分析表」，自
無從諉為不知，饒美亮並確實依據其所提出之三家廠商報價
單等資料，代為填寫「商情分析表」，且將本採購案市場訪
價雷達測試機最低單價為三百萬元記載於「商情分析表」上
。而細繹上開三家公司之報價單上記載之「雷達測試機」，
數量同為三台，單價分別為三百萬、三百十萬、三百二十萬
元，併同另一項設備「電源供應器及儲電系統」後之總報價
金額分別為九百六十萬元、九百九十五萬元、一千零三十萬
元，核與丙○○、丁○○於電話中商議之雷達測試機報價金
額及調降後之報價總額相互吻合。且依丙○○與丁○○於九
十二年三月七日十四時五十五分之之
監聽譯文顯示，其等於
通話中談及丁○○提供三份報價單予丙○○，通話時間（九
十二年三月七日）與上開馬瑞公司、亞欣公司之報價單上記
載之時間九十二年三月七日亦相符合（歐適公司之報價單未
記載時間），丙○○亦坦承上開三家公司之報價單是丁○○
交付，當時丁○○係經營佳昭公司及亞欣公司等語，因認丙
○○為上開採購標案進行詢價而依法執行其法定職務權限時
，經丁○○告知雷達測試機之成本價格僅每台約一百餘萬元
後，竟與丁○○於電話中商議以每台三百萬元進行報價，並
期約如得標將朋分利潤，丁○○顯然已將其行賄之意思明確
向丙○○表示，丙○○不僅完全未為任何反對之意思，甚而
與丁○○商討後決定以數量三台、每台三百萬元，再加上其
他配備，合計共約一千二百萬元之總價，向中科院進行報價
，之後再以為免採購金額達國防部審核標準為由，通知丁○
○將報價總金額降低至約九百餘萬元，丁○○即依雙方商議
結論提供上開三家公司名義之報價單予丙○○，足見丙○○
對於丁○○
上揭行求賄賂之表示已然同意，確實已與丁○○
達成期約賄賂之合意，並因收取丁○○提供之上開三家廠商
報價單，即未確實進行詢商訪價，而將上開三家公司之報價
單提供予不知情之饒美亮製作「商情分析表」，於其上登載
本採購案共有三家廠商報價，市場訪價雷達測試機最低單價
為三百萬元等不實事項，作為該標案預估金額及訂立底價之
依據，導致該採購標案之底價提高，致生損害於中科院之財
產，丙○○有對於違背職務之行為，與丁○○期約賄賂及公
務員登載不實之犯行，足
堪認定。復敍明丙○○既已與丁○
○期約朋分利潤以為賄賂，而貪污治罪條例第四條第一項第
五款對於違背職務之行為期約賄賂罪，僅須行賄者與受賄者
間相互約定將來給予賄賂或不正利益之意思表示合致，犯罪
即已成立，並不以賄賂或不正利益之金額、數量或內容須確
定為必要，是縱丙○○、丁○○尚未言明賄賂之金額、交付
時間等細節，亦無解其等期約賄賂犯行之成立。另丙○○要
求丁○○將報價金額降低，其原因不一，或是為避免總報價
金額過高而遭懷疑均屬可能，且丁○○提供之三家公司報價
單上有關雷達測試機之報價，均與當初丙○○、丁○○二人
商議之三百萬元相當（分別為每台三百萬元、三百十萬元、
三百二十萬元），並未損及其等期約朋分之利潤，自無僅因
丙○○曾告知丁○○將報價金額降低，或其後經核定之實際
底價金額若干，即推翻前開事證，而為有利丙○○、丁○○
之認定。再後續參與採購案投標之三家廠商，是否與丁○○
原先報價之廠商一致，亦與其等已該當之前揭犯行無涉。
㈡關於原判決事實丁○○、甲○○共同期約賄賂及乙○○違
背職務期約受賄部分：原判決以乙○○供承其為中科院地面
雷達組技勤小組技術員，並參與上開「旋轉接合器等二項採
購案」之審標作業，協助本採購案申購單位代表
暨審標人員
李楠山審查投標廠商之商品規格之事實，業經證人即負責審
標人員之李楠山證述屬實。又本採購案係由佳希企業有限公
司（下稱佳希公司）、江軒公司、愈勝企業股份有限公司（
下稱愈勝公司）、勝利工業有限公司（下稱勝利公司）、愛
佩斯國際有限公司（下稱愛佩斯公司）、瀚英電子股份有限
公司（下稱瀚英公司）、震謙企業股份有限公司（下稱震謙
公司）等七家公司參與投標，於九十二年六月二十六日下午
三時許開標時，愈勝公司、愛佩斯公司、瀚英公司及震謙公
司經審標後認為規格不符，而由佳希、江軒及勝利等三家公
司進行比價程序後，江軒公司以一千八百九十九萬九千五百
元最低價決標等情，有中科院設施供應處採購開標／決標／
流標／廢標紀錄表
在卷可稽。又甲○○於「旋轉接合器等二
項採購案」開標前一日，與乙○○以電話聯絡時，已告知其
查知該採購案共有七家廠商投標，而其本身係以佳希、江軒
、愈勝等三家廠商名義參與投標，並以江軒公司為最低價標
，請託乙○○於協助審標時，如能將其他四家參與競標之廠
商，均審查為規格不符時，就一併將其所投最低價標之江軒
公司亦審查為規格不符，其將可以較高價標之佳希公司或愈
勝公司得標，並將與乙○○分享所得利潤，如無法將其他競
標之廠商摒除時，因其已經訂貨，即以江軒公司最低價搶標
，確保能夠出貨，並與乙○○相約於開標當日之上午見面詳
談，乙○○均予以應允，當日隨後丁○○又以電話聯繫乙○
○，除討論其他投標廠商之情況外，再次請託乙○○於
翌日
審標時幫忙，且告知翌日將
攜帶審標時之重點資料與乙○○
見面，乙○○亦均予以應允，並於翌日開標前與丁○○在中
科院五號門停車場見面商談等情，均有乙○○與甲○○、丁
○○二人之電話通聯譯文在卷足佐。因認乙○○既為本採購
案審標人員之一，於參與執行審標職務前，經由與甲○○、
丁○○之電話聯絡，已然知悉甲○○、丁○○就此採購案有
違反政府採購法規定，同時以三家公司名義進行投標之情事
，竟應允於審標時配合其等以三家公司名義投標之計畫，及
事後朋分利潤，並非僅係審標時排除其他競爭廠商而已。乙
○○之後於開標日參與執行審標職務時，即隱瞞甲○○、丁
○○有借用他人名義投標之情事，致使主持開標之人員無從
依法停止開標作業程序，使甲○○、丁○○得同時以三家公
司名義參與競標，進而以其等借用名義之江軒公司得標，影
響採購案之公正性，認乙○○有對於違背職務之行為，與甲
○○、丁○○期約賄賂之犯行，足
堪認定。又證人即中科院
地面雷達組技勤小組聘任技士童本衡證稱：伊於採購案開標
當日家中有事，故下午休假，依慣例由職務代理人乙○○代
理前往等語；證人李楠山證稱：伊代表雷達組申購「旋轉接
合器等二項」器材，參與此採購案之審規格標，本來請技勤
小組負責人童本衡陪伊出席，但開標當天他休假，所以就由
他的職務代理人乙○○陪同伊出席等語，並有卷附童本衡九
十二年六月二十六日差假紀錄
可憑，且無從證明童本衡所稱
家中有事，係於九十二年六月二十六日開標當日上午始突然
發生，並無法排除其於九十二年六月二十六日本採購案開標
日前，已事先請假，並通知代理人乙○○之可能。且依乙○
○與甲○○、丁○○間之
監聽譯文所示，甲○○、丁○○於
本採購案開標前一日，與乙○○電話聯繫時，除請託乙○○
於審標時配合外，甲○○並表明：「因為只有你跟李楠山而
已，那就一切拜託你了」、「明天我早上就會找你，我會把
所有的資料都備齊，每一個細我都會跟你講，然後下午你提
早出來好不好」等語，丁○○亦表示：「不好意思，沒有啦
，最主要是打電話拜託你明天幫忙」、「明天真的是萬事拜
託了」、「明天會把資料早上帶過去給你看」等語，乙○○
對於甲○○、丁○○上開請託及相約翌日（即開標日）上午
見面詳談、交付資料等情，均予以應允，完全未為任何推諉
、或否認其於翌日將參與審標工作之情，甚且於開標日上午
，乙○○還主動電話聯絡丁○○，告知因其要去開會而延後
相約見面時間至當日中午，絲毫未見有何敷衍應付之情事，
足見乙○○、甲○○、丁○○對翌日開標時，乙○○將出席
審標
一節，已於事前知悉，否則甲○○、丁○○何須大費周
章請託乙○○，並相約見面詳談，乙○○又豈會完全未為任
何推諉，亦未否認其於翌日將參與審標？是從上開通話內容
可知，甲○○、丁○○先後請託乙○○於審標時協助配合，
並與乙○○期約賄賂等情，甚為明確。至乙○○與甲○○、
丁○○間，有無明確期約賄賂之數額，均無礙其等期約賄賂
犯行之認定，為其認定事實所憑之證據及理由。
㈢原判決上揭證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加
論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背
，丙○○上訴意旨指摘其並無期約；乙○○上訴意旨指摘其
無違背職務；丁○○、甲○○上訴意旨指摘其等不知乙○○
擔任童本衡之代理人、並無期約、其等亦無犯意聯絡云云，
僅係對原判決已說明及
審酌之事項，徒憑己見而為不同之評
價，並重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。
㈣本院為
法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以
判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張
新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。丁○○、甲○
○及其辯護人於原審並未請求傳訊證人楊家煌、調查江軒公
司之銀行帳戶資料、就鄧仁東所營之伯爵有限公司進口旋轉
接合器等資料為調查，且於原審一○一年九月十三日原審行
準備程序期日，審判長告知被告、辯護人提出證明答辯要旨
內容之
證據方法及其
待證事實時，並諭知有無其他證據提出
，丁○○、甲○○及其辯護人均答稱：「無」（見原審卷第
一一四頁）。而丁○○、甲○○
迄上訴本院時，始主張就前
開證據資料，原審有應調查未調查之違法云云，自非依據卷
內資料而為指摘，核非合法之第三審上訴理由。
㈤原判決已敘明中科院於九十三年改隸國防部軍備局前，原即
屬「國防部所屬」單位預算下之一級彙編單位（改隸軍備局
後為二級彙編單位），並依「國軍預算單位號碼表」配賦原
則，該院所屬各所、中心均為「預算支用單位」，負有編製
預算、經費結報及主辦會計之權責，有國防部軍備局中科院
一○○年八月三十一日備科設供字第0000000000號函可憑，
是中科院不論改隸軍備局前後，均屬國防部下轄行政機關。
又丙○○為中科院電子戰組薦聘技士，主要執掌為電子戰組
專業軟體研發人員，負責大成長晴計畫、博勝專案等，有中
科院九十五年三月二十二日曄泓字第0000000000號函在卷可
稽，丙○○行為時，為中科院之聘、僱人員，固無法定職務
權限，而其業務職掌，亦非採購職務。然丙○○為本件中科
院「雷達測試機等二項採購案」之申購單位代表，而依政府
採購法施行細則第五十三條規定，需求或使用單位（即申購
單位）有提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機
關首長或其授權人員核定之法定職權；且依中科院八十八年
十二月三十日（88）蓮藝字第16217 號令頒「財物勞務暨工
程採購商情管理作業程序」、八十九年一月十九日（89）蓮
藝字第00731 號令頒「本院財物勞務採購先期規劃及計畫申
購階段作業程序」規定，申購單位於標案核定前，需提供商
情資料，且為審標人員之一，需派員參與開標、決標程序，
並協助審查廠商履約能力相關資格文件、報價、規格、數量
、同等品分析等事項，有中科院一○一年十一月十九日備科
計品字第0000000000號函在卷可稽。且證人饒美亮亦證稱：
丙○○為本件採購標案之申購人，負責詢價及填製「商情分
析表」等情；本件採購標案於開標時，亦由丙○○代表申購
單位出席，並執行投標廠商規格審查之職務，有廠商出價紀
錄表、同等品（功能、效益、標準及特性）分析表在卷
可佐
。足見丙○○就本件中科院採購標案，確有執行提供商情資
料、參與審標程序之法定職務權限，亦即丙○○為本件「雷
達測試機等二項採購案」之申購單位代表，依上開政府採購
法施行細則第五十三條及中科院內部命令等相關法令規定，
於本件採購標案之商情提供、審標部分授予公權力之行使，
參與屬於公共事務之上開採購標案之作業程序，具有法定職
務權限，當屬修正後刑法第十條第二項第一款之「
授權公務
員」。另乙○○為中科院地面雷達組技勤小組技術員，負責
執行申編裝備零組件之國家料號、編制裝備料件表、協助查
詢有關裝備零組件規格、商源等資訊，供研發人員研究等業
務，有中科院一○○年八月三十一日備科設供字第00000000
00號函在卷可稽。是依乙○○之業務職掌，固無採購之職務
，且其行為時，為中科院之聘、僱人員，亦無法定職務權限
，然乙○○參與本件中科院「旋轉接合器等二項採購案」之
審標作業，並實際進行審標工作，為審標人員之一，而依政
府採購法第五十一條規定，機關應依招標文件規定之條件，
審查廠商投標文件，對其內容有疑義時，得通知投標廠商提
出說明。前項審查結果應通知投標廠商，對不合格之廠商，
並應敘明其原因。政府採購法施行細則第五十條第四、六項
復規定，承辦審標之人員，必要時得協助開標、比價、議價
或決標。是審標人員除得審查廠商投標文件外，並有協助開
標、比價、議價或決標之法定職務權限。乙○○既為本件「
旋轉接合器等二項採購案」之審標人員之一，依上開政府採
購法第五十一條、政府採購法施行細則第五十條規定，於本
件採購標案之審標、開標、比價、議價或決標部分授予公權
力之行使，參與屬於公共事物之上開採購標案之作業程序，
具有法定職務權限，當亦屬修正後刑法第十條第二項第一款
之「授權公務員」。原判決所為論述，俱於法無違，丙○○
、乙○○上訴意旨就此原判決已明白論斷之事項，重為爭執
，並自行解釋法律，自非適法之第三審上訴理由。
㈥按刑法上所稱職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所
為或得為之事務，非限定於其所得決行之事務，只要係其參
與辦理之事務，即屬之。證人李楠山已證稱：承辦人當場把
投標廠商之規格給伊，由乙○○看一部分，伊看一部分，原
則上伊是請乙○○看偏重電信規格部分，基本上伊等是分工
等語。是乙○○就投標廠商之商品電信規格部分，確能提供
實質意見予李楠山，縱非其決行之事務，然其有實質參與審
標工作，仍屬審標人員之一。再投標廠商有借用或冒用他人
名義或證件，或以
偽造、
變造之文件投標，經機關於開標前
發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決
標予該廠商，為政府採購法第五十條第一項第三款所明定。
證人李楠山亦證稱：一個人以數家廠商進行投標並不符合規
定，假如伊知道確實有上開情形，伊會當場反應等語。乙○
○既實質參與審標作業，而屬本件採購案審標人員之一，其
於開標日執行審標職務時，知悉甲○○、丁○○有違反政府
採購法借用他人名義投標，依法應停止開標之情事，自應告
知主持開標人員，始得以依法停止開標或決標予該借名投標
之廠商，此為其協助開標、決標之職務範圍內所應為，竟因
已與甲○○、丁○○期約賄賂，於開標時
故意隱瞞此情，繼
續協助完成審標作業，致使主持開標之人員無從依法停止開
標作業程序，進而使甲○○、丁○○借用名義之江軒公司得
以得標，致該採購案喪失公正性，影響其他投標廠商及公共
利益，其顯有應作為而不作為之違背職務行為之情事。原判
決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之
適法行使，揆之首開說明，
難謂有乙○○上訴意旨所指判決
理由不備之違誤。
㈦按貪污治罪條例第十二條規定，犯該條例第四條至第六條之
罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元
以下者，減輕其刑；是符合情節輕微及所得或所圖得財物或
不正利益在五萬元以下之二要件，始得依該條規定減輕其刑
。本件原判決已於理由欄說明：「丁○○、甲○○為圖私利
、以原判決事實欄所示
不正方法，多次參與中科院採購案，
破壞政府機關辦理採購案之公正性，嚴重影響其他投標廠商
及
公眾之利益，又對相關公務員行求、期約賄賂，所為至無
可取，而丙○○、乙○○依法令從事於公共事務，不思廉潔
自守，竟與廠商期約賄賂，影響機關採購預算及損害辦理採
購案之公正」（見原判決第五五至五六頁），是原判決已認
定丁○○、甲○○、丙○○、乙○○之犯罪情節不符上開規
定之「情節輕微」要件，即使其等所行求、期約之不正利益
在五萬元以下，亦不能依該規定減輕其刑，原判決未依該條
減輕其刑，雖理由欄未為說明，尚嫌簡略，但既不影響判決
本旨，尚難以此謂原判決有不適用法則之違誤。丁○○、甲
○○上訴意旨指摘原判決就本案相關採購案，所為期約賄賂
之財物或利益若干，
恝置未論，亦非合法之第三審上訴理由
。
㈧至上訴人等其餘上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，
或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法
行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均
非適法之上訴第三審理由。應認上訴人等就期約賄賂及丙○
○另對公務員登載不實部分之上訴均違背法律上之程式，併
予駁回。至丁○○、甲○○牽連犯借用他公司名義投標部分
，
核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第
三審法院之罪名，其牽連犯期約賄賂（行賄）重罪部分之上
訴既不合法，無從為實體上審理，則借用他公司名義投標之
輕罪部分，自亦無從適用審判
不可分原則，併同為實體上審
判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 林 恆 吉
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 十七 日
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