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最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一一一號 上　訴　人　林宏明（原名林仁崑） 上列上訴人因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中 華民國一○一年十二月四日第二審判決（一○一年度上訴字第四 二號，一○一年度上易字第二七、二八號，起訴案號：台灣高雄 地方法院檢察署九十六年度偵字第二七八○四、三五五七一號， 九十七年度偵字第五一九五號，追加起訴案號：同檢察署九十八 年度偵字第二七三○八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、常業詐欺部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人林宏明（原名林仁崑）上訴意旨略稱：㈠、 關於常業詐欺部分，上訴人於原審審理期間已另賠償各被害人合 計新台幣（下同）二百二十萬元，然原判決竟將此部分之刑度， 由第一審所處有期徒刑二年六月提高為有期徒刑六年，衡諸刑法 第五十七條第九款規定，顯然不當。㈡、原判決認各被害人於警 詢所為之陳述均有證據能力，然未說明其等上開陳述與審判中之 陳述有何不同，且為證明犯罪事實所必要者，有理由不備及理由 矛盾之違法。㈢、原判決另依刑事訴訟法第一百五十九之五規定 ，認其採用之其他傳聞證據均有證據能力，然未說明其中何種證 據係不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之情形 ，自非適法。㈣、原判決附表（下稱附表）一編號5至8、10至12 、14至16、18至26、29、30、34、36、37、45部分，原判決並未 記載各該被害人之匯款資料，而上開各被害人於警詢及偵查中之 陳述又無證據能力，則上訴人關於此部分詐欺所得金額之自白， 即難以確認。又附表一編號44、43、28、27、13、17、40、32、 33、9、38、4部分，原判決理由欄所記載各被害人匯款單據之金 額、或持有被告交付之票據金額，與附表一各欄記載之犯罪金額 總額不盡相符，有判決理由不備及理由矛盾之違法。㈤、關於以 入股「晶晶化妝品有限公司」（下稱「晶晶公司」）詐取財物部 分：「晶晶公司」確已依法成立，原審未調查該公司之存續及經 營狀況，僅以上訴人之自白為不利於上訴人之認定，有違刑事訴 訟法第一百五十六條第二項規定。㈥、關於以招募「超世紀藥品 實業有限公司」（下稱「超世紀公司」）之經銷商或配送工作詐 取財物部分：上訴人確係以販售藥品為業，為各該被害人所明知 。原審並未調查上訴人有無以不實之事由，誘使各被害人受騙等 情，並敘明其理由，單憑上訴人之自白為論罪依據，有判決不備 理由之違法。㈦、關於以借款方式詐取財物部分：上訴人向各被 害人借貸時之資力如何？各被害人所述是否屬實？攸關上訴人有 無詐欺取財犯行。原審對此均未調查，逕以上訴人之自白為罪證 ，有判決不備理由及違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定 之違法。㈧、關於以興建「張天師道場」為由詐欺取財部分：上 訴人確於全省各地經營道場之事實，證人李金榜之陳述亦可為佐 證。原審就此部分僅以上訴人之自白論罪，而未就有無道場存在 ？及上訴人所取得之款項是否使用於道場予以調查，自嫌率斷。 ㈨、關於以經營「超世紀一六八阿郎冰品事業機構」（下稱「阿 郎冰品」）詐欺取財部分：依檢察官另案偵查結果，足見上訴人 確有經營冰品事業。原審未調查該冰品事業是否存在，及各被害 人之出資使用情形，復未審酌各被害人之投資過程，僅以上訴人 之自白為論罪依據，自非適法。㈩、關於以購物方式詐欺取財部 分：原審未就上訴人之資力、未付款之原因及之交易過程詳為調 查認定，遽以民事債務不履行責任論以詐欺取財刑責，有判決不 備理由之違法。、附表一編號5、6部分間隔四個月，另編號30 、31部分間隔長達一年，以此情節，自難「賴以維生」。又上訴 人於此期間，另經營「超世紀公司」及「晶晶公司」，並在各廣 播電台銷售商品，足見並非以詐欺財物為常業。原審對卷內所附 之相關證明文件不予採納，並未說明其理由，遽對上訴人論以常 業詐欺罪則，有判決適用法則不當及理由不備之違法等語。 惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由 ，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法， 與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七 七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採 證認事之職權，認定上訴人在廣播電台主持節目時，以「張天師 」之化身自居，並以可幫聽眾改運、算命、制煞、點光明燈、安 太歲、離苦得道等為由，取得聽眾之信任後，竟基於常業詐欺之 犯意，有原判決事實一之㈡所載，分別以：其成立之「超世紀公 司」銷售獲利良好，如加入經銷商或配送工作者，每月可獲得分 紅，惟需繳納一定金額之保證金；其成立之「晶晶公司」獲利良 好，入股者將每月舉行餐會且發放紅利，每股入股金為三十萬元 至一百二十萬元不等；其成立之「阿郎冰品」徵求連鎖加盟店， 需繳交加盟金；「張天師」道場需要經費而借款；其經營之電台 需要經費而借款等方式，分別向張育綵等人詐取財物（各次詐欺 取財行為之被害人、時間、犯罪事實、詐欺所得金額、和解金額 及尚未賠償之金額，均詳如附表編號3 至45所示；其中附表一編 號13、15、18部分，係與已判處罪刑確定之林維棟共犯；另附表 一編號3 之㈠、4、8部分，係與已死亡之古添河共犯）等犯行。 因而撤銷第一審關於上訴人常業詐欺部分之判決，於變更檢察官 所引刑法第三百三十九條第一項之起訴法條後，依有利於上訴人 之行為時法，改判仍論處上訴人常業詐欺罪刑。已依據卷內資料 ，說明：上揭事實，業據上訴人於偵查及第一審審理時坦承不諱 ，並據證人即附表一編號3 至45所示之各被害人分別於警詢、偵 查及第一審審理時指證綦詳，並有各被害人所提之申請書回條、 匯款執據、匯款回條、取款憑條、存證信函、支付命令、和解書 、支票及退票理由單、存款憑條、本票、保證金收據、帳冊、債 務清償證明書、估價單、宅配通收據、廟宇建造工程設計圖及估 價單、存摺影本、調解筆錄、調解書等在卷可稽，堪認上訴人之 上開自白確與事實相符。上訴人嗣於原審審理時雖否認有常業詐 欺等犯行，辯稱：其確有經營「超世紀公司」等事業及興建道場 ，並非以詐欺之手段向各被害人詐取財物，所積欠各被害人之款 項僅屬民事債務糾紛云云。然而其所辯均與上述確切事證不符， 無非為事後卸飾之詞，不足採信。另黃碧珠於原審證稱：其投資 「晶晶公司」，從未領過紅利或至公司開會等情；而鍾瓊慧於原 審作證時，對其有無投資「晶晶公司」及有無領過紅利等情，所 供前後不一，與其於警詢時所為陳述又不相符；及證人陳繹仁於 原審證稱：「超世紀公司」有在營業云云；均不足資為有利於上 訴人之論據。另上訴人所提龍德製藥公司之出貨證明、華聲廣播 公司訂播廣告委播書、嘉南廣播公司商業廣告節目製作合約書、 正聲廣播公司廣告託播單、華聲廣播公司證明書、國聲廣播股份 有限公司工商服務費收據、華僑製藥有限公司函、鳳鳴廣播股份 有限公司函、台灣廣播股份有限公司台北廣播電台及台灣中油股 份有限公司銷售契約（九十九年十一月二十二日簽訂），與本件 之待證事實均無必然之關聯，亦均不足資為有利於上訴人之論據 。因認本件事證明確，上訴人確有上揭常業詐欺犯行，而以其否 認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說 明及指駁，並非以上訴人之自白為唯一之論罪依據。上訴意旨對 於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背 法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」當事人於準 備程序或審判期日，已明示同意以被告以外之人於審判外之陳述 作為證據，其意思表示並無瑕疵，並經法院審酌該審判外之陳述 具備適當性之要件者，除符合下列情形：⑴尚未進行該證據之調 查。⑵他造當事人未提出異議。⑶法院認為適當。得許當事人撤 回其同意外，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事 人任意撤回或變更同意之理。依卷內資料，上訴人及其辯護人於 第一審法院九十八年七月六日行準備程序，及一○○年十月二十 六日審判期日，已明示對於卷內之證據資料 （包括附表一編號3 至45之各被害人於警詢中所為陳述在內），均同意有證據能力， 有準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見九十八年度審易字第七五一 號卷第一四六頁背面，九十八年度易字第七一三號卷六第三十二 頁），並經第一審法院審酌該等證據作成時之情況，認為適當作 為證據（見第一審判決書理由壹、一）。而上訴人之辯護人於原 審雖具狀主張上述各被害人於警詢中之陳述，無證據能力云云（ 見原審卷㈠第一八二頁），然揆諸上揭說明，並無許其撤回或變 更上開同意情事，故附表一編號3 至45所示之各被害人於警詢時 之陳述，自均有證據能力。原審於審判期日，就該等證據為合法 調查後，採為論罪依據之一，自不容指為違法。原判決於理由壹 、一、㈠、㈡部分，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規 定，認上開各被害人於警詢中之陳述均有證據能力，其論述雖未 盡完足，然與判決無影響，自不得為上訴第三審之理由。上訴意 旨此部分所為指陳，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原審係依 據各被害人之指訴、上訴人之自白、各被害人所提交付款項予上 訴人之匯款資料、所持有上訴人交付之票據、上訴人與各該被害 人之和解金額等證據資料，認定上訴人於附表一編號3 至45部分 所示各次犯行詐欺所得之金額，業已詳敘其所憑之證據及認定之 理由，並非單憑各被害人提出之部分匯款資料及票據，執為認定 上訴人各次犯行詐欺所得金額為唯一證據。上訴意旨㈣關於部分 被害人並無匯款資料，部分被害人之匯款金額與原審認定之詐欺 所得金額不符部分之指陳，顯屬誤會，且與卷內資料不符，自非 適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院 得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第 五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權 限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。又刑事訴訟 法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者， 第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法 則不當而撤銷之者，不在此限。」本件第一審判決後，除上訴人 為自己之利益而提起第二審上訴外，檢察官亦以第一審判決量刑 過輕為由，為上訴人之不利益而提起第二審上訴。而上訴人所犯 修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，法定刑為處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科罰金。原判決已敘明其認定檢察官此部 分上訴為有理由之依據，則原判決將第一審關於上訴人常業詐欺 部分之判決撤銷後，以上訴人之責任為基礎及刑法第五十七條所 列各款事項並一切情狀予以審酌，於法定刑內，改判諭知較重於 第一審判決之有期徒刑六年，自不容任意指為違法。上訴意旨㈠ 部分之指摘，係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上 訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權， 苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即 不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。又刑法修正前所 謂之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯 罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業 ，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（ 參考本院八十五年台上字第五一○號判例）。上訴人之上開犯行 ，時間長達四年有餘，詐騙對象達四十餘人，詐得金額高達四千 餘萬元，單次犯行亦多有達數百萬元者，足見其反覆從事以同種 類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，並恃以為生，至於其縱 另有職業，亦與之無礙等情，原判決已為說明（見原判決理由貳 、一之㈩及三）。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事 項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價 ，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形，不相適合。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回 。 二、詐欺取財部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決依刑法 第三百三十九條第一項及刑法修正前連續犯等規定，論處上訴人 連續詐欺取財罪（累犯，即附表一編號1、2部分）及詐欺取財各 罪（即附表一編號46至54）部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六 條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於 第三審法院。上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 一 月 九 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 惠 光 霞 法官 周 盈 文 法官 宋 祺 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 一 月 十四 日 Ｅ