最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一二五六號
上 訴 人 陳聿德
選任辯護人 謝思賢
律師
吳旭洲律師
方伯勳律師
上列
上訴人因妨害性自主案件,不服台灣高等法院中華民國一0
二年十二月二十六日第二審判決(一0二年度侵上訴字第三四八
號,
起訴案號:台灣台北地方法院檢察署一0一年度偵字第七八
三三號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決撤銷,發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審所為論處上訴人甲○○成年人
故意對未成
年人犯
強制性交罪刑之判決,
駁回上訴人在第二審之上訴,固非
無見。
惟查:㈠、
證人陳述之
證言,常有就其經歷、見聞、體驗事實與
他人轉述參雜不分,一併供述之情形,故以證人之證詞作為性侵
害被害人陳述之
補強證據,應先釐清其證言組合之內容類型,以
資判斷是否具備補強證據之
適格。其中如係屬於轉述待證被害人
陳述其被害之經過者,因非依憑自己之經歷、見聞或體驗,而屬
於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據,應不具補強證據
之適格;但依其陳述內容,茍係以之供為證明被害人之心理狀態
,或用以證明被害人之認知,或以之證明對聽聞被害人所造成之
影響者,由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是
否真實,而是作為情況證據(
間接證據)以之推論被害人陳述當
時之心理或認知,或是供為證明對該被害人所產生之影響,實已
等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況,則屬適格之補強證
據。從而證人在審判中
具結所為之陳述,究為傳聞或非傳聞,仍
應求之
待證事實與該一陳述者之知覺間之關係如何為定,陳述者
所為知覺體驗之內容,以之為待證事實者,自非傳聞,若陳述者
僅係傳述他人,亦即與待證事實有直接知覺之人之見聞者,則為
傳聞。證人所為之陳述,可能涵括傳聞與非傳聞,自應分別情形
定其
證據能力之有無,尚無所謂得依刑事訴訟法第一百五十九條
第一項規定之反面解釋,而謂被告以外之人於審判中之言詞陳述
,自有證據能力之可言。原判決於理由欄貳之二,引述證人乙○
○(名字及年齡在卷)於第一審之證言,資為被害人A女(民國
000年0月生,姓名及年齡在卷)指證上訴人對其
性侵害犯罪
事實之補強證據。然依乙○○所為之證詞以觀,其中有轉述重複
A女在電話中向其哭訴如何遭上訴人性侵害之經過者,亦有證述
A女曾拿上訴人於案發後所傳簡訊內容供其觀看者,原判決未分
別釐清乙○○上開傳聞與非傳聞部分之陳述,於理由欄壹之二、
㈠,徒以所謂依刑事訴訟法第一百五十九條第一項「被告以外之
人於審判外之言詞或書面陳述,除
法律有規定者外,不得作為證
據」之反面解釋,
乃謂證人乙○○於「審判中」之言詞陳述,全
然為有證據能力,並據此於理由欄貳之四,說明其就A女遭上訴
人性侵之地點及方式之證詞(傳聞陳述)與A女所述(原始陳述
)容有不一,仍無礙其二
人證言之真實性,並全採為A女指證犯
罪事實之
佐證,揆之說明,其採證自屬違背
證據法則。㈡、刑事
訴訟法第一百五十九條之一第二項所定被告以外之人於
偵查中向
檢察官所為之陳述,係以檢察官代表國家偵查犯罪,依法有
訊問
證人及
鑑定人之權,證人、
鑑定人且須具結,而以具結之陳述已
具足以取代被告反對
詰問權信用性保障情況之要件,在立法政策
上特予
肯認除
顯有不可信之情況者外,得為證據。被害人乃被告
以外之人,本質上屬於證人,其於偵查中陳述被害經過,除依刑
事訴訟法第一百八十六條第一項但書有不得令其具結之情形,自
應依人證之法定程序具結陳述,始符合本條項規定之
傳聞例外。
至於偵查中非以證人身分、未經具結之被告以外之人之陳述,為
應實務需要,固得
類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之二、第
一百五十九條之三,於具有相對或絕對可信性之情況保障,及使
用證據之必要性二要件,例外賦予其證據能力(本院一0二年度
第十三次刑事庭會議決議)。惟衡諸偵查實務,即令檢察官係以
被害人(或
告訴人)身分
傳喚,當亦無不能逕以證人身分訊問,
使為具結陳述之困難,此與檢察官以被告身分訊問具共犯關係之
被告,存有客觀上不能命具結之情形(本院一0二年度台上字第
三九九0號判決
參照),尚屬有別。從而,檢察官於偵查中,倘
蓄意規避踐行刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所定之具結
義務,對於被害人不以證人之身分訊問,使其具結陳述,此項違
法取得之供述資料,自不具證據能力,應
予以排除(本院九十三
年台上字第六五七八號
判例參照);必也檢察官對被害人未依人
證之法定程序命其具結之情形,係經證明非蓄意規避上開具結義
務者,始有類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五
十九條之三,或適用同法第一百五十九條之五等規定之餘地,以
落實檢察官對於人證應依法具結取證之法制。原判決於理由欄貳
、一之㈡,援引證人A女於一0一年九月十九日在偵查中之證詞
,作為上訴人論罪證據之一。茲比對卷存A女之
年籍資料,A女
於當次為證時已年滿十六歲,
稽之該次訊問筆錄,檢察官並未命
A女以證人身分具結陳述(見偵查卷<不公開卷>第四四至四七頁
),上開情形究係蓄意規避或有其他原因,攸關證人A女上開證
詞得否作為證據之判斷,原判決未予究明,遽認依刑事訴訟法第
一百五十九條之五第二項之規定謂有證據能力,自欠允當。㈢、
性侵害犯罪案件具有隱密性,通常僅有犯罪行為人與被害人二人
在場,已不免淪為各說各話之局面,其取證相對於一般
刑事案件
已有其困難度,故除檢察官應負
實質舉證責任外,法院於
當事人
主導之證據調查完畢後,認為事實未臻明白仍有待澄清,得斟酌
具體個案之情形,依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定
,主動
依職權調查;倘案內存在形式上不利於被告之證據,檢察
官未
聲請調查,然如不調查顯有影響判決結果
之虞,且有調查之
可能者,法院亦應依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之
規定,
曉諭檢察官為證據調查之聲請,方符實質真實原則。卷查
證人A女於偵、審中均證述於案發後,上訴人有傳簡訊給A女之
情,其於偵查中並證稱是報案後,社工叫伊發簡訊給上訴人,但
嗣因手機損壞,致未能保存簡訊等語(見同上偵查卷第四六頁,
第一審卷第四四頁)。而依其供述之內容,似係社工人員欲從簡
訊之發、收內容為蒐證,如若A女所供之簡訊內容非虛,即與本
案待證事實具有關連性。又醫療或心理衛生人員針對被害人於治
療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況,可藉由心
理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或
憑信性。
A女於第一審證稱伊於案發後,因情緒不穩定,持續在新店耕莘
醫院精神科做心理諮商等詞(見第一審卷第四四頁),則A女所
為心理諮商結果如何,自可供為A女證詞憑信性之判斷。凡此,
自均有調查之必要性。乃原審未進一步調查,為必要之論斷及說
明,即遽行判決,
難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法
令。以上,或為
上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項
,應認原判決有撤銷
發回更審之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判
決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 張 惠 立
法官 吳 燦
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十二 日
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