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最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一六九號 上　訴　人　張献忠 選任辯護人　楊靖儀律師 　　　　　　林慶雲律師 　　　　　　陳正男律師 上　訴　人　謝福財 選任辯護人　吳秋麗律師 上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華 民國一０二年一月二十五日第二審判決（一０一年度矚上訴字第 四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二 三０四八號、九十五年度偵字第一七一一、一七一二、一七一三 、一七一五、一七一六、一七一七號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 原判決關於張献忠部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即上訴人張献忠－起訴書誤載為張獻忠）部分： 本件原判決認定張献忠有其事實欄所載違反貪污治罪條例第四條 第一項第三款五次犯行明確，因而維持第一審比較刑法修正前、 後規定，適用最有利於張献忠之修正前刑法，依連續犯論處張献 忠共同連續犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收 取回扣罪刑，並就其餘被訴違反貪污治罪條例第四條第一項第五 款、政府採購法第八十七條第四項妨害投標罪嫌部分，均以不能 證明其犯罪，而不另為無罪諭知部分之判決，駁回其於第二審之 上訴，固非無見。 惟查：判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係 指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而 言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋， 而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由 ，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於 被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由， 否則即難謂無判決不備理由之違法。又當事人聲請調查之證據， 如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可依刑事訴訟法 第二百七十九條以裁定駁回，毋庸為無益之調查。若於證明事實 確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起 見，自應依法踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲 請，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違 法。辯護人於原審以張献忠已於偵查中自白，並願意繳回犯罪所 得，第一審未予置理，張献忠無從繳回犯罪所得，應有適用法則 不當、不適用法則之違法；又張献忠於偵查中經承辦檢察官允諾 將依證人保護法之規定，給予刑罰之寬典，請依證人保護法第十 四條第一項，予以減刑或免刑云云為被告辯護。原判決雖已說明 張献忠固已於偵查中自白犯行，然查無已自動繳交全部所得財物 之證明，自與貪污治罪條例第八條第二項之規定不符，無從依該 規定減輕或免除其刑。另證人保護法第十四條第一項，以經檢察 官事先同意者為限，始得適用。遍觀本案全部卷證資料，並未見 承辦檢察官有何同意張献忠適用該條項規定予以減輕或免除其刑 情事。起訴書亦未敘及有何請求法院應就張献忠上開犯行適用該 條項情形，益徵檢察官並未事先同意張献忠適用證人保護法第十 四條第一項予以減輕或免除其刑。然「犯第四條至第六條之罪， 在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑 ；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」貪污治罪條 例第八條第二項定有明文。又「第二條所列刑事案件之被告或犯 罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其 他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正 犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯 罪，減輕或免除其刑。」證人保護法第十四條第一項亦有規定。 本件就張献忠是否願意繳回犯罪所得部分，其辯護人於第一審提 出辯護時，已陳稱「被告（張献忠）為認罪之答辯，……且願意 繳回犯罪所得，請從輕量刑。」（第一審卷三第六二八頁）。於 原審再次主張「……甚至於原審（按即第一審）冗長之審理期間 ，被告尚曾表示除願返還不法所得外，更願捐款國庫以彌補己身 之罪行，……惟偵查檢察官、原審法院承審法官，皆未回應被告 張献忠應如何繳交不法所得，……卻於判決理由中反稱……查無 其已自動繳交全部所得財物之證明，自與……規定不符，無從依 該等規定減輕或免除其刑云云，此顯對被告張献忠有欠公允，更 與事實真貌不合。」（原審卷一第三八頁上訴理由狀、卷二第二 三八、二三九頁）；就張献忠是否符合證人保護法第十四條第一 項予以減輕或免除其刑部分，其辯護人於第一審、原審，亦迭次 主張張献忠已獲得偵查檢察官同意適用上開證人保護法之規定， 其始以秘密證人證言，並於偵查中坦承犯行，有調查站筆錄可佐 。第一審、原審若有疑慮，自應依法就上開筆錄之錄音內容予以 勘驗，查明何以張献忠係以「秘密○○0000」之身分製作，調查 員於詢問過程有無宣示因受檢察官指示，依證人保護法之規定予 以詢問（第一審卷二九第二三一、二三二頁、原審卷一第三五至 三七頁、卷二第二三五至二三八頁），有各該筆錄、書狀可稽。 張献忠既於第一審及原審表明願意繳交犯罪所得，第一審及原審 自應斟酌處理，以明其真意為何、是否確實願意自動繳交，以為 是否適用貪污治罪條例第八條第二項之依據。另張献忠是否確已 獲得偵查檢察官同意適用證人保護法之規定？尚非難以查明，但 事實如何仍未臻明確。此復涉及其有無貪污治罪條例第八條第二 項、證人保護法第十四條第一項減輕其刑之適用，原審未予究明 ，即遽為上開論斷；就原審辯護人請求勘驗調查站錄音，有利張 献忠主張部分，何以無調查之必要，原判決亦未敘明其理由，此 部分自有判決理由不備、應於審判期日調查之證據而未予調查之 違背法令。張献忠上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理 由。因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應 認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決就張献忠 不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。 貳、駁回上訴（即上訴人謝福財）部分： 一、關於違反貪污治罪條例部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件原審經審理結果，認定謝福財有原判決事實欄所載違 反貪污治罪條例第四條第一項第三款共三次犯行（即起訴書附表 編號1「深水村排水道路改善工程」、8「兒二兒三公園設施增設 及改善工程」、26「筆秀排水改善工程」部分）明確，因而維持 第一審比較刑法修正前、後規定，適用最有利於謝福財之修正前 刑法，依連續犯論謝福財以與公務員共同連續犯貪污治罪條例第 四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣一罪，處有期徒刑十 一年，禠奪公權五年，並為相關追繳沒收之諭知。且就其餘被訴 違反貪污治罪條例第四條第一項第五款、政府採購法第八十七條 第四項妨害投標罪嫌部分，均以不能證明其犯罪，而說明不另為 無罪諭知之判決。駁回其於第二審之上訴。原判決就有罪部分， 已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定 之理由；就謝福財否認其有收取回扣犯行，辯稱其所收取之款項 ，係為林茂男、施教東攔截其他廠商之標單所應得之工錢，非屬 工程回扣云云如何不可採信，俱依卷存證據資料詳予指駁說明； 就謝福財其餘被訴罪嫌均不另為無罪諭知部分，亦逐一敘明不能 證明其犯罪之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違 法情形存在。 謝福財上訴意旨雖以：㈠、就「深水村排水道路改善工程」部分 ，卷內並未見張献忠於偵查中證稱：當初係因伊見謝福財無工作 ，才會找謝福財來負責處理工程回扣之工作等語，亦未見謝福財 於偵查中自陳：張献忠找伊負責處理工程回扣事宜等語。而該筆 錄內，張献忠係證稱「……我因見謝福財無工作，就找他來負責 處理工程的工作（負責截標、圍標），謝福財也同意。」與謝福 財均未供述謝福財是張献忠找來收取工程回扣之人。張献忠既未 與廠商接觸，向廠商要約收取回扣，更未指示謝福財為之。而是 由謝福財直接與廠商洽談截標工作酬勞，廠商與公務員間不但無 任何連結，更完全不知謝福財是否將其中工作酬勞中之一部分分 給張献忠。謝福財所為，至多只是違反政府採購法而已，應不合 貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪。 原判決上開論述，與卷內證據資料不符，自有理由不備之違法。 再依得標之鴻谷營造事業有限公司（下稱鴻谷公司）實際負責人 林茂男證言，均指係請謝福財處理截標事宜，給付謝福財之錢是 作為他的工錢、走路工等語，顯見林茂男支付金錢與交涉對象均 為謝福財，交涉內容亦以謝福財幫忙截標為支付報酬之條件，並 非以公務員為對象，核與回扣本質是以公務員為對象，且以對於 公務員之特定職務行為有必要之關聯不同。至謝福財是否完成截 標，已非所問。即張献忠亦證稱謝福財因感謝伊介紹來截標，故 從取得之百分之三利潤中給伊百分之一等語。原審以本件並無明 確證據可證明謝福財有為林茂男攔截其他廠商標單情形，即認謝 福財收取回扣，置林茂男前述有利謝福財之證據於不顧，對該有 利之證據何以不採納？理由為何？未說明其理由，顯有判決不備 理由之違法。㈡、就「兒二兒三公園設施增設及改善工程」部分 ，張献忠於民國九十四年十二月八日、同年月二十八日、九十五 年一月十九日調查、偵查筆錄均否認有收取回扣，亦不知謝福財 有收取回扣之事，至第一審亦陳稱「現在我不太清楚了，當初說 有就有。」等語，顯係因無法記憶，誤以偵查中有承認收受謝福 財交付之新台幣（下同）九千元，而為包裹認罪，無法因此擬制 認定張献忠就此已有坦承。至張献忠於第一審準備程序雖為認罪 答辯，並於第一、二審主張依證人保護法減輕或免除其刑，只能 證明其想適用證人保護法減輕或免除其刑，無意為自己辯解而為 包裹認罪而已，無法作為張献忠收取謝福財交付九千元之證據。 原判決就此張献忠有利謝福財之供述置而不論，亦未說明不可採 之理由，自有判決不載理由之當然違背法令。況依得標廠商東陞 營造工程有限公司（下稱東陞公司）負責人施教東之供述，其交 付謝福財得標款百分之十三為走路工，除謝福財外，無任何人向 其直接、間接索取回扣等語，原判決未於理由內說明認定施教東 交付之款項為回扣之證據及理由，亦有判決理由不備之違法。㈢ 、就「筆秀排水改善工程」部分，原判決就謝福財如何符合收取 回扣之構成要件，並未說明其所憑之證據及認定之理由，僅以張 献忠坦承收受謝福財交付之金錢，亦無積極證據足認謝福財、蔡 清波有何實際從事為施教東攔截他人標單行為，即認謝福財與張 献忠共犯收取回扣罪，已有理由不備之違法。此部分依得標廠商 東陞公司負責人施教東之供述，足以證明廠商確實有委託謝福財 攔標，謝福財亦確實有幫廠商在現場攔標，讓廠商順利得標。況 縱認謝福財未實際在現場攔標，亦只是謝福財是否向廠商詐取財 物之問題。又縱認廠商不願意接受謝福財攔標，亦無法逆推謝福 財未實際從事為施教東攔截標單行為。再此部分最後僅支付三十 萬元予謝福財，並非依工程款百分之十三或百分之三計算之酬金 ，此可證明謝福財所收取者非回扣。而謝福財僅交付其中八萬元 予公務員張献忠，自己獨得二十二萬元亦不合常情。實則謝福財 交付張献忠之酬勞，係因伊常在鄉公所走動，為免張献忠刁難， 而給予好處，與公務員收取回扣之構成要件並不相當。凡此俱為 有利謝福財之證據，原判決置之不顧，又未說明其不採理由，亦 有理由不備之違法等語。 惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實 審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五 十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資 為合法之第三審上訴理由。又貪污治罪條例所謂「回扣」與「賄 賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同 。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要 約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言 ；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有 一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。㈡ 、本件原判決認定謝福財有此部分與公務員張献忠共同連續犯貪 污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪（共三 次），已詳予敘明係依據謝福財坦承有各收取林茂男、施教東所 交付之一萬八千元、十三萬元、三十萬元，並依序各轉交六千元 、九千元、八萬元予張献忠之事實，核與張献忠、林茂男、施教 東證述情節相符，並有簽呈、決標公告、第一次中文公開取得報 價單或企劃書公告新增畫面、中文公開取得報價單或企劃書公告 資料、燕巢鄉公所開標紀錄、工程採購底價表、鴻谷公司、東陞 公司工程標單、包商工程估價明細表、投標廠商聲明書等附卷可 證。而就此三工程，均無證據證明謝福財、蔡清波有何實際為林 茂男、施教東攔截他人標單之行為，卻仍得以朋分廠商所交付之 款項，自難謂謝福財向廠商所收取之款項，係其與蔡清波攔截其 他廠商標單之報酬。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。㈢ 、就「兒二兒三公園設施增設及改善工程」部分，張献忠於第一 審九十八年一月六日審判期日，已以證人身分明確證稱就該工程 ，謝福財有交付廠商的回扣等語（第一審卷七第一九四頁），顯 見張献忠並無誤認或因無法記憶，誤以偵查中有承認收受謝福財 交付之九千元，而為包裹認罪情形存在。況謝福財於偵查中已陳 稱「（檢察官問：你與蔡清波如何約定回扣款？）我的部分我與 包商談，就以得標工程款的百分之三（一百萬元就給三萬元）； 是張献忠來問我說若有人要來領標單，我願意要去溝通否，之後 都是包商自己來找我處理……。（檢察官問：你直接找包商拿你 部分回扣款後再轉交給張献忠否？）是」（九十四年度偵字第二 三０四八號偵查卷，下同，卷五第二四頁）；「（檢察官問：一 般工程約定抽多少回扣金？）多少回扣金不是我講的，就是一百 萬元的工程要給我三萬元……。」（偵查卷五第二六頁）；「都 是包商來跟我談拿多少回扣給我，固定都是百分之三，我拿百分 之二，張献忠百分之一。（檢察官問：燕巢鄉公所發包工程的基 本回扣是多少？）……。包商自己會拿百分之三給我。」（偵查 卷五第二八頁）；「（檢察官問：你唯一有看到蔡清波拿到工程 回扣的就是筆秀排水改善工程？）是的；（檢察官問：施教東就 筆秀排水改善工程的回扣是給多少錢？）總共九十二萬。（檢察 官問：工程最後為何會決定是九十二萬的回扣？）都是蔡清波跟 施教東在談的；本地包商固定拿百分之十三的回扣出來，其中百 分之三給我；我知道該件因為施教東要約吃飯，順便給回扣，是 針對『筆秀排水工程』商談回扣情事」（偵查卷五第三三、三四 、一六九頁、偵查卷二第七三、一０三頁）；「（筆秀排水改善 工程回扣款九十二萬元）這是工程回扣款」（九十四年度聲羈字 第一００九號卷第二八頁）；「張献忠是課長，他知道有那些工 程在招標，我拿到廠商回扣百分之三的錢，都會分給他百分之一 。（檢察官問：就一件燕巢鄉公所的工程為例，是否廠商會把回 扣分成兩部分，一部分給你，另一部分給他人？）是的，……施 教東那次九十二萬，我拿三十萬元，另一部分給蔡清波六十二萬 。」（偵查卷五第一六０頁）；「（檢察官問：林茂男……等人 給付得標價百分之三的工程回扣款時，是否亦知悉其中百分之一 是要給建設課長張献忠？）他們都知道百分之一是要給建設課長 張献忠，而我只是幫他們轉交回扣。」（偵查卷五第一六八頁） ；「我拿的百分之三回扣都是包商直接來找我談的；施教東事先 未說要做何事，他只說要吃飯，是吃飯時施教東才拿回扣款出來 的。」（偵查卷六第八頁）；「（法官問：對於編號1 的部分， 對於林茂男的陳述有何意見？）他說的內容關於我的部分是實在 的，本件工程我確實有拿到百分之三的回扣；我有轉交百分之一 的回扣給張献忠，我自己留百分之二」（第一審卷五第九六六頁 ）；「『兒二兒三案』我有跟施教東說我就只有百分之三部分， 其他與我無關係。」（偵查卷六第十六、十七頁）各等語，足見 謝福財均係與廠商約定，就得標之工程價款，提取一定比率（即 百分之三）之金額。謝福財就檢察官、第一審訊問，亦均以回扣 稱之，並無爭執。再依「兒二兒三公園設施增設及改善工程」部 分，證人施教東於偵查中證稱：「本來百分之十三沒那麼多（錢 ），因謝福財去截標需走路工及給對方廠商的費用，九十一萬元 的百分之十三應該是十一萬八千多元，多出來的部分是向廠商截 標給廠商的費用。……所以我才說多給一至二萬元，他也同意」 等語（偵查卷四第一００頁），是除原審所不採之截標、支付廠 商費用等名目外，該支付之款項確屬回扣無疑。原審依據謝福財 供述，參酌證人張献忠、林茂男、施教東證言，認定謝福財係與 張献忠共同收取回扣，均屬事實審本其證據取捨，所為採證、認 事職權之合法行使，且與客觀存在之經驗法則、論理法則均無違 背。至謝福財代張献忠向廠商收取回扣款後，二人間如何分配， 乃視二人間之約定，或對風險之評估而定，尚不得以張献忠所得 較少即指與常情有違。另張献忠於偵查中雖就「兒二兒三公園設 施增設及改善工程」部分否認有收取回扣行為，但其嗣已明確坦 承，有如前述，原判決採信張献忠坦承部分之陳述，自係不採原 先之供詞，此部分縱未予說明，亦難指為違法。有關「筆秀排水 改善工程」部分，原判決已認定並說明因施教東認該工程依百分 之十三計算回扣將無利可圖，始商定減為九十二萬元，謝福財收 取之回扣金額非原來之百分之三，乃當然之理，自無礙該款項為 回扣之性質。是上開部分自均無所指判決不備理由之違法可言。 至原判決理由說明張献忠於偵查中證稱：當初係因伊見謝福財無 工作，才會找謝福財來負責處理工程「回扣」之工作等語，謝福 財於偵查中自陳：張献忠找伊負責處理工程「回扣」事宜等語， 雖與筆錄記載之「截標」不符，但依上述，本件已足以證明謝福 財此部分收取回扣犯行，該不符之瑕疵尚不影響原判決之認定， 自不得據為合法之上訴第三審理由。謝福財此部分上訴意旨，或 就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已詳為說明事項， 仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上 訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。 二、關於違反政府採購法第八十七條第四項妨害投標罪部分： 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴 ，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。謝福財不服原判 決提起第三審上訴，未聲明一部上訴，依上開說明，違反政府採 購法第八十七條第四項妨害投標罪部分，應視為已上訴。又第三 審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後 十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院 未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之 ，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定 甚明。謝福財不服原審判決，於一○二年二月十八日聲明上訴， 於同年三月二十二日補提刑事上訴理由狀，但對此部分均未敘述 上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定 ，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 一 月 十五 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 林 恆 吉 法官 林 清 鈞 法官 呂 永 福 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十二 日 V