最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一六九四號
上 訴 人 蘇偉傑
上列
上訴人因
殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一
○三年二月十二日第二審判決（一○二年度上訴字第三三一七號
，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度少連偵字第四
五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，
予
以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩
事。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○
犯行明確，因而撤銷
第一審之
科刑判決，改判依
想像競合犯之規定，從一重論處上訴
人犯非法
持有手槍罪（
累犯）罪刑（處
有期徒刑五年八月，
併科
罰金新台幣三十萬元），又論處上訴人犯殺人未遂罪（累犯）罪
刑（處有期徒刑七年），並定其應執行之刑為有期徒刑十一年。
已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之
證據及認定
之理由，從形式上觀察，並無違法情形存在。另刑法第二條所謂
法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更而言，
所稱之「法律
」，則係指依中央法規標準法第四條之規定制定公布之刑罰法律
者為限。法院判決時就所適用之法律，其所持之見解前後有所不
同時，因非法律規定之變更，應無該條之適用。而受徒刑之執行
完畢，或一部之執行而
赦免後，五年以內
故意再犯有期徒刑以上
之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒
刑之執行，除
數罪併罰，在所
裁定之執行刑尚未全部執行完畢以
前，各罪之
宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行
經
假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，
均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋
時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有
期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪
之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行
期
間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為
受刑人之利益，
合併計算其
假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的
均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執
行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應
執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行
刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院一○三年度第一
次刑事庭會議決議，就上開法律之適用，所採之最近見解。本件
原判決依本院上開會議決議結論，以上訴人係因受二以上有期徒
刑之接續執行經假釋後，更犯本件有期徒刑以上之非法持有手槍
及殺人未遂二罪。然其先前所犯數罪中，於民國九十七年間因違
反毒品危害防制條例案件，分別經台灣士林地方法院先後判處有
期徒刑三月、四月確定；復經裁定定其應執行刑為有期徒刑六月
確定，並於九十九年十月十九日執行完畢。認其於執行完畢後五
年以內，再
故意犯本案二罪，自均應依刑法第四十七條第一項之
規定，論以累犯，並
加重其刑，不因其上開接續執行之刑期是否
已全部執行完畢而生影響。經依卷內證據資料，於理由內詳予論
敘說明，其所為論斷，尚無違法之處。
上訴意旨徒憑己見，任意
指摘：最高法院一○三年度第一次刑事庭會議決議變更同院八十
八年第四次刑事庭會議先前有關接續執行，假釋後再犯時，應否
論以累犯之見解，係屬
法律變更性質，應有刑法第二條
新舊法比
較規定之適用云云。係顯然誤解法律所為之爭執，自難認係合法
之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法
令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證
認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為
違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備
違背法令之形式要件。
綜上所述，應認本件
上訴不合法律上之程
式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 劉 介 民
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十九 日
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