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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一七○五號 上　訴　人　容才傑 上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一○二 年七月十八日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第二○六號 ，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二七○ 五六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人容才傑有如其事 實欄所載之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之 理由，並對上訴人所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資 料，予以指駁、說明，因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審 之科刑判決，改判仍論處上訴人犯常業詐欺罪刑，從形式上 觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。 三、上訴意旨略以：原判決採用上訴人受警察不當誘導且與真意 不符之陳述，為其不利之認定，有違證據法則；其所製作之 命理節目，觀眾甚多，每月約有二至三百位觀眾購買命書， 惟上訴人並未主動要求購買命書之觀眾，須親至「宗萊藝品 館」或「六合企業社」才會解說命書，而係被動地、偶發地 應該觀眾之要求而解說命書，再進而要求該觀眾購買袈裟等 物，且購買命書者眾，卻僅有數人受騙，上訴人應無恃詐欺 維生之犯意，原判決仍認上訴人成立常業詐欺取財罪，復未 說明證人何智榮所出具之證明書何以不足為上訴人有利之認 定，有理由不備之違誤；未調查上訴人於警詢中之陳述，是 否全程錄音，有無中斷，有無受警察不當誘導而為陳述，上 訴人究係向民眾推銷命書或袈裟等物，每月接觸購買命書民 眾之多寡？上訴人是否因民眾之要求始被動地為其等代購袈 裟等事項，有調查未盡之違誤云云。 四、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟 其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本 件原判決依憑上訴人之警詢時自承：其向客戶推銷袈裟後， 客戶所匯錢款項未全數購買袈裟，而將詐騙一部分金額作為 支付公司開銷之陳述，證人陳附蓉、陳燕敏、陳溪、張淑華 、朱廖富美、沈汝誠之證述，佐以通訊監察譯文、上訴人之 名片、台灣宅配通送貨單、陳附蓉等人之存摺影本、帳戶交 易明細、支票、批命書、嘉南佛教文物有限公司（下稱嘉南 佛教文物公司）函、如原判決附表一編號一至二八、附表二 編號一至三三所示之物等證據資料，及參酌卷內其他證據調 查之結果，綜合判斷說明：㈠細繹上訴人民國九十五年十一 月二十三日警詢譯文與卷附上訴人之警詢筆錄所載大致相符 ，其三次警詢筆錄採一問一答之方式，上訴人就警員提問所 示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和，無法依己 意盡情回答之情形，警員雖有部分問題非以開放式問句提問 ，並以提示性問句詢問，然未見有何強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞詢問、違法羈押或其他不正之方法，且詢問過程中 ，上訴人之選任之辯護人已陪同在場，足以擔保上訴人警詢 程序之合法正當，上訴人另二次警詢筆錄之錄音雖因故無法 聽取，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，衡以上訴人 犯共同常業詐欺取財罪，維護被害人財產法益及社會治安之 法益較諸上訴人權益之保護為重，上訴人三次警詢筆錄均有 證據能力。㈡上訴人雖提出芭黎僧服企業有限公司（下稱芭 黎僧服公司）、嘉南佛教文物公司之估價單等資料以證明其 有代陳附蓉等人購買僧服並轉送寺廟之事實，惟：⒈上訴人 或共同正犯陳麗玲等人，在張淑華等人表示欲自行將海青送 至寺廟時，竟加以勸阻，並表示要幫忙轉送，致增加自己作 業成本，甚至要求張淑華將其所交付之估價單燒化，及禁止 張淑華向寺廟查詢是否收到其所贈送之僧服。⒉嘉南佛教文 物公司稱該公司無人認識上訴人及共同正犯容才安、陳麗玲 等人，該公司僅於九十五年五月一日售出較大批之僧服共一 ○八件，足見嘉南佛教文物公司未曾出售如九十五年六月十 日估價單上所載之海青三○○件予上訴人。上訴人如係接受 被害人等之委託後，始向僧服店購買僧衣轉送，然其所提出 之芭黎僧服公司九十五年五月二十日、九十五年十月二日之 估價單上所載之品名、數量，與上訴人向陳溪等人、張淑華 遊說購買之海青總數不符，九十五年十月二日之估價單，因 與被害人等指述其等前往「宗萊藝品館」、「六合企業社」 詢問命理之時間、遭勸說購買僧服之種類及件數比對，均無 法特定係為哪位被害人詢價，是該等估價單尚難證明為上訴 人代陳附蓉等人購買僧服所用。另陳燕敏等人當場看到之僧 服，均為其等付款前放在現場所見，且無購買證明，無從證 明上訴人確實如數購買交給陳燕敏等人所看之僧服；而上訴 人於警詢中供稱：受朱廖富美等人委託代購及代處理之僧衣 二百三十五件未捐贈出去，而置放於其服務處，因為公司營 運不佳，所以才將有的客戶要代為捐贈之僧服留置於服務處 中，再重複販賣得利，因為同業競爭壓力及電視台播出費用 昂貴，入不敷出，導致公司營運不佳，所以才以買空賣空之 方式詐騙之行為補龐大開銷等語，且其亦未提出相關帳簿以 紀錄陳附蓉等人交付之金錢、購買之僧服等物成本及捐贈之 去向，足見上訴人以購買僧服為由詐騙，收受款項後卻未代 為購買及代為捐贈之事實，至為明確。⒊何智榮所提出之芭 黎僧服公司九十六年一月二日等估價單，因該估價單並非收 據，無法證明交易之事實，且該等估價單、嘉南佛教文物公 司銷貨出貨單均為九十六年以後簽發、委託宅急便遞送之貨 物亦為九十六年寄送，而上訴人於九十五年十一月二十三日 即遭警方調查詢問，其於警方開始調查後才開始購買並捐贈 僧衣予寺廟之舉，係欲掩蓋犯行才補為購買、捐贈僧衣等物 ，以製造其等確有依約向芭黎僧服公司、嘉南佛教文物公司 洽詢、購買僧衣並捐贈寺廟之假象。其所提出之感謝狀，其 時間或在九十六年以後，所捐贈之物遠少於其向被害人勸說 購買之僧服數量，且係以「容居士」、「容師兄」名義捐贈 ，不能證明係為本件之被害人購買僧服轉送。證人丁茂仁、 余式禮、陳昭來、楊強、沈汝誠等人所為陳述，不能為上訴 人確有代陳附蓉等人購買僧服等物轉送之認定。㈢上訴人為 了迎合民眾期望預知改變命運的可能性，以事先預錄的內容 ，購買電視台時段播出，表面上以電話幫人算命、解決事業 、婚姻等問題，實際上先幫被害人排命盤算命，等對方前來 面談即找機會下手詐騙，向被害人強調其自身或其親友命理 中陰煞之部分，再結合公雞、起火之香灰等作法道具，進行 施法改運，展現所謂的「神力」取信於被害人，並強調其命 理中之因果關係，使被害人相信上訴人所言，而誤信上訴人 得以觀測到劫數之存在，以為上訴人此等術士虛構之災難為 真，進一步依賴上訴人以虛構之解法化解，再應用一般人相 信布施寺廟可做功德之心理，向被害人收取金錢，致使被害 人陷於錯誤而交付財物。而上訴人向本件被害人收取金錢後 ，均無法證明購買僧衣之來源及去向以實其說，其自始即無 履行之意思，已屬意圖牟取不法利益，利用法律交往及經濟 交易所允許的經濟活動方式，濫用經濟秩序賴以為存的誠實 信用原則詐騙被害人，其主觀上有不法所有之犯意，客觀上 有詐欺之不法行為，並有恃以維生之意思至明，復說明同案 被告郭瀚文僅一次短暫性偶對被害人中之一人為詐欺行為， 難認與上訴人有常業詐欺之犯意聯絡。原判決因而認定上訴 人確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證 理由，所為論斷無違經驗法則與論理法則。又上訴人在原審 已經拷貝其警詢錄音帶，並製作錄音譯文（見原審上更㈠卷 ㈡第六七頁、第七七頁、第一○○頁以下），且其在原審亦 未聲請勘驗警詢錄音帶，及調查每月接觸購買命書民眾之多 寡（見原審上更㈠卷㈡第二○五頁），原審未予調查，核無 調查未盡或理由不備之違誤。此外，上訴意旨，對於原判決 究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執 陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及已 說明之事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其 上訴不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十二 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 劉 介 民 法官 李 英 勇 法官 魏 新 和 法官 黃 仁 松 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十六 日 Ｖ