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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一七五○號 上　訴　人　莊雅萍 選任辯護人　陳德峯律師 　　　　　　黃傑琳律師 上列上訴人因毀損建築物案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華 民國一０二年十二月三十一日第二審判決（一０二年度上訴字第 一三五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一００年度調偵 字第一六九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件上訴人莊雅萍上訴意旨略稱：㈠上訴人於原審審判期日 （民國一０二年十一月二十九日）因重感冒無法到庭，已於 當日上午九時十一分以書面提出請假。乃原審祇以上訴人未 提出醫療證明，且以單一窗口聯繫而為一造辯論，顯剝奪上 訴人之防禦權。又原審未於審判筆錄記載一造辯論判決之依 據，訴訟程序亦有違法。㈡上訴人為高商肄業，不瞭解「證 據能力」之意義。故上訴人「同意」、「沒有意見」之陳述 ，應不得資為有證據能力之依據。原審遽將本無證據能力之 警詢筆錄等，作為上訴人有罪之依據，乃判決不適用法則之 違誤。㈢上訴人於第一審審判期日雖捨棄對共同被告林百洋 之詰問，但審判長仍應依職權就林百洋以證人身分訊問。第 一審捨此而否定林百洋於上訴人案件之證人適格，乃害於真 實之發現。原審對第一審該部分違法未予指摘，同有調查職 責未盡之違法。㈣依告訴人林金鎮於第一審之證詞可知，林 金鎮認上訴人為林百洋之保證人，而非承租人。且證人張蓮 富亦證稱拆屋係由林百洋指定；林百洋於偵查中亦稱上訴人 沒有實際決定權。故上訴人與林百洋並無犯意之聯絡。原審 捨此等有利於上訴人之證據不採，又未說明不採之理由，乃 屬理由不備。㈤原審認定上訴人毀壞他人建築物、將變賣廢 鐵料所得款項予以侵占為想像競合犯，則上訴人就侵占變賣 廢鐵料部分自可上訴云云。 三、經查： ㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而 據為第三審上訴之適法理由。本件原審綜合證人林金鎮、張 蓮富、陳雅君、倪宏盛分別於偵、審中之供述，卷附履勘筆 錄、相片、租賃契約書、廢棄物資源出售收據兼回收切結書 等證據，並審酌上訴人坦承與林百洋共同具名向林金鎮承租 花蓮縣○○鄉○○村○○○號、十四號、十四之二號、十四 之三號等四棟建築物，林百洋並僱用工人，接續以怪手等工 具，毀壞其中之花蓮縣○○鄉○○村○○○號、十四之二號 、十四之三號等三棟建築物（下稱系爭建築物），且指示上 訴人將拆除所產生而由其等所持有之廢鐵料等物，售與倪宏 盛經營之宏銓企業有限公司（下稱宏銓公司），得款新台幣 （下同）27,756元等情，再斟酌系爭租賃契約租金僅每月2 萬5 千元，而系爭建築物價值不斐，林金鎮豈可能任由林百 洋將之拆除之理等旨，詳加研判，乃認定上訴人有原判決事 實欄一所載與林百洋共同意圖為自己不法所有，基於毀壞他 人建築物及侵占之犯意聯絡，推由林百洋僱用張蓮富及不知 名之工人，接續以怪手等工具，將上述承租之六號、十四之 二號建築物全部拆除，並將十四之三號建築物之屋頂、部分 牆壁等主要結構拆除，使各該房屋喪失供人生活起居之主要 效用，並將拆除所產生之廢鐵料等物，售與不知情由倪宏盛 經營之宏銓公司，而共同將上開廢鐵料等物侵占入己之犯行 ，因而撤銷第一審關於有罪部分之科刑判決，改判依接續犯 、想像競合犯之規定，論處上訴人（共同）毀壞他人建築物 罪刑（處有期徒刑一年）。皆已依據卷內資料，說明其所憑 之證據及認定之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之 適法行使，且非僅憑林金鎮之單一證言，即為上訴人不利之 認定，揆之上開說明，自不能指為違法。 ㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四 十七條定有明文。又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭 者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條 定有明文。依據卷內資料，原審一０二年十一月二十九日審 判期日之傳票，已於同年月十三日合法送達予上訴人，有送 達證書在卷足稽（見原審卷第五七頁）。而上訴人於審判期 日當天固曾以感冒為由請假，惟並未附具醫療證明，經原審 訴訟輔導科長哈廣明以電話詢問是否聲請改期或同意一造辯 論時，上訴人則表示希望趕快判決，同意進行一造辯論，並 未聲請改期，此復有上訴人傳真之辯論文、請假單、原審法 院公務電話查詢紀錄表存卷足考（見原審卷第六五、六七頁 、第七三至七八頁）；且依該次審判期日筆錄之記載，書記 官朗讀案由後，上訴人經點呼未到庭，審判長因而於調查證 據完畢後，以上訴人經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其 陳述開始辯論，並由檢察官論告，完成辯論程序後，定期宣 判（見同上卷第六九至七二頁），經核其所踐行之訴訟程序 ，於法洵無違誤。上訴意旨以本件一造辯論，顯剝奪上訴人 之防禦權云云，任意指摘原判決不當，並非有據。且原審已 於審判筆錄記載一造辯論判決之依據，上訴人漫指原審審判 筆錄並未記載，亦非依卷內訴訟資料而為之爭執，要非合法 之第三審上訴理由。 ㈢、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於 審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據， 乃傳聞證據排除之規定，用以保障被告之詰問權。至於被告 對於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適 用。卷附上訴人之警詢筆錄，乃上訴人於審判外之陳述，其 對於上開陳述之任意性並不爭執（見第一審卷第二七六頁） ，亦查無非法取供之情事，自有證據能力；另卷附相片、租 賃契約書及廢棄物資源出售收據兼回收切結書，性質上非屬 供述證據，亦無傳聞法則之適用，既不能證明有偽造、變造 情事，難謂無證據能力。上訴人認其於警詢中之供述及卷附 相片、租賃契約書、廢棄物資源出售收據兼回收切結書並無 證據能力，容有誤會。又證明同一事實之證據，如有二種以 上，而其中之一種縱有採證違反法則之情形，然如除去該部 分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審 此項違誤並不影響於判決，仍不得據以提起第三審上訴。本 件原判決認定上訴人有本件共同毀壞他人建築物之犯行，如 上所述，並非專以林金鎮、倪宏盛之警詢筆錄及同案被告林 百洋於第一審未具結而不利於上訴人之供述為主要證據，是 縱該警詢筆錄及林百洋之上開陳述有如上訴人所指無證據能 力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證 據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦 不能執為上訴第三審之理由。 ㈣、林百洋於第一審未具結而不利於上訴人之供述，固無證據能 力，但倘其就重要之點，先後之陳述內容有所矛盾齟齬，仍 非不得以之為爭執先前陳述憑信性之彈劾證據。查林百洋於 偵查中固稱上訴人沒有實際決定權云云，惟此與其於第一審 所述其與上訴人是共同經營，為合夥關係，上訴人有出資四 、五十萬元；有共同討論過，看到房子老舊，才決定老舊部 分加以拆除等語（見第一審卷第五一、五二、六八頁）不符 ，則林百洋於偵查中所陳上訴人沒有實際決定權云云，其陳 述自不可盡信。又林金鎮於第一審已結證稱：上訴人與林百 洋是一夥的等語（見第一審卷第一五五頁）；張蓮富亦直指 上訴人與林百洋為股東關係，請款要向上訴人申請（見第一 審卷第一六三、一六五頁）；陳雅君則證稱：上訴人與林百 洋係一起來的合作夥伴等語（見第一審卷第一五九頁），而 上訴人不惟對張蓮富、陳雅君上開所陳表示沒有意見（見第 一審卷第一五九、一六０、一六五頁），甚且不否認有交付 林百洋約五十萬元，供支付員工薪水及其他廠商之費用（見 原審卷第三三頁）等情，再參酌上訴人坦承林金鎮出租系爭 建築物時，已明白表示不能破壞房屋結構，祇能原屋包裝（ 見第一審卷第一五八頁），亦不諱言林百洋想要蓋小木屋， 依林百洋之構想，必須將原承租之建築物拆除另外興建小木 屋（見原審卷第三九、四０頁），更直言是由陳石頭等人將 房屋拆除，房屋不是一天就拆完，上訴人每次去都拆一些， 且每次去時，上訴人即跟著載運拆除廢料之車子去收錢等語 （即將拆屋所得之廢鐵出售，見原審卷第四０頁反面、第四 一頁），則上訴人既與林百洋為系爭建築物之共同承租人（ 見警卷第三七至四０頁之租賃契約書），明知依約並無拆除 、毀壞之權，且知林百洋就度假村之規劃，必須毀壞系爭建 築物，猶於拆除系爭建物時在場，且參與後續建築物拆除所 得廢鐵之出售等事宜，則原審綜合所有事證，捨棄與事實認 定不符之林百洋上揭所稱上訴人沒有實際決定權云云，而不 採信，並認上訴人與林百洋間有毀壞系爭建築物之犯意聯絡 與行為分擔，亦屬原審法院自由判斷職權之行使，既不違背 證據法則，即難任憑己意，指摘為違法。而原判決就林百洋 上揭所稱上訴人沒有實際決定權云云如何不足採，雖疏未詳 為說明而有微疵，但與判決本旨不生影響。至林金鎮於第一 審時固一度稱：因為必須有保證人，所以要求多加上訴人為 承租人云云，惟此與其所述上訴人與林百洋是一夥的等語（ 見第一審卷第一五五頁）並不相違背，亦不能執為上訴人有 利之認定；況原判決已認定上訴人與林百洋間有犯意聯絡及 行為分擔，基於共同正犯「一部行為、全部責任」之法理， 縱上訴人係於簽約時始被要求加入為共同承租人，甚或如何 毀壞系爭建築物係由林百洋指定，非上訴人個人所作決定屬 實，亦無礙於原判決之本旨，自不得據為第三審上訴之適法 理由。 ㈤、其餘上訴意旨徒就原審採證認事之職權行使，及判決內明白 論斷之事項，任憑己見漫為指摘，並為單純事實上之爭執， 核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合 。依上說明，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁 回。至原判決認上訴人尚一行為同時觸犯刑法第三百三十五 條第一項之不得上訴第三審之侵占（廢鐵料）罪名部分，因 得上訴之毀壞他人建築物重罪部分上訴不合法，則此輕罪部 分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應 從程序上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十八 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 孫 增 同 法官 李 麗 玲 法官 楊 力 進 法官 徐 昌 錦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 六 月 四 日 G