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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一九○四號 上　訴　人　蔡惟成 選任辯護人　高奕驤律師 　　　　　　何依典律師 上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件， 不服台灣高等法院中華民國一０三年三月二十日第二審判決（一 ０二年度上訴字第二七六０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢 察署一０一年度偵緝字第一五六七號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審 之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以犯如原判決附表（下 稱附表）編號1至24 所示之連續首謀圖利使大陸地區人民非 法進入台灣地區、首謀圖利使大陸地區人民非法進入台灣地 區及共同圖利媒介性交等罪（各處如附表編號1至24 主文欄 所示之刑，並定應執行有期徒刑十五年。其餘被訴如附表編 號5至19、22至24 所示使公務員登載不實等罪部分，均經原 審諭知無罪，檢察官未據上訴而確定。檢察官起訴書所犯法 條欄，雖漏列上訴人就附表編號1-6、8、16、18、24部分亦 涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項、 第三項罪嫌；就附表編號1-6、8部分，漏列刑法第二百三十 一條第一項罪嫌，但起訴書犯罪事實欄已有記載上揭事實， 且檢察官於第一審已另提出補充理由書加以更正補充，法院 自得一併審理，附此敍明），已詳敘其調查證據之結果及證 據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可 資覆按。 二、本件上訴意旨略稱： ㈠上訴人承認附表編號1至4、6至24 所載，關於上訴人違反台 灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使 大陸地區人民非法進入台灣地區罪、刑法第二百十四條之使 公務員登載不實罪、同法第二百三十一條第一項之圖利媒介 性交罪及修正前刑法第二百三十一條第二項之常業圖利媒介 性交罪等之犯罪事實，並均予以認罪，合先敘明。 ㈡就附表編號5 部分，上訴人未參與大陸地區女子文○非法進 入台灣地區部分之犯行。證人董○志之證言僅能證明上訴人 於該女子非法進入台灣後，參與圖利媒介該女子性交之犯行 ，無法作為認定文○係上訴人辦理仲介來台從事性交易之女 子，原判決此部分之認定，有判決理由不備、不適用法則之 違法。 ⒈證人董○志於法務部調查局（下稱調查局）詢問時、偵查 中、第一審審理時及同案被告謝○益另案第一審審理（台 灣桃園地方法院102年度訴字第680號判決有罪，原審法院 另案審理中），已明確證稱文○非法進入台灣地區，是由 董○志自行辦理。其辦理假結婚手續期間，上訴人沒有參 與。董○志去大陸的機票、住宿費用都是董○志自己支付 。文○非法進入台灣地區後，始透過上訴人媒介進入應召 站進行性交易等語。上訴人客觀上既未參與使文○非法進 入台灣之構成要件行為，自難僅以上訴人嗣後有謀利媒介 其性交易，即認上訴人有首謀圖利使文○非法進入台灣地 區之犯行。原判決此部分之認定與董○志有利上訴人之證 言不符。原判決不採，亦未說明不採之理由，有理由不備 之判決違法。 ⒉原判決未釐清上訴人轉交人頭老公費予董○志（第一審法 院另案審理中）係依大陸地區女子文○之指示，由應召集 團交付予上訴人所屬人蛇集團會計陳○妮（第一審法院另 案審理中）轉交。此係為避免警察查獲之運作經營模式。 董○志確非上訴人所屬人蛇集團成員，不能以上訴人有轉 交人頭老公費之行為，即認董○志屬於上訴人人蛇集團一 員，進而認定上訴人參與文○之非法進入台灣犯行。原判 決此部分之認定事實違反證據法則及論理法則，而有違法 。 ⒊證人謝○益於調查局訊問時證稱：「…董○志不是我與甲 ○○辦理的，他是自己去大陸與文○辦假結婚…」，證人 陳○妮原審證稱：「（問：董○志是否屬於妳們集團所僱 用的人頭老公？）應該不是」、「（問：文○也是妳們集 團僱用賣淫的小姐？）文○不是」等語。上訴人於偵、審 中亦積極否認有參與辦理文○進入台灣之犯行。原判決不 採謝○益、陳○妮前開有利上訴人之證言，亦未說明不採 之理由，係判決理由不備。 ㈢原判決認定上訴人就附表編號1至24 所示之大陸女子非法進 入台灣地區賣淫，係居於首倡謀議並基於操縱地位之首謀角 色。然上訴人於第一審羈押訊問時係稱：「（問：所以你在 該人蛇集團中是擔任金主，扮演首謀之角色？）是，我跟謝 ○益一起協商討論」。上訴人不否認擔任人蛇集團中金主角 色，但未承認擔任首謀角色。上訴人僅對單一共犯謝○益提 議辦理仲介大陸女子來台賣淫，並從中賺取薄利之不法行為 ，二人係處於共同謀議、行為分擔之地位。另謝○益於調查 局詢問時亦稱：「（問：陳○妮加入你等人蛇賣淫集團擔任 會計前，由誰負責處理帳務？）甲○○與我共同處理帳務」 等語。上訴人尚須下手參與負責尋找假老公、籌措辦理假結 婚手續及大陸女子來台之資金，以及授予人頭老公及大陸女 子面談技巧及相關程序，而分擔使大陸地區人民非法進入台 灣地區構成要件之行為，並非居於多數人組成之犯罪集團最 高指揮者地位，與犯罪集團成員間，係共同謀議之共犯地位 。刑法及特別法所稱「首謀」，須於人群中為首倡議，犯罪 主體為多數人，對群體中有指揮他人動手且居於主導策劃地 位者而言；如犯罪主體只有少數人謀議，僅能認係刑法第二 十八條之「主謀」。上訴人與首謀之要件顯然不符。原判決 混淆首謀與刑法第二十八條之主謀概念，逕以證人陳○鑫、 陳○妮及謝○益證述上訴人為集團統籌資金、指導犯罪細節 之執行，率認上訴人係首謀，其認事用法顯有違誤，並有不 適用法則之違誤。 ㈣上訴人係基於一次決意，在密接之一定時間內，持續反覆與 他人共同將附表編號5至24 所示大陸地區女子交由應召集團 ，再由應召集團自行安排該等女子前往桃園各賓館與不特定 男客為性交易，依社會通念，客觀上應認符合一個反覆、繼 續性之行為觀念，評價上應認為係包括一罪，方為適法。原 判決疏未加以審酌，割裂適用法律，先認定上訴人媒介附表 編號1至4所示大陸地區女子等與男客多次性交易，係基於概 括犯意反覆為之；就上訴人基於同一決意，在密接之一定時 間內，持續反覆媒介附表編號5至24 所示大陸地區女子與男 客多次性交易時，竟又分論20次圖利媒介性交罪，予以數罪 併罰，僅含糊謂「尚難認以評價為一罪為適當」云云，未說 明上訴人基於同一犯意之先後行為，何以為不同認定及評價 之理由，亦未說明附表編號5至24 所示之犯行，難以評價為 包括一罪之理由。原判決有不適用法則及理由不備之違法。 ㈤上訴人於偵查及第一審、原審審理時均坦承犯罪，對本案經 過亦詳實闡述，深有悔意。上訴人為家中獨子，為支應父親 長年醫療費用與一家七口生計，一時失慮才走偏人生道路， 衡諸家境狀況，並考量上訴人惡性非重大且犯後態度良好， 適用刑法第五十七條時應受比例原則、平等原則之拘束。原 判決未考量上訴人未耗費司法資源、調查上訴人涉案情節輕 重與違法程度，誤認上訴人為集團首謀，抹煞上訴人積極悔 改之努力，科以重刑，其量刑難符客觀上適當性、相當性與 必要性之要求，亦有違刑罰一般預防、特別預防以及刑罰係 要求再社會化之積極性制度目的，而有處刑失衡、濫用裁量 權並違反平等原則及比例原則之違法云云。 三、本院查： ㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷 無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由 ，即不能任意指為違法。 ⒈原判決認上訴人有附表編號5 所示之首謀圖利使大陸地區人 民非法進入台灣地區及共同圖利媒介性交易犯行，係以⑴上 訴人於第一審審理時，對法院所詢起訴書及檢察官補充理由 書所載犯罪事實，表示承認犯罪之自白；⑵證人即附表編號 5 所示大陸地區女子文○之人頭老公董○志於調查局、偵查 及第一審中之供述及證述；⑶上訴人於第一審審理時，經法 院提示董○志於調查局及偵查中證述筆錄，當庭坦認：「沒 有意見。如他所說，我該給人頭老公的報酬都有給」等供述 ；及⑷董○志戶籍資料、文○之大陸地區人民入出台灣地區 申請書、訪談紀錄表、面談紀錄及結婚登記申請書、大陸地 區結婚公證書（第一審卷㈡第50頁至第92頁）等證據資料， 詳論、說明上訴人確有參與使文○以假結婚方式來台從事性 交易之事宜（見原判決第10、11頁）。復說明證人陳○妮於 原審之證言及文○於調查局之供述，如何均不足據為有利上 訴人認定，上訴人否認參與文○非法來台部分犯行之辯詞， 並不可採等理由（見原判決第12、13頁）。 ⒉依卷附⑴董○志於調查時證稱：「…因為甲○○安排我前往 大陸辦理假結婚而更熟識…」、「…回到台灣我去找甲○○ 商量，目的是讓甲○○安排文○來台後可以從事賣淫工作， 之後，我隻身前往大陸桂林迎娶文○，旅費我自付…停留約 7天間與文○研討甲○○提供的面試題庫…」（見100偵字第 30574號卷㈨，第144、145 頁背面）；偵查中證稱：「…她 （文○）他想來台灣從事性交易賺錢比較快，後來我就把她 介紹給甲○○，甲○○說好，我也願意當人頭，之後我就前 往帶大陸地區跟文○辦理結婚」、「（問：你有拿到報酬？ ）有，新台幣（下同）11、12萬元」、「（問：報酬何人給 你？）大部分是甲○○拿給我」等語（見同上偵查卷第 165 、166 頁）；⑵證人即上訴人所組人蛇集團之會計陳○妮於 調查中供述：「（問：甲○○所引進之大陸籍女子中，有哪 些人在蔡○安、張○豪及黃○群等機房旗下賣淫？）我記得 …黃○群旗下有…『小燕』等人」、「編號19『小燕』本名 是文○」等語（見同上偵字卷第4、7頁）；⑷證人文○於 調查中供稱：「…透過假結婚方式來台灣賣淫，…來台費用 是20萬元，入境賣淫必須先償還來台費用，之後才能領薪水 ，我約（民國）98年4月10 日由綽號『廟公』的男子（本名 謝○益）和一位不知名的大陸籍女子帶我入境…」、「…開 始賣淫，我之後大約花了半年的時間才將這20萬元還完，之 後就開始領錢，…我每個月留些零用錢…，剩下的錢交給人 蛇賣淫集團的會計綽號『佳佳（本名陳○妮）』幫我匯回指 定帳號…」等語（見第一審卷㈠第92頁）。綜合上開證人之 證述，足可判斷董○志雖係隻身前往大陸地區與文○結婚， 惟其事前確先與上訴人商量，經上訴人首肯、提供入境面試 題庫，向上訴人拿到11、12萬元之報酬。嗣文○入境台灣時 ，係由本件上訴人所組之人蛇集團成員謝○益帶領入境，入 境賣淫所得先扣還來台費用後，係交由人蛇集團會計陳○妮 代為匯款回中國大陸。上訴人亦坦承有本件謀利媒介文○為 性交易及交付董○志之人頭老公酬勞等事實，則原判決認定 上訴人確參與文○非法進入台灣之犯行，文○係上訴人引進 來台賣淫之大陸地區女子等節，即無違誤。董○志之證言並 不足據為有利上訴人之認定。 ⒊刑法及其特別法所處罰之「首謀者」，係指犯罪之行為主體 為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配 團體犯罪行為之地位者而言。原判決已詳敘依⒈上訴人就起 訴事實所指首謀圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯 行等，已坦認無訛。⒉人蛇集團成員陳○鑫、陳○妮、謝○ 益均分別證述伊等受僱於上訴人，並供述彼等如何分工，上 訴人是老闆，指揮彼等做事等情。詳為論述、剖析、說明上 訴人陸續招人加入其指揮、經營之人蛇集團，並提供相關資 金、指示分工、執行，基於操縱地位，如何符合首謀地位等 情之理由（見原判決第13至15頁）。參以上訴人於第三審上 訴狀亦載稱：上訴人於犯罪之初，對謝○益提議辦理仲介陸 女來台賣淫從中賺取薄利，二人分工，伊負責尋找人頭假老 公外，另行負責籌措辦理假結婚手續及大陸女子來台之資金 、授與人頭老公及大陸女子面談之技巧及相關程序事宜等語 （見第三審上訴理由狀第15頁），足見上訴人確係本件人蛇 集團首先倡議之人無誤。原判決認定上訴人為首倡謀議犯罪 、其後招攬人手、提供資金，就本件犯罪主體為多數人之人 蛇集團犯罪，負責策劃、指揮、調度，居於主導地位之首謀 角色，於法，應無違誤。 ㈡經核原判決就附表編號5 部分之採證認事並無違反經驗法則 、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查 職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法 則不當之違誤。原判決雖未說明不採謝○益於調查中及陳○ 妮於原審中有利上訴人部分證言之理由，而略有微疵，然顯 不影響於此部分事實之認定。上訴意旨㈡、㈢就原審採證認 事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重執己見， 為事實上爭執，均非適法之第三審上訴理由。 ㈢犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即 成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例 如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、 繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像 競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪 ，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之 時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果 發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法， 而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適 用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之 問題。本件原判決認上訴人所犯附表編號5至24所示20 次首 謀圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪、20次圖利媒介 性交易罪，其行為及結果時間均在95年7月1日刑法修正施行 之後，依上開說明，此部分之行為，即應適用新法規定，不 生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用連續犯規定之餘 地。況附表編號1至4所示行為時間係91年至93年間，距附表 編號5所示之行為時間98 年間，相去甚遠，難認有基於概括 犯意可能。原判決就此雖未詳加說明，然於本件法律之適用 結果，並無影響。又原判決就上開編號5至24所示犯20 次圖 利媒介性交易罪部分，已詳述如何不符集合犯包括一罪之罪 質及依刑法第二百三十一條第一項之立法本旨，尚難認以評 價為一罪為適當，就上訴人附表編號5至24 所犯各罪，認與 另犯附表編號1至4（依修正前刑法牽連犯、連續犯規定，論 以連續犯首謀圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區一罪） 所示部分，犯意各別，應分論併罰（見原判決第24頁）。核 其法律之適用，於法並無不合。上訴意旨㈣或猶執陳詞，或 置原判決明白論述之事項於不顧，任意指摘，難認係上訴第 三審之適法理由。 ㈣量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘原判 決已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度， 即不得遽指為違法。本件原判決已說明審酌上訴人經營人蛇 集團，為人蛇集團之首謀，以假結婚之方式，使大陸地區女 子非法進入台灣地區從事性交易牟利，非僅破壞國家安全， 影響境管機關對於大陸地區人民申請來台核准與否之正確性 ，更足以助長性交易氾濫，且其犯後偷渡潛逃至大陸地區， 經通緝後始經調查局人員自大陸地區押解回台到案，行為可 訾，兼衡上訴人對部分犯行已坦承之犯後態度，暨其犯罪動 機、目的、手段、生活品行等，以行為人責任為基礎，斟酌 刑法第五十七條所列各款事項為量處本件之刑及定其應執行 刑，核其量刑並未逾越法定刑度，亦與比例原則相符，尚無 輕重失衡之情，亦無法則適用不當、濫用量刑權限之違法。 上訴意旨㈤係就原審刑罰裁量權之適法行使，加以爭執，亦 非合法之第三審上訴理由。 ㈤上訴人其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。 四、按裁判上一罪案件之部分得提起上訴，其餘部分原雖不得上 訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判者，係指 前者之上訴合法為其前提。如前者之上訴不合法，第三審法 院既應從程序上予以駁回，而無從為實體判決，對其餘不得 提起第三審上訴部分，自無從適用審判不可分原則併為實體 審判之餘地。原審就附表編號1、2、4 所示部分，另同時觸 犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，此部分所犯， 核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審 法院之案件；上訴人就首謀圖利使大陸地區人民非法進入台 灣地區罪及圖利媒介性交易等罪部分所提起之第三審上訴， 既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之使 公務員登載不實部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 六 月 五 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 李 錦 樑 法官 許 仕 楓 法官 黃 瑞 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 六 月 十二 日 Ｑ