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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一九二五號 上　訴　人　巫健次 選任辯護人　陳鄭權律師 　　　　　　莊柏林律師 　　　　　　劉煌基律師 上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一 年十一月六日第二審更審判決（一００年度重上更㈡字第七三號 ，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第九一八 ０、一七三四七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人巫健次部分所為科刑之判 決，改判仍論以公務員對於監督之事務，明知違背法令，直 接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑五年二 月，褫奪公權二年；又連續公務員對於監督之事務，明知違 背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期 徒刑六年，褫奪公權三年；應執行有期徒刑七年八月，褫奪 公權三年。並就檢察官另以上訴人在民國「93暨94年度監督 辦理掩埋場資源物質進場管制措施計劃」涉及貪污治罪條例 第六條第一項第四款圖利罪嫌；就辦理新竹縣「91年度地下 水污染防治工作計畫」標案，圖利大毅技術工程股份有限公 司（下稱大毅公司）及上訴人自己部分，涉及貪污治罪條例 第六條第一項第四款圖利及刑法第二百十三條公務員登載不 實罪嫌；就圖利吳榮原承做宿舍修繕部分，另涉刑法第二百 十三條公務員登載不實罪嫌；就九十四年度「柴油車動力計 排煙檢測站檢驗計畫」標案部分，另涉刑法第一百三十二條 洩漏國防以外應秘密罪嫌部分，均因不能證明該部分犯罪， 而不另為無罪之諭知，固非無見。 二、惟查： ㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，除公務員對於 主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、 職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不 特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或 間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對 象因而獲得利益，始克成立。且其行為與所圖自己或其他私 人之不法利益間，以具有相當因果關係為必要。若其行為與 所圖自己或其他私人之不法利益間，並無相當之因果關係， 自不能以行為人一有違背法令之行為，即科以上開圖利罪責 。而上開所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖 利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物 及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬 之；又一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、 管銷費用及稅捐後，通常固會有合理之利潤，然如勾結公務 員違背正當招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案 順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得 ，而違法取得之「不法利益」。本件：⒈原判決事實認定上 訴人：⑴就「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然 淨化工程細部設計計畫」，將屬國防以外應秘密之消息即該 案之評選委員名單洩漏與康城工程顧問股份有限公司（下稱 康城公司）負責人王繼國，並與王繼國討論評選委員之支持 意向，中冶環境造形顧問有限公司（下稱中冶公司）因而能 取得上開資訊而得以不公平之優勢參與該案競標，評選後果 由中冶公司以（新台幣，下同）一百六十萬元標得本案，圖 利中冶公司及王繼國五萬一千四百元。⑵就「新竹縣轄河川 流域事業廢（污）水排放稽查管制及輔導改善計畫」部分， 以電話告知王繼國本案即將辦理招標，將此應秘密之訊息先 行洩漏與王繼國，使王繼國之康城公司得以先行充分準備參 與競標所需資料，取得不公平之競爭優勢，又指示不知情之 承辦課長李建德提供三百多家廠商資料供王繼國參考準備投 標，本案經委員評選最優廠商為康城公司，經議價後由康城 公司以二百四十萬元得標，圖利康城公司因承作該計畫案獲 取不法利益三十五萬四千九百三十二元。⑶就「93年度新竹 縣營建工程稽查管制計畫」案，於九十二年十月三十一日將 本案招標訊息先行洩漏與侯裕文，再於同年十一月九日與竫 豐工程企業有限公司（下稱竫豐公司）負責人侯裕文於電話 中商討該案評選委員名單，且將此應秘密之評選委員名單交 與侯裕文，使其經營之竫豐公司取得上開資訊，得以不公平 之優勢參與競標；又依侯裕文反應，要求不知情之承辦課長 廖其貴，修改招標公告之評選須知所列工作內容。竫豐公司 果因事先知悉本案招標內容，投標後於九十二年十二月十五 日經評選而擊敗另一參與投標之新系環境技術有限公司，以 五百萬元取得本件標案，上訴人即以此方式圖利竫豐公司獲 取不法利益計十一萬一千二百二十六元。⑷就「93年度柴油 車動力計排煙檢測站檢驗計畫」案，於該案辦理公告前以電 話通知侯裕文本案即將招標，將此應秘密之訊息先行洩漏與 侯裕文，並允諾刪除投標廠商須具「柴動計畫工作經驗」之 資格；就「94年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」標案 ，除仍刪除投標廠商須具「柴動計畫工作經驗」資格限制， 更違反政府採購法第三十四條之規定，將競爭廠商春迪公司 所製作，屬國防以外應秘密文書之九十一年度「柴油車動力 計排煙檢測站檢驗計畫」服務建議書洩漏提供予竫豐公司之 侯裕文，做為投標之參閱資料，其後果在上訴人積極護航下 ，致原無投標資格之竫豐公司，以標價七百萬元得標，竫豐 公司因上訴人之上開行為標得本件採購案，因此獲得不法利 益（上述⑴、⑵、⑶、⑷四件標案，下稱「系爭四標案」） 。然上訴人上述刪除投標廠商須具「柴動計畫工作經驗」之 資格，是否屬該投標案廠商所應必備之技術條件？倘缺乏該 工作經驗，是否足以影響得標廠商之履約能力？證人即該案 評選委員華梅英、陳士賢、陳秋陽、趙克平於第一審或證稱 要執行該標案，不一定要有「柴動計畫工作經驗」；或稱一 般空污計畫經驗也可執行等語（第一審卷三第六九頁背面、 第七七頁背面、第七九頁、第八０頁背面），此部分證言是 否屬實？何以不足為上訴人有利之認定？此部分原判決認定 「該經驗之有無攸關計畫案之執行成敗」、「竫豐公司得標 後，果因欠缺『柴動計畫工作經驗』…依約應扣款或解約。 」（原判決第五二、五三頁）所憑之依據為何？又原判決既 認定「系爭四標案」均經評選（並參照原判決第四七、四八 頁），則上訴人上開洩漏「本案即將辦理招標」、「招標訊 息」、「評選委員名單」、「服務建議書」，或與廠商「討 論評選委員支持意向」、修改招標須知之工作內容、允諾廠 商刪除參與招標條件，是否即可使各參與投標之中冶公司、 康城公司、竫豐公司標得各該計畫案，進而因取得標案獲取 不法利益？有何證據可憑？原判決未予敘明其論斷之依據， 即遽為上開認定，已有判決不備理由之違法。再原判決就「 新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部 設計計畫」部分，係以上訴人「將國防以外應秘密之評選委 員名單洩漏給康城公司負責人王繼國，與王繼國討論評選委 員之支持意向，使其有影響評選委員之機會，被告復於九十 二年十月二十七日辦理評選前，撥打電話請評選委員陳士賢 支持中冶公司，當日經評選結果，果由中冶公司取得優先議 價權，並以六百六十八萬元得標…足見被告所使用之手段， 諸如與利害關係廠商餐敘討論上揭計畫案、洩漏國防以外應 秘密之評選委員名單及向評選委員關說等情，難謂與中冶公 司能標得上揭計畫案無相當因果關係」（原判決第三０頁） 。然原判決並未說明其認定上訴人於辦理評選前撥打電話請 評選委員陳士賢支持中冶公司之依據，此部分已有判決理由 不備之違法。且原判決就上訴人被訴於「93暨94年度監督辦 理掩埋場資源物質進場管制措施計畫」圖利竫豐公司部分， 則以「僅足以證明被告於評選當天有打電話給前揭評選委員 ，請其支持特定參與競標之廠商，此外，被告並未有積極影 響委員評選之行為，則能否僅以被告在當天打電話給該委員 ，即足以影響評選之結果，尚非無疑。…縱令被告本身及前 揭受影響二位委員，尚有其餘三位評選委員，故被告此舉並 非當然即能使竫豐公司標得本件採購案，且依陳士賢、王宇 傑…均證稱是依自己之專業而為評選，並未受到被告的影響 等語…。則被告前揭撥打電話給評選委員之行為，是否足以 影響評選委員之判斷，既尚有可疑之處，自難要被告就此負 圖利之罪責」（原判決第六五、六六頁）。原判決就同屬上 訴人影響評選委員行為之證據，遽為不同之評價、取捨，亦 欠允洽。⒉原判決就上訴人圖利吳榮原部分，於理由說明「 所謂『不法利益』，係指合法利益以外之有形、無形之利益 而言」（原判決第二０頁），似指於計算圖利罪之「不法利 益」，除應扣除相關成本及其他必要費用外，仍應扣除該「 合法利益」，始屬所謂之「不法利益」。此與上述違法得標 之「合理利潤」，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之 「不法利益」有違，已難謂適法。且原判決就此部分計算吳 榮原之「不法利益」時，似以其「全部利潤」為基準（原判 決第二０頁），其理由之說明暨其論斷亦互有矛盾。⒊原判 決就「93年度、94年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」 案中有關「93年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」部分 ，事實詳載上訴人以電話通知侯裕文本案即將招標，將此應 秘密之訊息先行洩漏與侯裕文，並允諾刪除投標廠商須具「 柴動計畫工作經驗」之資格，嗣果予刪除，使竫豐公司得以 參加投標本案，詎料評選結果竫豐公司落選等（原判決第七 、八頁）。理由則說明「…核其前揭犯罪事實二、之所為， 均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務 直接圖其他私人不法利益罪。…」似指上訴人就「93年度柴 油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」部分，亦構成圖利罪責。 然竫豐公司於「93年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」 之投標既為落選，則上訴人所圖竫豐公司之不法利益為何？ 竫豐公司是否確已因而獲得利益？原判決未予敘明即遽為論 斷，此部分併有判決不備理由之違法。 ㈡、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或 未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第 三百七十九條第十二款定有明文。⒈檢察官就上訴人在「新 竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪等人工溼地生態淨化系統規劃 及細部設計案」部分，係以因上訴人所為，「果由中冶公司 經評選取得優先議價權，報價進入底價以六百六十八萬元得 標，使中冶公司及王繼國取得該標案之不法利益」（起訴書 第十、十一頁）。顯見起訴書係指上訴人就中冶公司以六百 六十八萬元得標之標案圖利中冶公司。原判決就此部分雖於 事實欄記載「關於『新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污 染自然淨化工程細部設計計畫』（起訴及原審載為『新竹縣 頭前溪、鳳山溪、客雅溪等人工溼地生態淨化系統規劃及細 部設計案』）（原判決第三頁），是否指二者係內容同一之 標案？但原判決事實亦認定「評選後果由中冶公司以一百六 十萬元標得本案並簽約（包括『新竹縣頭前溪、鳳山溪、客 雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫』、『新竹縣北埔 、峨眉人工濕地生態淨水系統規劃及細部設計』、『新竹縣 頭前溪人工溼地生態淨水系統規劃』等，共計六百六十八萬 元得標）」；理由則說明「…果由中冶公司取得優先議價權 ，並以六百六十八萬元得標（該次標案包括『新竹縣頭前溪 、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫』、 『新竹縣北埔、峨眉人工濕地生態淨水系統規劃及細部設計 』、『新竹縣頭前溪人工溼地生態淨水系統規劃』），而中 冶公司亦因此承作『新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污 染自然淨化工程細部設計計畫』等案」、「依新竹縣環保局 為辦理與中冶公司簽訂『新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流 域污染自然淨化工程細部設計計畫』，該計畫經費一百六十 萬元（即『新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨 化工程細部設計計畫』經費為一百三十九萬元、『新竹縣北 埔、峨眉人工濕地生態淨水系統規劃及細部設計』經費為三 百五十七萬元、『新竹縣頭前溪人工溼地生態淨水系統規劃 』經費為八十五萬元，加計新竹縣政府編列15% 配合款，共 計六百六十八萬元…，而中冶公司亦因此而得標」（原判決 第四、三０、三一頁）。似指該標案包含上述三部分，而「 新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部 設計計畫」僅係該標案之一部分。然稽諸卷內資料該標案之 名稱為「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪等人工溼地生態淨 化系統規劃及細部設計案」，內含「新竹縣頭前溪、鳳山溪 、客雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫」、「新竹縣 頭前溪人工溼地生態淨水系統規劃」、「新竹縣北埔、峨眉 人工濕地生態淨水系統規劃及細部設計」三部分，各部分預 算金額如上，總計金額為六百六十八萬元，由中冶公司報價 六百六十八萬元決標，有該公開招標公告及簽呈等可稽（調 查局證據卷附件六七至七六），則檢察官是否已就上開三部 分均予起訴？或僅起訴一部分而效力及於其他二部分？若然 ，原判決僅就上述標案中之「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅 溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫」審理，並計算上訴 人就此部分之圖利金額（原判決第三二頁），置其餘二部分 於不論，自非適法。⒉就「91年度地下水污染防治工作計畫 」標案，檢察官起訴係以上訴人圖利大毅公司、台旭環境科 技中心股份有限公司（下稱台旭公司，負責人為江誠榮）及 上訴人自己（起訴書第六頁），原判決僅就上訴人涉嫌圖利 大毅公司及上訴人自己部分，說明不能證明上訴人此部分罪 嫌（第五九、六０、六六至七三頁），就圖利台旭公司部分 ，漏未予以審理、判決。⒊檢察官起訴就「新竹縣轄河川流 域事業廢（污）水排放稽查管制及輔導改善計畫」部分，併 認上訴人有告知王繼國標案底價，並積極勸退有意參標廠商 投標（起訴書第一一頁），原判決就此部分亦未予認定、說 明。以上部分均有已受請求之事項未予判決之當然違背法令 。 ㈢、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於 理由內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理 由兩相一致，方為合法。倘事實已有記載，而理由未予說明 ，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之 記載，前後齟齬，不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九 條第十四款規定，均為判決不載理由或所載理由矛盾，其判 決當然違背法令。⒈本件起訴書犯罪事實欄記載上訴人「或 於簽約後縮減工作項目而未相對減少合約金額，或對於未完 全履行契約之包商不予罰款，圖利自己插有暗股之特定廠商 ，因而使自己及該特定廠商獲得不法利益」。嗣於「新竹縣 轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫」「致本案後 續不知情之承辦人蕭培元及課長陳麗珠，未依招標須知之三 百二十家簽約，而依前揭會議結論八十至一百家據以驗收， 巫健次以此方式圖利康城公司，使康城公司取得減少查核家 數節省開支之不法利益。」另就「94年柴油車動力暨排煙檢 測站檢驗計畫」，「示意（廖其貴）勿對竫豐公司依約罰款 ，其後新竹縣環保局果未對違約之竫豐公司罰款，使竫豐公 司獲得免予罰款之不法利益。」（起訴書第三至五、一二頁 ）原判決就此部分，亦於事實及理由為相同之認定及說明（ 原判決第三、五、八、三九、五二、五三、五八頁）。然上 述康城公司所取得「減少查核家數節省開支之不法利益」及 竫豐公司獲得「免予罰款之不法利益」究為若干？是否確實 已使康城公司、竫豐公司獲得「不法利益」？否則如何據以 認定上訴人有圖利犯行？此部分事實不明，原審未予調查、 釐清即遽為判決，自有調查未盡及判決不載理由之違背法令 。⒉原判決就「93年度、94年度柴油車動力計排煙檢測站檢 驗計畫」案部分，事實、理由或認定、說明上訴人係於「93 年底，該局94年度『柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫』標 案…將競爭廠商春迪公司所製作之91年度『柴油車動力計排 煙檢測站檢驗計畫』服務建議書屬國防以外應秘密之文書， 洩漏提供予竫豐公司之侯裕文做為投標之參閱資料」（原判 決第八頁、第四八頁），或指「前揭交付服務建議書部分， 是在辦理新竹縣環保局『93年度柴油車動力暨排煙檢測站檢 驗計畫』期間，公訴意旨認是辦理九十四年度之檢驗計畫期 間，核與前揭事證未符」（原判決第五九頁），事實認定與 理由說明，或理由間亦有矛盾。 ㈣、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之 虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係 據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作 過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九 條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等 所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第一百 五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情 況」（同法第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明 犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性 」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保 障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經 具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵 法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項 之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非 以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之 情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此 於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部 分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等 被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其 信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所 為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」 時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證 據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被 告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述 同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則 ，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之 三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不 足，俾應實務需要，方符立法本旨，此為本院所採之最新見 解。原判決於證據能力部分，以同案被告杜美珍、詹秀連、 廖其貴、吳榮原、王繼國在檢察官訊問時以被告身分所為之 陳述，因檢察官係以被告身分傳喚，其身分既非證人，即與 「依法應具結」之要件不合，又其等於檢察官該次訊問時所 為之陳述，查無顯不可信之情況，對上訴人而言，自具有證 據能力。揆諸上開說明，於法自有未合。 ㈤、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由 ，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對 於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理 由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決就「新竹縣 轄河川流域事業廢（污）水排放稽查管制及輔導改善計畫」 部分，事實雖認定上訴人於「92年11月19日先以電話告知王 繼國本案即將辦理招標，將此應秘密之訊息先行洩漏與王繼 國，使王繼國之康城公司得以先行充分準備參與競標所需資 料，取得不公平之競爭優勢」，理由欄並引用當日監聽譯文 作為證據（原判決第三三頁）。然上訴人於原審已主張此計 畫案之預算至九十三年一月二十九日始經行政院環境保護署 核定補助二百五十萬元，並於同年二月五日公告招標。依慣 例，機關訂定之底價均在開標當日或前一日核定，在計畫內 容尚未確定、經費金額若干未明情況下，承辦單位無依據可 訂出底價，上訴人更無資訊可供洩密等語（原審卷二第一七 二頁背面、第一七三頁）。而行政院環境保護署確於九十三 年一月二十九日以環署水字第0000000000號函核定本計畫補 助二百五十萬元，有該函（九十四年度偵字第九一八０號偵 查卷三第七一五、七一六頁）可參。如果無訛，則縱如原判 決之說明「即將辦理公開招標之訊息」亦屬於政府採購法第 三十四條第一項或第二項規定應予保密之事項（原判決第三 三頁），在本計畫案補助款是否取得不明情況下，該計畫是 否得以執行？是否已有「該案即將辦理招標」之政府採購法 第三十四條第一項或第二項規定應予保密之事項可言？上訴 人上開辯解何以不足為其有利之認定？原判決就此未予敘明 不採之理由，遽為上訴人不利之論斷，難謂無判決不備理由 之違誤。 ㈥、檢察官起訴，以上訴人本件所涉多次圖利犯行間，均係基於 概括犯意為之，請均依連續犯論處（起訴書第一四頁）。原 判決就此則說明其犯罪事實一（即圖利吳榮原部分）與犯罪 事實二（即其餘圖利有罪部分），「二者既無任何事實上之 關連性，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。」（原判 決第五九頁）然原判決所稱「事實上之關連性」究係何指？ 否則如何據為上開認定？又因原判決認定上訴人於「系爭四 標案」所為圖利犯行，彼此間如何具有「事實上之關連性」 而得論以連續犯？原判決未予敘明上開論斷之依據，自有可 議。 三、按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑 事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述 違背法令，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將 原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又刑事妥速審判法第 七條已於一０三年六月四日經總統公布施行，案經發回，應 併予注意。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 六 月 十一 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 林 恆 吉 法官 林 清 鈞 法官 呂 永 福 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 六 月 十六 日 Ｑ