最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二一九四號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　杜麗莊 選任辯護人　陳彥希律師 　　　　　　葉建廷律師 　　　　　　高明哲律師 上　訴　人 即　被　告　馬志玲 選任辯護人　傅祖聲律師 　　　　　　凃逸奇律師 　　　　　　朱應翔律師 輔　佐　人　馬維建 上　訴　人 即　被　告　吳麗敏 選任辯護人　談　虎律師 　　　　　　董德泰律師 上　訴　人 即　被　告　林明義 選任辯護人　梁懷信律師 　　　　　　黃文昌律師 　　　　　　陳煥生律師 被　　　告　張立秋 選任辯護人　陳錦旋律師 　　　　　　陳　明律師 被　　　告　陳麒漳 選任辯護人　方伯勳律師 　　　　　　李傳侯律師 上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院 中華民國一○二年二月七日第二審判決（九十九年度金上重訴字 第四二號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七度偵字第 一七二三三、二二二三一、二七○四○號，九十八年度偵字第六 三九○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。又上訴是否合法，要與原判決有無違法，係屬二事，不 應混淆。 壹、檢察官上訴部分 一、此部分上訴意旨略稱： ㈠、關於股權交易股價不當、違反證券交易法之加重背信部分（ 即原判決理由甲－伍－一，及乙－叁－一－㈠與㈣部分） 此部分上訴意旨略稱：被告陳麒漳身為元京證券投資股份有限公 司（下稱元京證券公司）之財務副總經理，而其所屬集團領導人 即另上訴人（亦係被告）馬志玲、杜麗莊（按係夫妻，下稱馬家 夫妻）為因應金融監督管理委員會（下稱金管會）就「聯合投信 事件」（按係於民國九十三年六月下旬爆發，起因於二家投資信 託股份有限公司〈下稱投信公司〉財務周轉不靈，引致市場恐慌 ，拋出其他類似資力有疑慮之公司債，復導致諸多債券型基金之 淨值下跌，而部分投信業者遂採取「策略聯盟」因應，撐住投資 標的之淨值，卻讓投資人無法得悉自己所買基金已經大跌，一旦 被識破，大有引爆整體金融市場恐慌性回贖潮可能）所為之指令 ，計劃由元京證券公司，以增購損失慘重之集團下屬元大投資信 託股份有限公司（下稱元大投信公司）股權之方式，俾藉由馬家 實際於上揭二公司不同持股比例（按前者原僅20.72 ％，後者為 55.60％；前者增購結果為83.19％）之變動，減少馬家應承擔之 虧損。陳麒漳奉馬家夫妻指示配合處理系爭股權買賣事宜，於委 請致遠國際財務顧問有限公司（下稱致遠財顧公司）鑑價時，故 將上情隱匿，致遠財顧公司因此不明就裡，作成甲、乙二種版本 （按即正式版與草稿版）之建議收購股價價位，已經致遠財顧公 司副總經理黃心怡供證在卷，足見此鑑價報告欠缺「合理信賴之 基礎」。元京證券公司之審計委員會與董事會因此誤信，採用上 揭「甲版」鑑價報告，通過決議於不超過新台幣（下同）二十三 億元之範圍內，授權董事長杜麗莊全權處理，嗣以每股五十七元 之高價位，購入元大投信公司之股權。然由元大投信公司之九十 四年十二月三十一日損益表觀之，該公司每股淨值已由同年五月 三十一日之「19.57」元，跌為「15.92」元，顯見前揭隱瞞內情 、鑑價不實、矇騙元京證券公司審計委員會和董事會情節嚴重， 原審未認定其等共同犯違反證券交易法之加重背信罪名，自非適 法。 ㈡、關於元京證券公司不當承擔結構債損失、非常規交易及會計 不實部分（即原判決理由甲－伍－二，及乙－貳，與叁－一－㈡ ，和五部分） 此部分上訴意旨略謂：被告張立秋時任元京證券公司之總經理（ 按後經馬家委為董事長），與陳麒漳皆扮演承上、啟下之角色， 並均具有堅強之金融相關產業專業經歷、能力，尤其前者更受馬 家委派為旗下元宏投資股份有限公司之法人董事代表，關係甚密 ，就系爭結構債之處理方式，極可能對於元京證券公司產生損害 ，且縱然發行「CBO 」（按指債券擔保受益憑證；亦即將國內、 外之公司債債權證券化，包裹成另一種商品，轉賣給投資人，通 常為低風險、低收益，高風險、高收益），仍非絕無發生虧損可 能，「甚為瞭解，應無疑問」，乃竟配合馬家夫妻、另上訴人（ 亦被告）吳麗敏及林明義行事，致系爭向元大投信公司購買股權 之交易，使元京證券公司蒙受承擔結構債之重大損失，甚且原判 決附表三和附表四編號三至六所示之各來回低賣、高買、再高賣 等類似作帳方式買賣，顯然係非常規交易，而會計不實，該當證 券交易法之加重背信罪名。原審雖就馬家夫妻、吳麗敏及林明義 予以論罪，卻切割審視，判決張立秋、陳麒漳無罪，不認定上開 諸人之間具有共同犯罪之意思聯絡、行為分擔，實違經驗法則、 論理法則。 二、惟查： ㈠、刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，檢察官與被告係立於 對等地位，互為攻擊、防禦，法院則居於中立、客觀、超然地位 進行審判，以建構訴訟之三面關係，倘檢察官未盡實質舉證責任 ，不能說服法院形成被告有罪之確信心證，基於被告受無罪推定 之基本人權保障，法院應即為被告無罪之諭知，以彰顯法院無與 檢察官聯手對付被告之公平性，觀諸刑事訴訟法一百五十四條第 一項、第一百六十一條第一項、第三百零一條第一項及刑事妥速 審判法第六條規定甚明。又證據之取捨、證明力之判斷，俱屬事 實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，若未違背客觀 存在之經驗法則、論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第 一百五十五條第一項規定可知，自無許當事人任憑主觀，逕謂法 院之客觀判斷係違誤，而資為其合法上訴於第三審之理由。 ㈡、原判決關於馬家夫妻及陳麒漳被訴系爭股權交易股價不當， 涉嫌違反證券交易法加重背信罪名乙節： 業於其理由乙－叁－四－㈠內，首先剖析：致遠財顧公司執行董 事黃心怡迭在偵查及第一審作證，堅稱：系爭鑑價係利用三年或 五年之歷史資料，採取市場比較法、現金流量析現法，分別計算 出「價格區間」，再跟客戶討論後定稿；同公司經理陳靖玲於偵 查中供明：系爭鑑價，「草稿版是選三年（歷史資料），而正式 版是選五年」；莊俊華會計師在原審證實鑑價作業上，「正式報 告簽發前，三至五個草稿版是常有的」，究竟要採樂觀或保守的 評價態度，屬專業判斷領域，「（都）沒有什麼不合理」各等語 ，自難專因本案有二個評價底稿一情，遽認違背鑑價準則；而細 繹此二版本內容，所採評價方法皆相同，祇是「取樣區間（有） 三年、五年之不同」，及取樣數有十家、七家之異，有上揭文書 資料存卷可以相互勾稽，可見正式版較為樂觀而已，既然檢察官 「從未提出事證，證明上揭鑑價之採樣標準，有何違反鑑價準則 之處」，再參諸致遠財顧公司係列具鑑價基礎需用之清單，直接 向元大投信公司索取後者之「財務預測資料」，後者因此提供「 0620股票型基金大盤指數」乙情，分經致遠投顧公司實際承辦人 張濡詠及元大投信公司財務會計副總經理曹月清、會計陳怡真一 致供明，曹月清尚直言：該資料可「認為是最符合當時現況」者 ，「不是致遠財顧跟（元京證券）陳麒漳要求的」等語，並有該 具名為「元大投信」公司提出之資料扣案可佐，可見第一審檢察 官論告書內所謂「陳麒漳要求曹月清提供不同版本財測」乙節， 並非實在，尤以檢察官對於上揭財測「有何造假、欺妄之處」， 及馬家夫妻如何介入此節，均未見有何舉證，豈能逕認「有故意 出入或違反會計原則之情」。 復於其理由乙－叁－四－㈡內，敘明：據黃心怡之供證，雖足以 證明陳麒漳確曾在致遠財顧公司提出鑑價草稿之討論會議過程中 ，表示草稿版鑑價過低乙情，但是黃心怡亦堅稱：討論後，我們 認為以五年期之歷史資料作為基礎是合理的，所以「同意價格區 間落在60.35～70.21元」等語，稽諸查扣之致遠財顧公司工作底 稿，顯示確曾分別採用三年及五年期，再以不同模組計算股價， 值為「70.54 」元，而衡諸此底稿係在致遠財顧公司內遭警搜獲 ，無事後竄改之虞，可見其採樣區間確非不合理，亦非配合陳麒 漳要求而事後重製；又依財團法人中華民國會計研究發展基金會 提供之「評價準則公報」及「評價工作底稿準則」，顯示評價人 員於出具評價報告之前，先向委任人說明評價結論時，委任人並 非不得表示不同意見，可見陳麒漳上揭意見表示，尚不違背評價 準則，何況陳麒漳僅係謂前次「鑑定價格」較諸草稿版為高，而 非「交易價格」較諸草稿版為高，已經黃心怡陳明在案，足見起 訴書就此所指，不符實情；事實上，在致遠財顧公司鑑價前八個 月，元京證券公司確實有另委託勤業財顧公司，對元大投信公司 之股價進行鑑定，認定每股高達「108.3 」元，而嗣後實際成交 價則為「60.47 」元，此有卷附相關證券公司重大訊息公開資訊 觀測資訊系統等資料可徵，核與系爭草稿版之「46.83～55.95」 相較，益見陳麒漳所言無訛，尚難認其有損害元京證券公司之意 圖或使馬家夫妻獲得不法利益之意圖；至於元京證券公司和元大 投信公司具有關係人身分，非但經曹月清供稱：此由所提供之相 關財報資料觀察，即有揭露等語，甚且元大投信公司之股東名冊 （其中載明元京證券公司為其股東之一，持股不少），二公司之 董事長具有母女至親關係，尤為業界普遍知悉，元京證券公司獨 立董事黃榮顯且直言：董事會均明知此屬關係人交易，祇要遵循 相關規範，法律並不禁止，亦不會影響交易價格等語，而此不影 響價位鑑定一節，復與張濡詠所供相同，可見客觀上根本無可隱 瞞、也不必隱瞞，更於鑑價基礎不生影響，公訴人所謂陳麒漳刻 意隱瞞關係人交易一節，自嫌無據。 再於其理由乙－叁－四－㈢內，首先指出：公訴意旨固未載敘關 於「元大投信公司旗下基金仍持有結構債」，是否會影響系爭股 價鑑定結果乙情，但因第一審就此認列為屬於犯罪事實之一部分 ，爰予一併調查、說明；而後敘明：雖然吳麗敏於九十四年「八 月二十二日」之簽呈，有會知陳麒漳之記載，但無法據此倒推認 定陳麒漳於同年「六月間」，已然知悉元大投信公司處理旗下基 金結構債受有損失乙情，自亦無從提供此資訊給致遠財顧公司， 另參諸莊俊華供證縱然有股東承損原則，仍然不會影響鑑價等語 ，則自最後以每股五十七元成交之結果以言，亦難認陳麒漳有何 背信犯罪情事，應認陳麒漳指摘第一審諭知科刑判決係不當，所 提起之第二審上訴為有理由，爰就第一審關於其此部分之判決予 以撤銷，改判無罪；而馬家夫妻部分，則因檢察官認與其等另受 科刑判決部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 ㈢、原判決關於增加元京證券公司承擔元大投信公司結構債損失 及非常規交易（含會計不實），涉嫌違反證券交易法非常規交易 與加重背信罪名乙節： 先於其理由甲－伍－二－㈡內，指出：雖然馬家實質控制之公司 集團間，確有如原判決附表三及附表四編號三至六之債券交易事 實，無非依照金管會之指示辦理，但元京證券公司最後分攤結構 債損失之計算結果，詳情如其附表五，較諸原應分攤額度，祇多 出七千八百餘萬元，已不該當證券交易法第一百七十一條第一項 第二款、第二項所規範之一億元以上數額。復於其理由乙－貳－ 四內，敘明：張立秋縱然知悉吳麗敏負責協助處理結構債事宜， 但遍查全卷，檢察官既無證據足以證明吳麗敏有向張立秋報告詳 細內情，亦乏證據證明張立秋有介入此情，更缺證據可以證明張 立秋知悉結構債「即時出清，將有十餘億元之虧損」乙情；吳麗 敏及不知內情之元京證券公司債券部協理麥熙書雖一致陳稱：為 應付元京證券公司審計委員會與董事會質詢，有應張立秋要求， 於九十四年六月二十九日提供一份「元大投信處理結構債損益評 估報告」等語，然稽諸報告內容，祇記載：「二十億元部分，處 理方式『賣斷』，獲利六百萬（元）入基金淨值。二十六億元部 分，處理方式『債券分割』，PO基金買回。九十七‧四億元部分 （即包含系爭四十八億元者），處理方式『CBO 1 』，大股東自 行吸收損失……結論：目前元大投信結構債券處理已達51％，剩 餘部分計劃以發行CBO 方式處理……對其公司價值應無損失之虞 」，可見損失金額若干，既毫無詳列，且樂觀總結不致發生損失 ，是縱然張立秋有堅強之金融專業背景資歷，仍然不足憑以認定 未親自參與此事之張立秋，確實明知該項處理，其實已經發生嚴 重虧損；至於檢察官所舉之各項元京證券公司審計委員、董事等 相關會議議程、簽到表、議事錄等文書資料，僅足以證明張立秋 有參加開會之事，尚不夠證明其有明知弊端而刻意隱瞞之情；吳 麗敏雖曾在九十四年八月二十二日上簽，敘述系爭結構債處理發 生虧損及分攤承擔結果之情形，並由杜麗莊批示，但此簽呈未見 張立秋簽名、層轉，且觀諸張立秋之護照，顯示其在同年、月十 八日出境，二十三日入境，有其護照存卷可考，益難認定張立秋 事先知情而合謀行事；其他檢察官所提之各項情況證據資料，祇 屬不利於張立秋之臆測、推論，並非積極、確實堪供認定之憑證 。 又於其理由乙－叁－五－㈠及㈡內，指出：陳麒漳固然坦承因閱 報而知悉金管會指示「處理結構債之損失，以由投信公司股東自 行承擔」為原則乙情，但是陳麒漳係財務部副總經理，並非債券 部門人員，又未特別奉命協辦該性質上屬債券部門之結構債處理 事宜，復無證據可證其知悉設算出清結構債將有十餘億元之巨額 虧損，及吳麗敏有向其報告之情，即難認定陳麒漳在委請致遠財 顧公司辦理系爭鑑價事宜之時，已經明知元大投信公司處理結構 債，發生嚴重的損失；參諸曹月清在第一審供稱：陳麒漳曾經有 一次問過我有關於系爭結構債的事，我回說以後會用CBO 方式處 理，不會有損失產生等語，及吳麗敏不曾向陳麒漳說明其如何處 理結構債之詳情，而此債券業務不屬陳麒漳之專業領域等各情， 縱然陳麒漳未能正確掌握資訊，容有疏失之處，卻難逕行認定其 係出於違背職務之故意；雖然陳麒漳曾經在吳麗敏之上揭九十四 年八月二十二日簽呈上受會、簽名，足以證明略知結構債虧損乙 情，但吳麗敏供證：陳麒漳為此打電話來詢，經回以日後將以包 裝外幣、發行CBO 方式處理，「不會實現虧損」等語，即無從因 此遽認陳麒漳共同違反證券交易法而背信。 再於理由甲－伍－二－㈢內，析述：原判決附表三和四等各相關 債券交易，雖係人為作價，但既然確有交易之實，則依規定填具 各類憑單、文書，尚不該當不實登載會計憑證之犯罪構成要件； 尤其張明輝、黃金澤會計師以專家身分，一致供明：元京證券公 司透過買賣證券的方式，來彌補這個虧損，究應將之列為營業內 行為或營業外損失，「無法一概而論」等語，自亦難謂系爭情形 有違會計原則。更附帶說明：本件起訴書既未記載任何關於違反 會計原則之事，起訴法條亦無有商業會計法第七十一條或證券交 易法第二十條等文字，更無任何關於此部分之舉證，然而第一審 判決卻摭拾張明輝之「部分」供述，未探求其全部意旨，復罔顧 金管會委員李賢源所為：系爭結構債處理，「一定是要有灰色地 帶」等語之有利證言，逕行認定上揭被訴諸人皆有犯此等法條之 罪行，尚嫌未洽。從而，張立秋、陳麒漳指摘第一審就此部分予 以論科係不當，提起第二審上訴，應認為有理由，爰撤銷第一審 關於此二人部分之科刑判決，均改為無罪諭知；至於馬家夫妻、 吳麗敏及林明義四人關於此部分，則因檢察官認定與另外判決有 罪部分，屬於同一案件，爰不另諭知無罪。 以上所為證據證明力之判斷及得心證理由，俱有上揭各項訴訟資 料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論 理法則。檢察官上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧， 就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀指摘為違誤，且猶 為單純之事實爭議，不能認為係適法之第三審上訴理由，自應認 其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 貳、馬家夫妻、吳麗敏及林明義（下稱馬志玲等四人）上訴部分 一、上揭四人相同上訴意旨略為： ㈠、檢察官之起訴書，並無關於元大投信公司在九十四年四月間 ，賣斷十八億元結構債，和分割二十八億元結構債，因此產生損 害乙情之載敘，更無關於元京證券公司是否亦因此有所分攤，或 增加攤額之記敘，自應認此部分事實不在檢察官起訴範圍之內， 詎原判決擅予一併審究，已有訴外裁判之嫌；退一步言，縱然認 為可以併予審判，亦應踐行辨明、辯論之訴訟程序，再於判決內 說明何以可以併辦之理由，暨引用刑事訴訟法第三百條關於變更 起訴法條條文，始謂適當，乃竟無之，委有程序瑕疵，並嫌理由 不備。 ㈡、吳麗敏、曾鴻展（按業經第一審判決無罪，原審駁回檢察官 第二審上訴而先告確定）在偵查中，皆因聽信陳世寬律師之建議 ，為不實之供述，該律師既已遭檢察官另案查辦有無涉嫌教唆偽 證，原審卻不同予傳喚詳查，仍然採用上揭不實供述之筆錄，作 為認定我等犯罪之依據，自非適宜。 ㈢、原審不採信我等辯解，復對於有利我等之事證，例如：馬家 究竟持有元大寶來證券股份有限公司多少股份？馬家是否早於九 十四年初之時，已經預備以十億元作為額度，分攤及承擔馬家與 其他小股東所應負責之結構債損失？元大投信公司在彌補、吸收 系爭結構債損失之前，曾先行報由金管會核准，之後亦將實施成 果回報，先後都經核定，則馬家夫妻等諸人如何會存有藉此處理 結構債方式，致元京證券公司財產損害之「故意」？系爭結構債 虧損，理論上純屬民事出賣人瑕疵擔保問題，而最後無法以發行 「CBO 」方式彌補，是否肇因金管會之政策指示不當所致？杜麗 莊確實知悉系爭四十八億元結構債之處理，已經確定產生七‧七 六億元損失之時間，究竟係在九十四年之「四」月或「五」月？ 以上各項疑點，既未經詳加調查、釐清，逕行採用金管會事後、 片面作成之糾正、檢查意見，論處馬志玲等四人共同犯違反證券 交易法加重背信罪刑，自難甘服。 二、馬家夫妻及吳麗敏另相同上訴意旨略以： ㈠、其實，金管會於九十四年二月二十日，透過投資信託業同業 公會（下稱投信公會）所發布關於結構債處理之政策，並未排除 由各投信公司旗下基金或投信公司本身自行承擔結構債之損失， 已經投信公會秘書長蕭碧燕函敘在案，亦即如何實際由投信公司 股東分攤損失，係屬「選項之一」，姑不論金管會之政策指示， 是否有逾越憲法權力，我等所為系爭結構債之處理方式，仍未違 背金管會之政策，原審竟誤解該會政策指示之真意，僅憑臆測及 李賢源個人推斷，遽認我等違背政策，使元京證券公司投資人發 生損害而背信，顯與事實不符。 ㈡、馬家夫妻早於九十四年間，為佈局對於金融機構之投資發展 ，推動元京證券公司與復華金融控股股份有限公司（下稱復華金 控公司）合併之計畫作業，故有元京證券公司購買元大投信公司 股票之舉，又因欲避免財務報表上列掛結構債，影響上揭合併談 判，始於九十四年十二月二十八日起，接連進行三天之系爭股票 交易，以便提高騰達投資股份有限公司（下稱騰達公司）之融資 額度，可見此項買賣結構債之融資借款和分攤損失，根本是「不 能併存之目的」，原審竟予混淆，顯然違背論理法則及判決理由 矛盾。 ㈢、退萬步言，縱然系爭結構債之處理，違反金管會之政策指導 ，但最後結果既未致元京證券公司增加分攤損失，是至多屬於普 通刑法之一般背信範疇，尚不符合違反證券交易法第一百七十一 條第一項第三款、第二項之加重背信罪構成要件。原審竟依後者 之加重罪名相繩，法則適用顯然不當。 三、杜麗莊、吳麗敏另相同上訴意旨略為：對於結構債具有專業 能力之證人林超驊，雖然已經在原審到庭作證，但原審未細繹其 證言真意，而僅擷取其中不利於我等之證言，遽下結論，為不利 於我等之事實認定，尚嫌查證未盡及採證認事不符合證據內容。 四、馬家夫妻和林明義另相同上訴意旨略稱： ㈠、林明義、吳麗敏及曾鴻展等人在檢察事務官詢問時，所為之 筆錄，性質上屬於審判外之警詢陳述，原則上無證據能力，業經 我等主張，原判決僅以案重初供為由，肯認其為例外之適格證據 ，並非允洽。 ㈡、系爭結構債處理結果，遷動不同之元京證券和元大投信二個 公司法人與其各公司之股東權益和損失承擔變化，則我等究竟係 出於為「自己」或「第三人」利益而作為，自應釐清、認定，原 判決卻籠統於主文內，記載馬家夫妻係共同意圖為「自己」之利 益，就林明義則記載為共同意圖為「第三人」之利益，已有矛盾 之情；又此項利益之計算、認定，攸關犯罪加重要件之成立，原 審未區別犯罪所得和利益損害之不同概念，逕行依違反證券交易 法之加重背信罪名論擬，亦有欠當；何況系爭結構債之處理，最 後因金管會介入，並未完全實現，形同中止，未造成元京證券公 司實質損害，豈能該當上揭罪名，益見原審法則適用不當。 五、馬家夫妻相同上訴意旨略為： ㈠、檢察官起訴書，無有關於違反商業會計法第七十一條第一款 、第五款或證券交易法第二十條第二項罪名之記敘，原判決卻予 以審判，而「不另為無罪之諭知」（按此部分係依「附帶說明」 之方式處理，業見前述），有訴外裁判之嫌。 ㈡、原審既判決陳麒漳、張立秋無罪，卻判決我夫妻有罪，顯然 就相同之事務，依不同之標準而為裁判，應認其判決理由相互矛 盾。 ㈢、其實，元京證券公司為期在九十四年底和復華金控公司順利 合併，又合併後依法祇能保留一家投信公司，而復華金控旗下之 復華投信公司規模、獲利能力，均遠不如元大投信公司，是以元 京證券公司購買元大投信公司股權，俾增加對於該公司之持股， 才能更為有力掌控，乃是自然，豈可謂無有急迫性與必要性。原 審卻捨卷內諸多書證及證人之供述於不顧，逕憑臆測，而為相反 認定，並進而推認上揭股權交易，係專為分攤結構債損失之設計 作為，實在不符合經驗法則、論理法則。 ㈣、原審既然撤銷第一審不當之科刑判決，縱然仍認定我夫妻犯 罪，但犯情已然減小範圍，卻依然量處重刑，當與上訴不利益變 更禁止法則不相適合；又未區分各人行為參與方式、程度，處以 相同之刑度，違反罪責相當原則和比例原則。 六、馬志玲另單獨上訴意旨略謂： ㈠、我身患俗稱「失智症」之阿茲海默症已超過六年，根本無訴 訟防禦之能力，原審卻不依法停止審判，所踐行之訴訟程序，明 顯不合法。 ㈡、元京證券公司總經理室經理張清棟所為證言，乃係轉述其同 事李雅彬之審判外陳述，性質上為「傳聞之再傳聞」，原審竟仍 將之採憑為認定馬家夫妻係系爭公司「大股東」之依據；又卷內 既無證據足以證明馬志玲「實質掌控」馬家投資之公司集團，且 就馬志玲和「馬家投資之各事業」，於行文上混淆記載，更未見 憑何認定馬志玲與其他行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔之依 據，遽行課以共同正犯責任，採證認事非但違背證據法則，而且 理由不備。 ㈢、退而言之，系爭結構債之處理，縱然馬志玲應當共同負責， 但其中是否存有李賢源所謂之「灰色地帶」解釋空間？其所稱應 負責之「大股東」，究指持有多少股份之人才算？各大股東之間 ，究竟應如何分攤損失？犯罪所得之認定，是否應該扣除證交稅 、利息、發行費用等支出成本？有無發還被害人必要？原判決咸 未加說明及處理，豈能維持。 七、杜麗莊另個別上訴意旨略稱： ㈠、原判決附表三所示之結構債交易事實，既經檢察官提起公訴 ，原審竟漏未加以裁判（按其實就杜麗莊部分係以「不另為無罪 諭知」方式處理；詳見原判決第一一○至一一三頁），有已受請 求之事項而未予判決之違失。 ㈡、「聯合知識庫」係屬報社之存檔資料，非但性質上為傳聞證 據，而且原審審判長不曾將之提示進行辨識、辯論程序，原判決 逕行採用為認定杜麗莊犯罪之依據，實違言詞辯論主義與證據法 則。 ㈢、證人即元大投信公司董事長馬維欣在第一審審理中，已經供 明：我委請元京證券公司風控長林則棻之事情，乃係「一日內」 、「出清全部結構債」，而「可能」產生之損失額等語，可見此 與實際上系爭結構債於「數月」之內、「分批」交易之情形迥異 ，原審竟未加細辨，復不傳喚林則棻到庭查明，更「倒果為因」 ，採納作為認定杜麗莊犯罪之依據；另對於李賢源之供證，如何 可以作為金管會關於系爭結構債「三大處理原則」具有正當、合 理性之佐證，無何說明，皆有查證未盡、認定事實不憑證據及判 決理由不備之違誤。 ㈣、其實，關於系爭結構債之處理，金管會於九十四年間，先有 「同意三年內出清」之政策，不料卻在原審函詢時，否認此情， 原審未進一步詳查其中先後矛盾之原由，逕依覆函意旨，遽為不 利於杜麗莊之認定，置張明輝會計師所為系爭結構債採「RS」（ 按英文為「Reverse sell」，中譯「賣回」，意指買方為證券交 易商，和賣方約定一定之期間，屆期以原金額加上事先約定之利 率，賣回該債券）、「正、反；一來、一往」之操作模式，無損 元京證券公司資產之有利證言於不顧，亦有未盡證據調查職責、 錯誤採證認事及判決理由矛盾之違法。 ㈤、退萬步言，縱然杜麗莊確實成立犯罪，但原判決關於共同正 犯、間接正犯之論敘，既無新、舊法之比較說明，且存有文字前 後齟齬情形，皆有瑕疵，自應發回更審。 八、林明義另個人上訴意旨略為： ㈠、林明義與吳麗敏、曾鴻展雖然在偵查中自白犯罪，但在審判 中已經提出任意性抗辯，原審既未加查證，且無就其如何具有可 信之情況加以說明，仍然採納作為認定林明義犯罪之依據；尤其 林明義委請第一審之律師於九十八年七月十日所提出之答辯狀， 其中所載內容是否完全出於林明義之真意，原審不予細察，實非 適宜。 ㈡、林明義之身分，係馬志玲之私人「特別助理」，並無受任處 理馬家財產之職責，雖曾擔任元京證券公司之法人董事，但祇是 列席，實際上未參與業務之執行，系爭結構債如何處理，既無權 同謀決定，亦未負擔部分行為，更不知有金管會「突襲性」政策 轉變之情形，林明義根本不該當於背信之犯罪構成要件。詎原審 罔顧此實情，又不理會專家證人呂東英之證言，偏信李賢源「一 人之詞」，遽行論罪，顯然不公允云云。 九、惟查： ㈠、證據之取捨、證明力之判斷與事實（包含證據能力相關事實 、有無犯罪故意、意思聯絡、犯罪損害結果）之認定，俱屬事實 審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一 百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，妄依主觀 指摘為違法，而資為其適法上訴第三審理由之餘地。而法院認定 事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、 間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。又同法第 三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可 能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確， 或調查途徑已窮，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責 之違法可言。 原判決首先於其理由甲－壹－一至五內，指出：杜麗莊、林明義 、吳麗敏及曾鴻展於調查中，接受檢察事務官詢問，所供內容和 其等在審判中不符，衡諸先前之詢問筆錄製作時間較為接近案發 之日，記憶深刻，可以立即反應所知，不致因為時隔日久而記憶 模糊或遺忘，且自所供內容具體而細緻之情以觀，顯然具有較為 可信之特別情況，其等既然翻供，法院無從獲得相同口供而取代 ，卻屬證明相關犯罪事實存在所必要，爰依刑事訴訟法第一百五 十九條之二規定，仍然肯認該等審判外陳述具有證據能力；又林 明義接受檢察官訊問之偵查筆錄，係依法書立證人結文而後作證 、陳述，林明義在第一審審理中，就其任意性並不爭執，且缺乏 證據足以顯示有此疑慮，林明義更不曾釋明或提供相反之積極事 證以供查證，自應依同法第一百五十九條之一第二項之原則賦予 證據能力，而不容空言否定其證據之適格；至於張清棟之偵訊筆 錄，亦係依法具結，相關諸人既不曾提供任何「有顯不可信之情 況」證據資料，作為進一步查證之基礎，則依同條、項規定，亦 當肯認其屬適格之證據（又自其供述內容觀之，係親自經歷、見 聞之事，並非「傳聞之再傳聞」）。 原判決復於其理由甲－貳－一內，敘明：其事實欄第一、二項所 載，關於馬志玲係杜麗莊之配偶，前者為股票上市之元京證券公 司創辦人及精神領袖，後者擔任該公司董事長，馬家夫妻一共持 有「8.68％」股權，林明義、吳麗敏分別任該公司董事、債券部 副總經理，前者更受馬志玲委託，代為管理馬氏家族實質掌控之 各投資公司財務、稅務與資金調度等諸相關事宜，其中元大投信 公司之股權，馬家夫妻及實質控制之人頭股東總計高達「 55.60 ％」，由馬家夫妻所生之長女馬維欣擔任董事長；九十三年間， 我國金融業界發生「聯合投信事件」，金管會恐引發市場系統性 風險，於同年十一月初，成立因應專案小組，下達「各投信公司 出清結構債必須符合法令；不可讓基金投資人受損；若有損失， 由投信公司股東承擔」之「三大處理原則」（或稱「三大鐵律」 ）政策指示，嗣更於九十四年八月間，要求各投信公司之結構債 ，須於當年十二月底之前全數移出；元大投信公司旗下基金持有 面額高達二百七十六‧九億元之結構債，馬維欣委請林則棻設算 ，倘若即時出清，將會虧損十億餘元，轉告於馬家夫妻，馬家夫 妻遂分頭委請林明義、吳麗敏統合元京證券公司及馬氏家族實質 掌控之各投資公司與人頭戶協助處理；處理方式為：先將元大投 信公司持有之全部結構債，按原帳列成本價，輾轉移出至馬氏家 族實質掌控之各投資公司或人頭戶，之後再處理分攤損失細節； 其中，於九十四年五月四至十一日，因處理四十八億元結構債， 已產生七億七千六百餘萬元之虧損；馬志玲經告知此情，並得悉 元大投信公司之小股東皆不願共同分攤損失，故馬家勢必全數自 行承擔，元京證券公司總經理室主管李雅彬乃指示同室經理張清 棟提出評估報告，陳麒漳據此進行委託鑑價事宜；致遠財顧公司 鑑價結果，提出元大投信公司每股當為「57」元，馬家夫妻皆同 意；元京證券公司承辦人朱郁苓據以辦簽，提送元京證券公司於 同年七月間召開之審計委員會會前會及正式會暨董事會討論，通 過授權杜麗莊於二十三億元額度內，增購元大投信公司股權之決 議；林明義、吳麗敏參加上揭會議，未將前揭元大投信公司已產 生七億七千六百餘萬元之虧損，及一旦增購該公司股份，勢將附 隨增加攤損比例之資訊，提出報告，亦未於不知詳情之陳麒漳誤 言「（元大投信公司）已處理結構債部分，並無發生損害」之際 ，適時加以補充、更正；吳麗敏尚於同年八月二十二日撰作簽呈 ，載敘上揭已發生之虧損部分，「擬由元京證券公司按原持股比 例（20.72％），分攤其中1.6億元」，杜麗莊批准後，朱郁苓復 於同年、月三十日簽具「投資案評估建議表」，建議於同年九月 五日完成交割，買進三千八百六十八萬八千四百八十一股之元大 投信公司股份，杜麗莊亦予批准，所屬嗣並照辦，元京證券公司 對於元大投信公司之持股比例，因此自「20.72％」提高為「83. 19％」；同年十二月，元大投信公司無法如願以發行CBO 方式， 消化其八十七‧五億元結構債，經吳麗敏以口頭向杜麗莊請示， 後者指示可由元京證券公司依「83.19 ％」之持股比例負責攤損 ，前者乃據此正式具簽，載敘擬就此部分攤損「6.22億元」，後 者果予批准；同年、月二十三日，林明義、吳麗敏又統合元京證 券公司債券部及其他馬氏夫妻實質掌控之投資公司（其中一家為 騰達公司）與人頭戶，由吳麗敏指定擬進行債券交易之日期、券 種、面額、成交價、預計損益等事項，林明義則告知可以配合交 易之上揭投資公司與人頭戶細節，另由不知情之元京證券公司人 員葉隆賢利用「倒推殖利率與計算所欲產生之價差、損益」方式 ，再由另不知情之曾鴻展自同月二十七至二十九日，接連三天下 單進行如原判決附表四編號三至五所示之來回低賣、高買、再高 賣及「RS」交易，元京證券公司因此依編號四所示之交易結果， 支付五億一千六百餘萬元給配合交易之騰達公司；九十五年二、 三月間，金管會至元京證券公司進行業務檢查，發現上述各情， 認為事非尋常，幾經交涉，並經杜麗莊同意，吳麗敏始上簽將該 公司八十七‧五億元結構債損失分攤比例，由「83.19 ％」調降 回「20.72 ％」等客觀事實，業經馬志玲等四人一致供認不虛， 並經其等四人及原審共同被告曾鴻展以證人身分，與另證人馬維 欣、楊豪（旗下久大投資股份有限公司負責人）、李雅彬、李賢 源（金管會委員）、黃榮顯（元京證券公司獨立董事、審計委員 會成員）、黃心怡、杜純琛（杜麗莊之弟；元大投信公司總經理 ）在第一審審理中，暨曹月清、麥熙書、莊俊華、黃秦秀貞（旗 下志富國際股份有限公司負責人；人頭）、陳紅蓮（騰達公司負 責人；人頭）、周樹禎（旗下聯達投資股份有限公司負責人；人 頭）、李莞香（旗下瑞通財務管理顧問股份有限公司負責人；人 頭）、顏東山（李莞香之夫）、張曉燕（旗下匯東投資股份有限 公司負責人；人頭）、吳王碧棗（元京證券公司人員）、許吳金 秀（人頭）、柯文傑（人頭）在偵查中證實，且有上揭各相關之 評估報告、鑑價報告、簽呈、議事錄、契約、交易單據、轉帳傳 票、「債券買賣斷交易明細」、結算憑單、損益統計資料、銀行 轉帳付款清單、元大投信公司持股轉讓明細一覽表、元京證券公 司股東名冊、金管會公函等文書資料可為參佐。 雖然馬志玲等四人均矢口否認犯罪，所為大略如前揭第三審上訴 意旨之辯解，原判決則於其理由甲－貳－四內，詳加指駁，略為 ： 1.關於金管會對於系爭結構債所為三大處理原則之適法性和正當 性一節： 李賢源在第一審供證：我國投信公司之基金，是由投資人付費， 讓專業經理人管理財產，所以專業經理人必須盡善良管理人責任 ，然而卻去購買本身不甚了解之結構債，已有虧欠相關契約約定 所應履行之責任，甚至虛增結構債券之價位，或坐收鉅額管理收 益、稅前盈餘等款項，讓投信公司大賺其錢，因此系爭結構債之 損失，亦應由投信公司股東承擔，乃屬當然而合法，且縱然於清 理結構債時，可能有所謂之「灰色地帶」特殊需求，仍應向金管 會之專案小組報備，方能辦理，此亦符合投信公司屬於特別行業 應受特別監督之特質，上揭金管會之「三大鐵律」，即是因應「 聯合投信事件」，避免引起金融危機之措施，起初外商雖然反對 ，最後無人出走，已見適法性、正當性無疑等語；參諸九十三、 四年間發生「聯合投信事件」，的確產生基金回贖、擴散同業擠 兌的現象，而美國利率上升，導致結構債「利息」降低，我國利 率上升，卻導致結構債「本金」價值下跌，呈現矛盾、衝突之結 構現象，並衡諸當時我國內各投信公司之基金規模甚為龐大，處 此時空背景，益見金管會上揭政策指示，確實合法、正當。 至於呂東英於第一審審理中，證稱：「聯合投信事件」完畢第一 個月，經統計流失三千四百二十億元的債券市場，但處理至此， 已經大致穩定，「以現在的眼光來看」，（祇須再）掌控流動性 即可，不必急著在九十四年底前處理完畢，投信公司股東不會損 失這麼多等語，無非以事後之角度，分析當年之決策；但是衡諸 當年國內金融產業環境，既然確實至為嚴峻，不容任何一家投信 公司發生擠兌，造成全國連鎖反應、難以收拾之地步，呂東英對 於李賢源當時認為國內各投信公司之結構債，「是一個毒瘤，一 定要處理」之理念，亦無異議或反對，自不能逕謂當年金管會為 處理結構債所作成之「三大鐵律」，係違法、失當，進而從根本 豁免本件之究責。 2.關於馬志玲等四人，早已明知依照金管會之行政指令，元京證 券公司必須分攤元大投信公司結構債損失乙節： 楊豪在偵查中，已經明白供證：九十四年初時，馬志玲告知我， 說元大投信公司之結構債發生重大虧損，（因金管會有指令，所 以必須）「先由馬家投資（之）公司吸收損失，（以後）再看要 怎麼處理」，我於同年二、三月粗估結果，損失約為十四、五億 元，「有將此數字告知馬志玲」，馬志玲要我「幫忙處理，…… 能否將損失金額降低」，同年四、五月時，馬志玲表示就由大股 東吸收，亦即元京證券公司吸收「20％」，其餘皆由馬志玲吸收 ，（後來）實際處理債券交易之人為林明義及吳麗敏；林明義在 檢察事務官詢問時，直言：九十四年初，（元大）投信公司結構 債發生問題，可能要虧損十幾億元，馬志玲指示楊豪配合處理， 要我擔任「指導」，告知我「先將損失放到投資公司這邊」，損 失除元京證券公司依持股比例分攤外，其餘都由馬志玲承擔；在 檢察官偵查時，仍為相同意旨之陳述；杜麗莊在偵查中，表明其 在檢察事務官詢問時，所作筆錄無誤，而此項警詢則坦言：我「 給吳麗敏一個原則，照債券所持有的比例來分攤可能的損失」； 吳麗敏在檢察事務官詢問時，同謂：九十四年初，杜麗莊交代我 協助處理元大投信公司結構債，明確告知按元京證券公司持有元 大投信公司股權比例分攤損失；在檢察官偵查中，更坦稱：系爭 四十八億元結構債損失近「7.76億元」，「於九十四年五月初就 已經確定」，因已由馬家投資之公司與實質控制之人頭戶先行吸 收，不必急於償還，故為顧及元京證券公司債券部分之利潤與「 月份」損益比較好看，始遲至同年八月上簽分攤損失；馬維欣在 第一審審理中，供證：元大投信公司之結構債，經設算結果，倘 「即時出清」，將有十幾億元之虧損，我有告知馬家夫妻，馬志 玲並因此轉告楊豪，而因股東方俊龍、何念慈皆表明無承擔上揭 虧損之意願，馬志玲才要元京證券公司按持股比例分攤，其餘自 己承擔各等語，參互以觀，可見馬志玲等四人對於元大投信公司 之結構債發生巨額虧損，於九十四年年初之時，早已知悉，不久 ，亦知概數，四、五月間，更決定由元京證券公司按持股比例攤 損，餘額歸馬志玲承擔，並先由馬家投資之公司與所掌控之人頭 戶吸收，細節則由吳麗敏、林明義分頭進行。 至於吳麗敏、林明義在審理中皆翻供，前者所謂偵查中聽從律師 建議（此部分另見後述），所言不實；後者否認第一審初時提出 之答辯狀內容，所載知情有誤各節，卻與楊豪在第一審時之證言 不合，根本無所謂金管會政策轉折（此部分再詳後述）之事；吳 麗敏之九十四年八月二十二日簽呈內容，無關林明義；麥熙書撰 寫之「元大投信處理結構債損益評估報告」，係專為應付金管會 而製作，不足憑為有利於馬志玲等四人認定之依據，尤其林明義 在第一審初時提出之答辯狀，係其選任之律師應允受命法官當庭 口諭之要求，詳細閱卷二月有餘而撰成，無輕率不察之虞。 又杜麗莊在第一審改稱：知悉系爭結構債損失之時間，係在九十 四年八月乙節，衡諸是項虧損早在該年五月「實現」，金額不小 ，事涉相關公司如何攤損，豈會遲遲未獲報告、知悉，此項翻供 ，同無可信。 3.關於系爭結構債處理結果，實際發生之損失情形乙節： 其中四十八億元部分，係於九十四年五月間處理完畢，造成約七 ‧七六億元虧損，業見前述；八十七‧五億元部分，係於同年九 月二十九、三十日，一方面由元大投信公司以「帳面成本價」賣 斷給騰達公司，另方面由元京證券公司和騰達公司約定為「RS」 交易，由元京證券公司代付上揭價金，嗣於同年十二月五至八日 ，騰達公司再將之以「市價」賣斷給元京證券公司，終止前項「 RS」交易，並結算上揭二交易之價差及利息，騰達公司共支付元 京證券公司六‧二二億餘元，迨同年、月二十七日至二十九日， 復以來回低賣、高買、再高賣之方式，進行「RS」交易，結果元 京證券公司支付五‧一六億餘元給騰達公司，為杜麗莊、吳麗敏 及林明義一致供承，並有相關交易單據、「賣斷損失單」、「元 京證券協助元大投信處理結構型債券說明」（按嗣又有「補充說 明」）可供勾稽；另十八億元與二十八億元部分，元大投信公司 賣斷前者後，產生一‧一四億餘元虧損，以特別盈餘公積彌補， 後者則以分割債券方式處理，產生一‧五三億餘元之損失，利用 自有資金吸收，此二虧損共約二‧六七億餘元，有馬維欣之證言 、吳麗敏之簽呈、林明義之辯護狀及元大投信公司之函文暨前揭 交易資料等在案可憑，可見馬志玲等四人辯稱系爭結構債最後處 理結果，未實際產生虧損，甚至尚有獲利云云，並不實在。 4.關於上揭虧損，以發行CBO方式，彌補之可能性乙節： 據金管會函文載明：本會從無同意投信公司「可於三年內將全部 結構債移出旗下基金」之政策；又據李賢源供證稱：當時與結構 債有關之金融情勢，浮動不定，無人能預測，系爭結構債「難認 未來之處分，有何樂觀之發展」；任職「雷曼兄弟控股公司」（ 按當時為世界知名、有成之金融企業體，西元二○○八年獲選美 國第四大投資銀行，但同年因受次級房貸風暴連鎖反應牽累，宣 告破產）之林超驊僅謂：曾陪同投信業者前往金管會，提出債券 化的建議；麥熙書供證：拜訪數家銀行，都不願擔任發行CBO 之 創始機構；德意志銀行台北分行環球金融部董事總經理詹翠芳供 證：只是洽談，找不到買家；元京證券公司業務人員林昆諒供證 ：我記得當時詢問結果，客戶接受度不高各等語，可見當時是否 適宜發行CBO ，尚處於評估之階段，已難認具體、可行，何況依 林超驊之證言以觀，仍無法導出結構債「發行CBO ，必能完全彌 補先前損失」之結論，殊難憑為有利於馬志玲等四人認定之依據 。 5.關於如原判決附表四編號三至五所示之交易目的乙節： 吳麗敏迭在檢察事務官及檢察官調、偵查中，明確供稱此部分交 易，由林明義提供交易對象，純以人為作價方式進行，目的在於 分擔結構債之損失；曾鴻展在偵查中，亦證實吳麗敏確有言及此 一運作之目的，「要攤元大投信公司結構債之損失」；葉隆賢並 在第一審審理中，供承：此項交易，我「於九十四年十二月二十 三日『一次』計算」各等語；再觀諸吳麗敏之九十四年十二月二 十七日簽呈，即明載為：此次交易「金額：87.5億元；損益吸收 5.17億元」等文，有該簽呈存卷可考；而參諸此簽呈之製作時間 和分攤額數，恰巧具有相當程度之關聯性，益見吳麗敏之上揭調 、偵查中口供，信而有徵，其在審理中翻供，不符合依系爭客觀 事實調查所得之其他證據，不足採信。 6.元京證券公司擇定在九十四年九月五日，辦理增購元大投信公 司股權事宜，目的在於由前者分攤後者之結構債損失，而非係因 企業合併之必要性和急迫性需求： 縱然會計師林群超、馬明珠及元京證券公司人員呂文婷、張財育 ，一致證實該公司確有和復華金控公司合併之計畫，但前二人亦 明言迄至九十四年十二月底，仍未如願辦妥等語，而復衡諸此項 企業合併，已經倡議一、二年之久，自難逕認元京證券公司於該 年九月五日，增購元大投信公司之股權，確實和上述企業合併計 畫有關；反之，就元大投信公司將系爭八十七‧五億元結構債移 出至騰達公司，祇費時二日，即全部完成乙情以觀，可見事至簡 單，毫無困難，則其時間點之選擇，當有特殊意義；參諸馬維欣 在偵查中，證稱：「曹月清向我表示元京證券公司（要）我增加 （其對）元大投信公司的持股，剛開始我是反對」，「因為我希 望清清楚楚的，我不想在處理結構債過程中，去出售股權」等語 ，益見此股權轉讓之事，確與結構債之處理，具有關聯性，亦即 主要目的係專為攤損而設計，所謂因應企業合併而預作準備云者 ，顯係移花接木、混淆飾卸之詞。 7.該當背信犯罪乙節： 杜麗莊、林明義及吳麗敏分任元京證券公司董事長、董事與債券 部副總經理，皆屬於公司法所稱之公司負責人，就該公司業務之 處理，負有忠實義務，應盡善良管理人責任，明知金管會當時對 於結構債之處理，有所謂「三大鐵律」之指令，且元大投信公司 因處理四十八億元結構債結果，已經虧損七‧七六億餘元，其餘 結構債處理，當然亦會產生損失，一旦向元大投信公司購買股權 ，自會隨之按比例增加損失額之分攤，乃竟於不知內情之陳麒漳 ，在元京證券公司之審計委員會及董事會開會時，漏未報告此情 之際，明知自己有加以補充、更正之義務，以避免與會人員錯下 決議，致損害於元京證券公司權益，卻毫不作為，足見存心為私 、違背任務，無可狡展。 8.關於元京證券公司之損害金額計算乙節： 元京證券公司原來祇持有元大投信公司股權「20.72 ％」，增購 股權結果，高達「83.19％」，亦即增加「62.47％」；而元大投 信公司之「87.5億元」結構債，於九十四年九月二十九、三十日 ，以「帳面成本價」移出騰達公司；騰達公司於同年十二月五至 八日，以「市價」轉給元京證券公司，產生「6.22億餘元」之虧 損，業見前述計算結果，元京證券公司增購後較諸原來者，應多 分攤「3.89億餘元」，而有財產上之損害。 元大投信公司之另十八億元及二十八億元結構債，前者係以特別 盈餘分配方式，彌補賣斷之虧損「1.14億餘元」，後者則以自有 資金吸收其分割債券損失「1.53億餘元」，二者合計「2.67億餘 元」亦見前述。計算結果，元京證券公司增購後較諸原來者，應 多分攤「0.55億餘元」。 以上三項共多分攤「4.44億餘元」，致生財產上之損害，詳情見 原判決附表一所示（明顯遠遠超過上揭違反證券交易法加重背信 罪之「一億元」額度以上）。 雖然上揭「87.5億元」結構債部分，嗣後因有如原判決附表四編 號七所示之交易，而有「回填3.65億餘元」之情形，無非因遭金 管會業務檢查發現，不得已而被動調整，屬犯罪完成、遭人發覺 後之善後處理，不影響於應負之刑責，所辯元京證券公司最後無 有實際損害，不符合犯罪構成要件乙節，要無可採（亦非可認為 中止犯）。 9.共同正犯之認定： 馬家夫妻早在九十四年初，已經馬維欣報告而知悉金管會「三大 處理原則」，因此分別委請楊豪、林明義、吳麗敏協助處理系爭 結構債，馬志玲並確立先由馬家投資之公司和人頭戶承接，事後 再由元京證券公司分攤損失之原則，嗣更得悉上揭「7.76億元」 虧損，小股東不願承擔乙情，進而表達由馬家全部負責，業見前 述，衡諸元京證券公司增購元大投信公司股權之事，無非落實其 指示方針，可見馬志玲等四人間，就此計畫之執行，具有犯意聯 絡、行為分擔，應成立共同正犯。 原審乃依憑上揭各項證據資料，認定馬志玲等四人確有如原判決 事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其等四人部分之科刑判 決，改判仍論處其等四人均犯證券交易法第一百七十一條第一項 第三款、第二項之罪（按此罪係刑法第三百四十二條之特別法， 應優先適用此較重之特別法，且起訴書已載明此特別法條，無變 更起訴法條之問題）刑，更於其理由甲－肆－一－㈡內，指出： 陳世寬律師是否教唆吳麗敏等人虛偽供證，檢察官在原審已經當 庭陳明無傳查之必要，而本案因事證業臻明確，爰不贅行調查。 以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推斷，自 形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證 已臻明確。 ㈡、刑事訴訟法第二百九十四條第一項規定：「被告心神喪失者 ，應於其回復以前停止審判」，係為保障被告之訴訟防禦權而設 計，依其反面意旨，倘被告心神未至喪失不存之程度，祇是一般 （普通）障礙，防禦權能力無虞，既有輔佐人、辯護人予以協助 ，法院斟酌其情，不予停止審判，尚無違法可指。又其判準時點 ，係在審判之際（審理期間），至於終結之後，縱然狀況惡化， 亦無上揭停審規定之適用。 馬志玲雖罹患「阿茲海默症」，經就神經心理功能檢查，顯示視 覺命名、遵循「複雜」口令、記憶力及執行功能方面有障礙，且 在時間定向、語意記憶、思考流暢度等次領域有所退步，然在總 體智商部分僅為「略降」，仍有九十五分之譜，有國立台灣大學 醫學院附設醫院診斷證明書存卷可徵，衡諸其開庭之際，對於法 院詢問年籍等各事項皆能理解，並即時回應、正確陳明，更就被 訴之事實主動供述，顯見理解能力、陳述能力均無障礙，經原法 院於一○○年五月三十一日駁回其停止審判之聲請，復經本院於 同年七月十四日以一○○年度台抗字第五五一號裁定駁回其抗告 確定；馬志玲在原審審理中，猶能親自對於審判長所詢諸問題， 正常表示意見，尚且稱冤、為無罪之抗辯，況復有複數選任辯護 人陪同在庭協助，提出各方面之諸多辯護意見，充分發揮訴訟防 禦權，原審因此辯論終結，所踐行之訴訟程序，要無違法可言。 ㈢、法院審判範圍，雖以檢察官所擇定為起訴客體之人與事所構 成之法律事實為範圍，但不以此為限，刑事訴訟法第二百六十七 條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」， 即屬起訴範圍擴張之情形，學理上稱為公訴不可分原則。是就國 家刑罰權不可分之裁判上一罪或實質上一罪案件，縱然起訴書內 ，祇有載敘其中部分犯情，法院仍應就其全部犯罪事實予以審究 ，非謂起訴書所無之部分，不能加以審判。又當事人、告訴人或 與訴訟相關之人，若於案件相關之事項有所爭議，而客觀形式上 認為重要或允宜釐清，既經調查、辯論，則法院為求周妥，於判 決書內以附帶說明之方式，載敘其判斷情形，縱然無實質上之裁 判效力，亦難謂有訴外裁判之違法情形存在。 原審秉持上揭方式，就起訴效力所及之系爭結構債處理所關之各 事項，全部加以審判，既符合基本社會事實同一性之要求，亦經 於理由內載明何以要併予審判及附帶說明爭議（第一審誤予論處 ）之原因，業見前述，經核於法並無不合，前揭上訴意旨對此所 指，容有誤會。 ㈣、宣告刑之擇定，係實體法賦予法院之裁量權，既在法定刑度 範圍之內量定，若客觀上無明顯濫權或失當，尚不許當事人任憑 主觀逕指違法，資為合法上訴第三審之理由。 馬家夫妻所犯罪名，法定刑有期徒刑部分，最低刑度係七年，檢 察官求處有期徒刑十年，第一審則量處各有期徒刑七年六月；原 審改判酌減為七年四月。經核既然確實在法定刑度之內，自形式 上觀察，祇比最低刑度多出四月而已，尚難謂有明顯之濫權或失 當情形存在，亦難認與上訴不利益變更禁止原則相違背。 上述各上訴意旨，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原 判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行 使，任憑己意、異持評價、妄指違法，或猶執陳詞，依然為單純 事實爭議，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。至 於贅採「聯合知識庫」資料，作為認定犯罪之憑證，雖有欠當， 但除去此部分，既仍應為相同之認定；而其餘上訴意旨所指，無 非屬於行文或細節上之微疵，尚不影響於全案之判決結果，參照 刑事訴訟法第三百八十條規定法理，亦非可憑為適法之第三審上 訴理由。 綜上所述，應認馬志玲等四人之上訴，皆為違背法律上之程式， 同予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 六 月 三十 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 韓 金 秀 法官 蔡 國 在 法官 何 菁 莪 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 七 月 一 日 Ｑ