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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二二六三號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　黃崇文 選任辯護人　薛松雨律師 　　　　　　王玫珺律師 被　　　告　原孝毓 上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一 ０二年七月三十一日第二審更審判決（一００年度重金上更㈠字 第七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十五年度偵字第 九六一三、一三八二一、一四七四三、一八０二六號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 乙○○之上訴駁回。 理 由 甲、發回部分 本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○、被告甲○○部 分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪，另變更檢察官起訴法條， 改判依刑法第一百三十四條、第三百三十五條第一項論處乙○○ 公務員假借職務上之機會，故意犯侵占罪刑；固非無見。惟查： ㈠、科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用 之法條者，係指法院得在起訴事實同一性之範圍內，亦即必不變 更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律；如擅自變更 起訴之犯罪事實為同一性以外之犯罪事實而加以判決，即有違不 告不理之原則，而屬訴外裁判之違法。由於犯罪事實係屬侵害性 之社會事實，即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂同一 性，應以侵害性行為之內容是否雷同及犯罪構成要件是否具有共 通性為判斷之基準。本件檢察官起訴書起訴乙○○、甲○○之犯 罪事實，係指乙○○、甲○○分別係台北縣土城市公所（現改制 為新北市土城區公所，以下仍簡稱土城市公所）之主任秘書、核 稿秘書，均為依據法令從事於公務之人員，乙○○知悉該公所推 動之「台北縣土城市大陸榮胞眷村改建合建案」若改依國軍老舊 眷村改建條例相關規定發放自增建戶地上物補償費，將可使參與 投標之皇翔建設股份有限公司（下稱皇翔公司）短發二千八百六 十萬八千五百九十元（新台幣，下同）之補償費，可從中要求皇 翔公司給付賄款，乃以協助皇翔公司得標及短發補償費為由，要 求皇翔公司協理何勤（業經原審前審判決無罪確定）給付八百萬 元賄款，何勤同意支付，惟皇翔公司係依證券交易法公開發行有 價證券之公司，每筆資金支付均需列帳，以向股東交代，乙○○ 乃提議由皇翔公司發包拆除清運工程，並透過虛增合約工程款之 方式，以差額支付賄款，何勤明知虛增合約工程款不合營業常規 ，且使皇翔公司遭受損害，竟仍同意上開提議，乙○○要求甲○ ○代為介紹承作拆除清運工程之承包商，甲○○乃於民國九十三 年五月間，偕同乙○○、頂義開發有限公司（下稱頂義公司）之 實際負責人黃守仁（經原審前審判處有期徒刑六月，減為有期徒 刑三月確定）前往皇翔公司與何勤商談合約事宜，因何勤認為黃 守仁估價太高，要求黃守仁重新估價，並約定第二次議價時間， 乙○○於第二次議價之前，在土城市公所辦公室向甲○○表示合 約金額必須虛增八百萬元，且要求甲○○事後必須向黃守仁取回 其中七百二十萬元（八十萬元係補貼黃守仁稅金之用），甲○○ 明知上開虛增之款項係何勤支付予乙○○之賄款，竟仍陪同黃守 仁前往皇翔公司與何勤議價，嗣黃守仁與何勤議定拆除清運工程 之工程款為三百十四萬九千九百九十九元，何勤當場表示若黃守 仁要承作該工程必須接受工程款虛增為一千一百十四萬九千九百 九十九元，虛增之八百萬元需交付予乙○○，黃守仁明知上開虛 增之工程款係何勤欲交付予乙○○之賄款，仍同意配合，黃守仁 嗣先後於九十三年五月十、十二日，將提示皇翔公司簽發之即期 支票，而兌現之二百萬元、二百萬元，在皇翔公司均交予甲○○ ，於九十三年六月十八日，在提示皇翔公司簽發之即期支票面額 二百五十萬元，並扣除其中二百萬元應得之工程款後，餘五十萬 元則持往土城市公所交付甲○○，再於九十三年七月九日，前往 土地銀行提示兌領皇翔公司簽發之即期支票面額四百六十五萬元 ，即在銀行門口交付二百七十萬元予甲○○。甲○○領取上開款 項均交付予乙○○等情；認乙○○、甲○○均觸犯對於違背職務 之行為收受賄賂罪，並無一語涉及乙○○假借職務上之機會「侵 占皇翔公司交付發放之拆遷處理費」。且「收受他人交付與違背 職務之行為有對價關係之賄賂」與「侵占自己持有他人之物」， 兩罪之行為內容及侵害法益截然不同，犯罪構成要件亦無共通， 其社會基本事實難謂具有同一性。乃原審竟以「乙○○收受款項 之社會基本事實同一」，變更檢察官所引應適用之貪污治罪條例 第四條第一項第五款（對於違背職務行為收受賄賂），論處乙○ ○犯刑法第一百三十四條、第三百三十五條第一項（公務員假借 職務上之機會故意犯侵占）罪刑，於法顯有未合。原判決並以乙 ○○係另行起意侵占，甲○○主觀上係本其長官即乙○○之命領 取拆遷補償費，為不知情之人，乃改判諭知甲○○無罪，亦有未 合。㈡、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳實記載，然後於 理由內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩 相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為 理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據 。又事實認定與理由說明，不相一致，即屬理由矛盾，均足構成 撤銷之原因。查：⑴、刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人 不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之 意為不法所有之意，為其構成要件。此項構成犯罪之事實，自應 於事實明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，始為適法。本 件原判決事實並未認定乙○○持有上揭款項，係受皇翔公司或頂 義公司委託發放，卻於理由內逕認乙○○將持有中未予發放之五 百二十八萬元予以侵占入己未予歸還或向頂義公司、皇翔公司之 人員告知，而論以侵占罪，且未說明上揭款項究應歸還皇翔公司 或頂義公司，及其所憑之依據，有理由不備之違法。⑵、原判決 於事實二記載「乙○○於擔任土城市公所主任秘書期間，經市長 盧嘉辰授權全權負責推動『台北縣土城市大陸榮胞眷村合建改建 案』，負責監督得標廠商皇翔公司執行土城市公所與眷戶協議之 安置條件與費用……」（見原判決第三頁第四至七列）。然於理 由內論罪科刑時，卻認「『台北縣土城市大陸榮胞眷村改建合建 案』，其中關於眷戶安置條件與費用係由承攬廠商皇翔公司負責 處理及支付，並非台北縣土城市公所之業務，乙○○亦無『負責 監督得標廠商皇翔公司執行本所（指土城市公所）與眷戶協議之 安置條件與費用』之職務一情，已據台北縣土城市公所於九十八 年二月十日以北縣00000000000000號函覆以：『 ……查本所《台北縣土城市大陸榮胞眷村改建合建案》契約第三 條第一項第四款及邀標書第四條第四項等規定，本案應由承攬廠 商皇翔建設股份有限公司負擔安置原住戶所有費用。故有關本所 與眷戶協議安置條件與費用，依前開契約約定為皇翔建設股份有 限公司應執行之履約事項，非本所之業務，本所對該公司亦無所 謂監督事項。……次查本所前主任秘書乙○○自九十一年三月一 日起所任職內容，悉依本所分層負責明細表規定辦理，並無來函 查詢《負責監督得標廠商皇翔公司執行本所與眷戶協議之安置條 件與費用》之職務』……。故該眷戶之拆遷補償費用，既屬皇翔 公司之業務而非台北縣土城市公所業務，自非公務可言，而該部 分顯非身為土城市公所主任秘書被告乙○○之職務。」並以起訴 書主張乙○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之「對於違 背職務之行為收受賄賂」罪嫌係不當，認乙○○係假借負責推動 「台北縣土城市大陸榮胞眷村改建合建案」此一職務上機會遂行 侵占犯行，而變更檢察官起訴法條，論以「假借職務上之機會故 意犯侵占罪」（見原判決第三一頁第十八列至第三六頁第八列） ，其事實認定與理由之說明不相一致，有理由矛盾之違法。⑶、 原判決記載乙○○收受何勤交付之款項，於事實認定：「……乙 ○○於取得上開經由黃守仁自何勤處所交付計六百六十萬元【本 應為約六百七十萬元（二百萬元＋二百萬元＋約二百七十萬元＝ 約六百七十萬元），惟因無法得知實際金額，故依罪疑有利於被 告之認定原則，並參以後述黃守仁、甲○○之供述，至少當有六 百六十萬元，是爰以六百六十萬元計】之款項。……」（見原判 決第五頁第三至八列）；於理由內則記載①甲○○於偵查中供稱 ：「……虛增工程款是八百萬元，黃守仁有稅金問題，所以乙○ ○指示拿回七百二十萬元現金就好，前二次各拿回二百萬元…… 後來皇翔公司發第三次款（約二百七十萬元）以前，乙○○說可 以少跟黃守仁拿五十三萬元，所以我全部拿回的現金應該是六百 六十幾萬元」等語，②黃守仁於原審結證稱：「我應該總共給乙 ○○六百七十萬元左右，本來是講好七百二十萬元，扣掉五十萬 元後就是六百七十萬元」等語（見原判決第十三頁第十二列至第 二十四列及第十四頁第二十二列至第二十四列）。是由甲○○所 述，其經黃守仁而攜回交予乙○○之現金為六百六十七萬元（即 七百二十萬元－五十三萬元），若依黃守仁所述，則其囑甲○○ 轉交乙○○之現金為六百七十萬元（即七百二十萬元－五十萬元 ）。究竟乙○○收受何勤所輾轉交付款項之總數若干，依上述之 記載無一相符。綜觀前揭原判決事實及理由記載，前後明顯矛盾 ，揆之首開說明，其判決當然違背法令。㈢、依原判決所認：乙 ○○於擔任土城市公所主任秘書期間，經市長盧嘉辰授權全權負 責推動「台北縣土城市大陸榮胞眷村改建合建案」，負責監督得 標廠商皇翔公司執行土城市公所與眷戶協議之安置條件與費用。 詎乙○○於九十三年五月三日得悉皇翔公司委託北昌營造公司派 遣鐘點工人執行拆除地上物工程時曾遭遇不詳人士阻撓，何勤有 意將地上物之拆除清運工程另行發包由其他廠商施作，認有機可 乘，明知自增建戶地上物拆遷補償費均已造冊發放完成，竟仍基 於意圖為自己不法之所有之犯意，先告知何勤應另編預算發給住 戶現金補償，以求順利拆遷。而乙○○並責令不知情之甲○○尋 找配合出面承包拆除清運工程之廠商（即頂義公司黃守仁），以 便取得何勤以拆遷處理費名義編列之款項等情。然依卷附皇翔公 司與頂義公司簽訂「廢棄土清運工程」之契約總價金約定為一千 一百十四萬九千九百九十九元（含稅），其間約定事項包括：「 陸橋拆除一座（含橋墩拆除及合法垃圾清運等及交通維持計劃申 請）、大陸榮眷基地內舊屋全部拆除及合法垃圾清運、地上物（ 全部住戶）騰空及搬遷處理費」等，且付款方式亦約定分階段支 付：「1.簽約金二百萬元，含稅；2.九十三年五月十三日支付二 百萬元，含稅；3.乙方（即頂義公司）需檢附營建廢棄物處理計 劃書及相關文件，及合法廢棄物清除許可證取得請款二百五十萬 含稅；4.基地內（含天橋）全部拆除完成騰淨空後並取得完工證 明使得請款四百六十五萬含稅」，簽約日期為九十三年五月十一 日，及何勤於九十三年五月十日與黃守仁議定上開工程合約內容 時之確認單所載，上述清運契約有關陸橋拆除與大陸榮眷基地內 舊屋拆除部分，工程款含稅價金為三百十五萬元，另再外加騰空 搬遷處理費八百萬元。足見黃守仁與何勤議約時，其間即約定拆 除清運契約之內容包括支付搬遷處理費八百萬元，皇翔公司與頂 義公司係約定，在拆除清運過程中將另撥八百萬元款項作為拆遷 補償費。且依甲○○於偵查及第一審之結證，可見乙○○確曾指 示甲○○，要求黃守仁配合將外加之八百萬元補償費，自皇翔公 司領出交予乙○○。再依黃守仁於偵訊中之供證，乙○○於議約 時，當場要求皇翔公司加發拆遷補償費乙節以觀，顯見何勤知悉 該補償費係交由乙○○運用。又卷查，皇翔公司於九十三年四月 間二次發放拆遷補償費，均是由土城市公所造冊交由皇翔公司發 放，由皇翔公司簽發支票交予住戶簽收無訛後憑付，即便土城市 公所第二次將自增建戶補償標準放寬為扣除五十平方公尺，亦係 經皇翔公司同意後，即由土城市公所造冊發放，皇翔公司並未過 問補償費之發放標準如何，一切悉依本件改建合建契約之約定辦 理。倘確有再發放補償費之必要，自當由乙○○指示土城市公所 承辦人員，再造冊交皇翔公司發放即可，何須另行在何勤與黃守 仁約定之拆除清運工程款中編列所謂「拆遷處理費」，並要求黃 守仁領取後交其運用？非無疑義。實情究竟如何，攸關適用法律 正當與否之判斷，自應明白審認，並於理由詳為說明。原判決未 遑詳察，遽採納乙○○、甲○○之辯解，認上開八百萬元係拆遷 補償費云云，尚嫌速斷。以上或為檢察官上訴理由所指摘，或為 本院得依職權調查之事項，且此等違背法令，影響於事實之認定 ，本院無從自為判決。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又 原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有 罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。另刑事妥速審判法 第七條有關減刑規定，業於一０三年六月四日修正公布，並自同 年月六日施行，案經發回，併請注意及之。 乙、乙○○上訴部分 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。又刑法第六十一條 第二款至第七款所定係以罪為標準，注重在罪，與第一款前段所 定以刑為標準，注重在刑者不同，因之第二款至第七款之罪，縱 因分則條文加重至有期徒刑五年以上時，並無上訴於第三審法院 之餘地。又判決得否上訴，為法定事項，非法院所得變更，尤非 法院書記官所得決定，故法院書記官就不得上訴之判決，於送達 當事人之判決正本縱誤為「得上訴」之記載，亦不影響該判決性 質。本件上訴人乙○○犯侵占案件，原審變更檢察官該部分之起 訴法條，係依刑法第三百三十五條第一項論處罪刑，縱依同法第 一百三十四條前段之規定加重其刑，核該罪仍屬刑事訴訟法第三 百七十六條第三款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三 審法院，且不因原判決正本教示欄誤載為「得上訴」而受影響。 茲乙○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。乙○○之上訴 ，係因不合法而予駁回，但原判決既因檢察官上訴為有理由而撤 銷發回，仍未確定，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七 條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 七 月 三 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 王 梅 英 法官 楊 力 進 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 七 月 十 日 Ｑ