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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二二八二號 上　訴　人　柯富元 選任辯護人　李永裕律師 　　　　　　洪健樺律師 上　訴　人　李乾輝 選任辯護人　黃柏彰律師 　　　　　　劉錦隆律師 　　　　　　陳煥生律師 上　訴　人　葉雅玲 選任辯護人　黃柏彰律師 　　　　　　劉錦隆律師 上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民 國一０一年十月九日第二審判決（一００年度金上重訴字第一七 號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一七 九二九、一八一四三號、九十八年度偵字第二三八九號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於其附表壹、二編號1 至17、20、21、26、32、37、38 、41、42所示李乾輝共同連續犯商業會計法第七十一條第一款填 製不實（壹罪）及犯稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款逃漏稅 捐（共貳拾肆罪）部分均撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 甲、撤銷發回（即上訴人李乾輝共同連續犯商業會計法第71條第 1款填製不實1罪及犯稅捐稽徵法第47條第1項第1款逃漏稅捐 共24罪〈亦即原判決附表《下稱附表》壹、二編號1 至17、 20、21、26、32、37、38、41、42所示〉）部分 壹、本件原判決認定李乾輝有其附表壹、二編號1 至17、20、21 、26、32、37、38、41、42所示共同連續犯商業會計法第71 條第1款填製不實（1次）及犯稅捐稽徵法第47條第1項第1款 逃漏稅捐（共24次）等犯行，因而撤銷第一審關於逃漏民國 95年營利事業所得稅（即附表壹、二編號21）部分之科刑判 決，於為刑法、稅捐稽徵法新舊比較後，改判論李乾輝以（ 98年5 月27日修正公布，同年月29日生效）稅捐稽徵法第47 條第1項第1款逃漏稅捐罪，處有期徒刑8 月，及維持第一審 於為刑法、稅捐稽徵法、商業會計法之新舊比較後，依修正 前刑法連續犯（即附表壹、二編號1 部分）、數罪併罰之規 定，及部分適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，論 處李乾輝以如附表壹、二編號1 至17、20、26、32、37、38 、41、42「所犯罪名」、「宣告刑（及減得之刑）」欄所示 罪刑之判決，駁回李乾輝此部分在第二審之上訴，固非無見 。 貳、惟按： 一、修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之 規定，為「從舊從輕」之比較。李乾輝行為時之稅捐稽徵法 第47條係規定：「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵 人應處『徒刑』之規定，於左列之人適用之：一、公司法規 定之公司負責人。……」98年5 月27日經修正公布第47條（ 同年月29日生效），原條文移列為第1 項，並修正「左列為 下列」，復增列第2 項規定：「前項規定之人與實際負責業 務之人不同時，以實際負責業務之人為準。」嗣於100年5月 27日司法院作成釋字第687號解釋，認該條文第1項序文「應 處徒刑之規定」部分有違憲法第7 條之平等原則，自該解釋 公布日起，至遲於屆滿1年時，失其效力；該條文第1項序文 所定「應處徒刑之規定」，爰於101 年1月4日修正公布為「 應處『刑罰』之規定」（同年月6 日生效）。是對公司負責 人之處罰規定已有修正，比較行為時法、中間時法及現行法 ，應以101 年1月4日修正後稅捐稽徵法第47條有選科處拘役 、罰金之現行法對李乾輝最為有利。乃原審於101年10月9日 判決時，前揭法條已經修正生效，卻未為新舊法比較適用而 依不利於李乾輝之中間時法處斷，自有判決不適用法則之違 法。 二、依司法院釋字第687 號解釋，就公司法規定之公司負責人應 處以刑罰之理由，於解釋理由書中揭示「無責任即無處罰之 憲法原則」，必以公司負責人有故意指示、參與實施或未防 止逃漏稅捐之行為，致使短漏稅捐之結果時，始有依該條應 受刑事處罰之餘地。因此，本院以往關於公司負責人依稅捐 稽徵法第47條處刑係基於所謂「轉嫁代罰性質」等意旨之判 例，業經本院於100年6月14日100年度第5次刑事庭會議決議 不再援用。而公司負責人需有故意指示、參與實施或未防止 逃漏稅捐之行為，始依該條應受刑事處罰，因此，如犯罪適 用修正前刑法，則共同正犯及修正前刑法連續犯、牽連犯等 條文當然得以適用。原判決理由欄關於李乾輝共同連續填製 不實統一發票而逃漏稅捐部分說明：公司負責人為公司以不 正當方法逃漏稅捐，因稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，其 犯罪或受罰主體為公司，並非公司負責人，僅因公司於事實 上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第 47條第1項第1款乃將納稅義務人之公司應處徒刑之規定，「 轉嫁」於公司負責人。且公司負責人並非因其本身之犯罪而 負行為責任，自無與他人有犯意聯絡、行為分擔，而成立共 同正犯之可能，另與其本身為犯罪主體所犯其他罪名間，不 具牽連犯關係。又公司既不具有犯罪能力，自無所謂概括犯 意存在，故公司多次以不正當方法逃漏稅捐，當不可能成立 連續犯，公司負責人因而代罰，亦不應成立連續犯。因之， 李乾輝為迅宏國際事業股份有限公司（下稱迅宏公司）之商 業負責人，所犯商業會計法第71條第1 款犯行，與其依稅捐 稽徵法第47條第1項第1款規定，代替迅宏公司受罰而成立之 稅捐稽徵法第41條犯行間不具一行為觸犯數罪名之想像競合 關係，自無從依想像競合之例從一重處斷，而應予分論併罰 等旨（見原判決第51至52頁）。揆諸上開說明，顯與上開解 釋意旨不相符合，自有適用法則不當之違誤。 三、原判決事實欄（下稱事實欄）貳認定：李乾輝先後擔任迅宏 公司之董事、董事長（詳如附表貳、二所示），為公司法第 8 條規定之公司負責人，其與迅宏公司財務主管葉雅玲及附 表陸、一所示東虹國際開發有限公司（下稱東虹公司）等22 公司（下稱東虹等22公司，除編號21御手屋股份有限公司〈 下稱御手屋公司〉負責人李乾輝以外）均明知掬水軒開發股 份有限公司（下稱掬水軒開發公司）與附表陸、一所示東虹 等22公司間均無實際交易之事實，李乾輝竟基於逃漏稅捐之 犯意，於取得附表柒所示不實統一發票後，由葉雅玲基於幫 助迅宏公司逃漏營業稅、營利事業所得稅之犯意，持向掬水 軒開發公司請領依投資款31% 比例之服務費，而以不正當方 法逃漏如附表陸、二所示營業稅及營利事業所得稅等情。惟 理由欄對於李乾輝所犯附表壹、二編號2 至17、20、21、26 、32、37、38、41、42所示以不正當方法逃漏營業稅、營利 事業所得稅部分，並未進一步說明李乾輝有何故意指示、參 與實施或未防止逃漏稅捐所憑之依據，已屬理由欠備。且李 乾輝於刑法修正刪除連續犯、牽連犯之規定前，所犯附表壹 、二編號2 至6、8至13、15、16所示以不正當方法逃漏營業 稅之犯行，究係基於概括犯意而應論以一罪，抑係犯意各別 而應予分論併罰？其所犯前開以不正當方法逃漏營業稅，與 另犯如附表壹、二編號 7、14所示以不正當方法逃漏營利事 業所得稅及附表壹、二編號1 所示共同連續填製不實統一發 票等犯行間，有無公訴意旨所指之牽連犯關係，均尚欠明瞭 。實情為何？此關涉事實之認定及法律之適用，自有調查、 釐清之必要，乃原審未進一步審認及說明，遽行判決，亦嫌 速斷。李乾輝上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，非無理 由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無 可據以為裁判，應將原判決關於李乾輝此部分撤銷，發回原 審法院更為審判。 乙、上訴駁回（即上訴人柯富元、李乾輝共同犯銀行法第125 條 第3項、第1項後段非法經營〈準〉收受存款業務1 罪；李乾 輝共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實共17罪〈即附 表壹、二編號18、19、22至25、27至31、33至36、39、40所 示〉；上訴人葉雅玲共同連續及共同犯商業會計法第71條第 1 款填製不實共18罪〈亦即附表壹、三所示）部分 壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為㈠ 柯富元時任掬水軒事業集團負責人，依序擔任掬水軒食品股 份有限公司（下稱掬水軒食品公司）、掬水軒開發公司之董 事兼總經理、董事長，依法為該等公司之負責人，有事實欄 壹所載與時任迅宏公司負責人李乾輝、財務主管葉雅玲、附 表三所示迅宏公司業務人員邱垂錦等人（下稱邱垂錦等人， 葉雅玲、邱垂錦等人此部分犯行，均未經起訴）共同違反銀 行法第29條之1 規定，非法經營（準）收受存款業務。㈡李 乾輝有事實欄貳所載與葉雅玲及附表陸、一所示東虹公司等 22公司負責人詹鎧宗等人（下稱詹鎧宗等人，除編號21李乾 輝以外）共同填製不實統一發票（即附表壹、二編號18、19 、22至25、27至31、33至36、39、40部分）。㈢葉雅玲有事 實欄貳所載與李乾輝及附表陸、一所示詹鎧宗等人（除編號 21李乾輝以外）一行為共同連續及共同填載不實統一發票、 幫助逃漏稅捐（即附表壹、三部分）等犯行。罪證明確，因 而㈠撤銷第一審關於柯富元、李乾輝非法經營（準）收受存 款業務部分之科刑判決，於為刑法之新舊比較後，改判仍論 柯富元、李乾輝以共同法人行為負責人，犯銀行法第125 條 第3項、第1項後段（原審於101年11月8日裁定將原判決原本 及其正本理由欄貳、二、㈦、⒈所載「銀行法第125條第3項 、第1 項前段」〈判決書第30頁第3至4、25列〉；理由叁、 二、㈠、⒉所載「銀行法第125 條第3項、第1項前段」〈判 決書第48頁第12及17至18列〉及據上論斷欄所載「銀行法第 125 條第1項前段、第3項」〈判決書第64頁倒數第9至8列〉 更正為「銀行法第125 條第3項、第1項後段」，見原審卷五 第167-1 頁）之非法經營（準）收受存款業務罪，均處有期 徒刑8 年（復於理由內另就柯富元、李乾輝被訴就掬水軒開 發公司於96年1月間推出「優利231專案」〈文宣資料詳如附 表肆、二所示〉，均涉有法人行為負責人，犯銀行法第 125 條第1 項非法經營〈準〉收受存款業務罪嫌部分，則敘明不 能證明其等有該部分之犯罪，惟因公訴意旨認此部分與前揭 論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；另 柯富元被訴背信〈即附表壹、一〉部分，因不得上訴第三審 ，業經原審以裁定駁回其該部分之上訴在案，見原審卷五第 182 頁）。㈡維持第一審關於李乾輝、葉雅玲於為刑法、商 業會計法及稅捐稽徵法之新舊比較後，依想像競合犯（葉雅 玲）、數罪併罰之規定，及部分適用中華民國九十六年罪犯 減刑條例之規定，論李乾輝以如附表壹、二編號18、19、22 至25、27至31、33至36、39、40「所犯罪名」、「宣告刑（ 及減得之刑）」欄及葉雅玲以如附表壹、三「所從一重論以 之罪名」、「宣告刑（及減得之刑）」欄所示罪刑之判決， 駁回李乾輝、葉雅玲此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、 取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就柯富 元、李乾輝、葉雅玲（下稱上訴人等3 人）否認之供詞及其 等所辯各語，認非可採，亦予以論述及指駁。 貳、上訴意旨略以： 一、柯富元、李乾輝違反銀行法部分： ㈠柯富元部分：⑴原判決未說明證人李乾輝、葉雅玲於法務部 調查局台北市調查處（下稱市調處）陳述時之外部客觀環境 是否具有可信之特別情況，僅於理由泛稱「離案發不久，且 較無防備之心，亦未受其他共犯之影響」、「距離案發日較 近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不至因時隔久遠 而遺忘案情」等語而認有證據能力，採證違背證據法則。⑵ 原審101年9月11日審判期日，審判長僅就起訴事實、併辦事 實及第一審認定之事實為訊問，即命辯論終結，原判決竟擴 及附表伍、二所示未據起訴之犯罪事實，所踐行之訴訟程序 違法；又該審判期日，審判長雖諭知更新審理，然僅踐行朗 讀101年5月11日、22日、29日及6月5日之審判筆錄，未朗讀 並提示101年7月24日、31日之審判筆錄，隨即命為辯論並宣 示辯論終結，顯未進行實質更新審判程序。⑶原判決未說明 如何計算違反銀行法之犯罪所得，逕認為新台幣（下同）12 億2891萬元，已屬理由欠備，且所認定之犯罪所得與附表伍 、一及二「投資金額」欄所示之總額（依序為9 億6387萬元 、6504萬元）不符，亦未扣除依法律規定或契約約定需返還 他人之資金、已給付之紅利、利息、股息或其他報酬等，況 附表伍、二「實際已繳金額欄」所示，有部分投資人係分期 付款，尚未實際完納，原審未詳予調查，亦有調查職責未盡 之違失。⑷原判決認定掬水軒開發公司至98年11月間即未依 約定給付投資人紅利、租金，則此後柯富元收受之投資款項 ，似另基於不法所有意圖，而該當詐欺罪之構成要件，難認 有非法經營（準）收受存款業務之行為。原判決就此未據起 訴之事實，併予審理，有調查未盡、理由欠備及事實與理由 矛盾之違誤。⑸附表伍、三所示，係柯富元、李乾輝以「精 品百貨專區」名義招攬投資人，招攬期間為98年2 月12日起 至同年10月20日止，與已論罪科刑之犯罪時間93年2 月25日 起至98年11月16日止，完全重疊，招攬內容無明顯差異，亦 有部分投資人相同，應屬實質上一罪。原判決就附表伍、二 所示犯行認與起訴事實為實質上一罪而併予審理，就附表伍 、三所示部分認與論罪科刑部分，手段、方法不同，而退回 併辦，顯然理由矛盾，且有已受請求事項未予判決之違失。 ⑹事實欄壹、一認定柯富元因掬水軒購物中心開發案所需40 多億元，需由掬水軒開發公司自行負擔6 億元方符合銀行貸 款資格，因掬水軒食品公司業績不佳無法支應，始決意向社 會大眾募款，則柯富元募得款項後，挹注掬水軒食品公司出 資成立掬水軒開發公司之違反銀行法及背信所為，有方法結 果之牽連關係。原判決認應數罪併罰，適用法則不當，並有 理由矛盾之違誤。⑺原審未就上訴人等3 人及邱垂錦等人違 反銀行法部分，是否受有財產上之利益詳予調查，並依法諭 知連帶沒收或追繳、抵償，顯有調查職責未盡、理由欠備及 不適用法則之違失。⑻第一審審判長准證人李乾輝行使概括 拒絕證言權，原審亦未進行人證之調查程序，有調查職責未 盡之違誤。⑼李乾輝、葉雅玲提出之迅宏公司「93至98年業 績總表」、聘僱契約書範本、業績獎金明細表及光碟（內容 為93年度至98年度客戶〈會員〉明細，見原判決第14頁倒數 第6、7列；第22頁倒數第7 列）等資料，係針對具體個案所 製作之特定性文書。原判決逕依刑事訴訟法第159條之4規定 認有證據能力，適用法則不當。⑽事實欄壹、一認定柯富元 為迅宏公司之董事長（見原判決第3頁第5列），惟依附表貳 、二所示柯富元僅為迅宏公司之董事；且原判決認迅宏公司 亦稱掬水軒迅宏國際事業股份有限公司（下稱掬水軒迅宏公 司，見原判決第3頁第5列），理由竟說明實際上並無掬水軒 迅宏公司（見原判決第34頁第4 列），顯然事實與理由矛盾 。⑾原判決以柯富元「推諉卸責、企圖合理化其吸金犯行」 等屬於柯富元基於防禦權之行使而為之陳述、辨明或辯解， 予以負面評價，逕認犯後態度不佳，顯然違反刑法第57條第 10款規定，而有適用法則不當之違失。況柯富元至103年4月 11日已與452 位投資人達成和解，懇請發回另為罪刑相當之 裁判等語。 ㈡李乾輝部分：⑴迅宏公司與掬水軒開發公司簽訂委託銷售契 約，由迅宏公司代為招攬投資人與掬水軒開發公司簽訂投資 契約（下稱投資契約），因投資契約有實質標的及到期贖回 之約定，自為合法之私法契約。至掬水軒開發公司散發之廣 告傳單內有紅利回饋文字，純屬要約引誘之行為，不得認為 係違法吸金，且葉雅玲未參與招攬投資業務及相關之經營會 議。原判決認定李乾輝、葉雅玲與柯富元為共同正犯，採證 違背證據法則。⑵因投資契約之信用風險較高，在掬水軒開 發公司未提供任何抵押擔保品下，應扣除付予迅宏公司 31% 服務費，則投資契約應付予投資人利息之年利率為11.95%， 核其性質乃掬水軒開發公司分配之紅利，並非掬水軒開發公 司違法吸收存款，且上開利率相較於一般銀行信用貸款之年 利率19% 及財政部核定無詳細帳冊憑證之一般營業人年利潤 為 10%，並非顯不相當。原判決未說明何以計算利率時，未 扣除相關營業費用之理由，理由顯然欠備；又原判決認定投 資契約約定報酬為本金6%、8%，與本金顯不相當，亦屬採證 違背證據法則。⑶李乾輝為迅宏公司負責人，並非掬水軒開 發公司之董事或經理人，原判決未說明究係法人犯罪或自然 人犯罪之理由，遽認柯富元、李乾輝為共同正犯，理由不備 。⑷原判決前後矛盾：①事實欄壹、二（見原判決第3 頁） 記載「銀行法第125條第3項」，理由叁、二、㈠、⒉（見原 判決第47頁）記載「銀行法第125條第2項」，彼此齟齬；② 理由欄先指明李乾輝為迅宏公司負責人，受掬水軒開發公司 委託銷售投資契約（見原判決第19頁倒數第10列以下），後 認定李乾輝與柯富元共犯銀行法第125 條規定，屬個人行為 （見原判決第48頁第12列以下），前後矛盾。③銀行法第29 條之1 規範非銀行不得經營（準）收受存款業務，事實欄及 理由欄既認李乾輝所為，係犯非法經營（準）收受存款罪， 主文竟諭知李乾輝犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收 受存款業務罪，顯然矛盾。⑸非法吸收資金係掬水軒開發公 司負責人柯富元所為，以李乾輝、葉雅玲、李旭民、陳翔雲 等人均與掬水軒開發公司簽訂投資契約可知，李乾輝對於柯 富元之違法行為並無認識，亦未經手所吸收之資金，李乾輝 與柯富元間自無犯意聯絡及行為分擔。又縱認法律上為共同 正犯，原判決未依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑，亦 有判決不適用法則之違失等語。 二、李乾輝、葉雅玲違反商業會計法部分： ㈠事實欄貳、一、㈣部分：⑴御手屋公司、日展國際行銷有限 公司（下合稱御手屋等 2公司）與迅宏公司同為李乾輝投資 經營之公司，依法均繳納營業稅及營利事業所得稅，李乾輝 自無填製不實會計憑證之犯意。⑵附表柒編號 95、99、103 、105及編號106、109係由御手屋等2公司代掬水軒開發公司 銷售「掬水軒購物中心萬得卡會員」（下稱萬得卡會員）， 由御手屋等2 公司簽發統一發票予掬水軒開發公司，掬水軒 開發公司支付服務費予御手屋等2 公司。原判決未說明如何 認定御手屋等2 公司與掬水軒開發公司間為虛偽交易之理由 ，自屬理由欠備。且原審未傳喚御手屋等2 公司之負責人李 乾輝、葉雅麗，以釐清交易之真偽，亦有調查未盡之違失。 ㈡事實欄貳、一、㈠部分：⑴東虹公司、紀陽實業資產管理經 濟商社（後改為誠泰實業資產管理經濟商社）、鼎泰生物科 技有限公司、華省電訊科技股份有限公司（下合稱東虹等 4 公司）實際上均受迅宏公司委託銷售「萬得卡會員」，迅宏 公司未開立統一發票予掬水軒開發公司，固有不當，然迅宏 公司向掬水軒開發公司請領服務費係銷售金額之31% ，遂要 求東虹等4 公司就應向迅宏公司請領代銷獎金之數額（即銷 售金額之20%至23%）開立統一發票予掬水軒開發公司，服務 費不足（即銷售金額31% 扣除20%至23%）部分，由迅宏公司 另行開立統一發票予掬水軒開發公司，並非由東虹等4 公司 就銷售金額之31% 開立統一發票予掬水軒開發公司，原審認 定有誤。⑵原判決事實欄認定詹鎧宗、宋碧雲、江鎧均、李 長榮（下稱詹鎧宗等4人）與李乾輝、葉雅玲均明知東虹等4 公司與掬水軒開發公司間並無實際交易之事實，竟連續由詹 鎧宗等4 人填製不實統一發票交予葉雅玲，而論李乾輝、葉 雅玲就填製不實憑證罪為共同正犯，惟理由未說明有何犯意 聯絡及行為分擔，已屬理由欠備，且第一審判決主文未區別 無身分之人與有身分之人共同犯罪之主體資格，原審逕予維 持，亦有主文與事實、理由矛盾之違法。 ㈢事實欄貳、一、㈡部分：⑴元兆企業有限公司、立浤企業有 限公司、利盈國際有限公司、宏訊股份有限公司、金展企劃 有限公司、城安科技有限公司、唐霖實業有限公司、秦淮國 際企業有限公司、浤實有限公司、華友國際企業有限公司、 詠發餘實業有限公司、福星國際開發有限公司、聞清實業有 限公司、憶鑫有限公司、聯昌科技有限公司及鑫羽實業有限 公司（下合稱元兆等16公司），確實有代銷「萬得卡會員」 ，不得以元兆等16公司與掬水軒開發公司間無書面契約，即 認係虛偽交易。⑵附表柒編號1 至42、45至94之統一發票， 並非李乾輝、葉雅玲填製，其等與元兆等16公司負責人無犯 意聯絡。原審未傳喚元兆等16公司負責人以釐清事實，亦有 調查未盡及理由欠備之違失。 ㈣事實欄貳、一、㈡及㈢部分：購買不實統一發票係買賣行為 ，則支付價金購買不實統一發票是否即該當填製不實會計憑 證罪之共同正犯，原判決未加說明，理由欠備。 叁、本院之判斷： 一、柯富元、李乾輝違反銀行法部分： ㈠證據能力部分：⑴原判決未援引證人即共同正犯李乾輝、葉 雅玲於市調處所為之陳述為認定柯富元犯罪事實之依憑，李 乾輝、葉雅玲於市調處陳述時之外部客觀環境是否具有較可 信之特別情況，即不生影響於原判決之結果。柯富元上訴意 旨⑴執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。⑵原判決認定 之事實，並非以李乾輝、葉雅玲提出之迅宏公司「93至98年 業績總表」、聘僱契約書範本、業績獎金明細表等證據為依 憑，無論該等證據是否為從事業務之人於業務上或通常業務 過程所製作之紀錄文書、證明文書，均不足撼動原判決之本 旨。⑶李乾輝、葉雅玲依第一審受命法官諭知而彙整迅宏公 司代掬水軒開發公司辦理招商業務之會員明細，並先後提出 編號98（即99年10月1 日提出之光碟，經第一審法院勘驗光 碟內容為93年至97年7月31日之會員明細，見第一審卷七第1 至105頁）、編號103（即99年10月13日刑事陳報續㈡狀，提 出之光碟及自光碟讀取內容相當之被證22-1至22-6，亦即93 年至98年度之會員明細，見第一審卷九第4、10至318頁）證 據。編號98、103 證據係第一審受命法官曉諭李乾輝、葉雅 玲臨訟彙整製作之文書，並非迅宏公司自93年至98年間持續 不斷而有規律之記載，與刑事訴訟法第159 條之4第2款規定 從事業務之人於通常業務過程所製作之紀錄文書有間，然綜 觀柯富元於原審100年3月29日提出刑事準備程序㈠狀，已敘 明不爭執編號98證據之證據能力；僅認編號103 證據係李乾 輝、葉雅玲審判外之陳述，非例行性公務或業務過程中，基 於觀察或發現而當場或即時記載之文書，自無證據能力等情 （見原審卷一第263頁背面）。比較編號98與103證據之內容 ，編號103 證據內容除包含編號98證據內容外，尚包括「98 年度」迅宏公司代掬水軒開發公司招商業務之會員明細。因 之，柯富元對上開2 光碟內容之證據能力，應僅係爭執編號 98、103 證據內容相同以外之「98年度」迅宏公司代掬水軒 開發公司招商業務之會員明細部分，二者相同內容部分則無 爭執，否則，柯富元上開刑事準備程序㈠狀表示不爭執編號 98證據之證據能力，即無任何意義。從而，編號98證據依刑 事訴訟法第159 條之5第2項規定，應有證據能力。原判決援 引編號103 證據（除與編號98證據相同內容以外之部分）， 依前揭說明，雖無證據能力，然除去有瑕疵之該部分論述， 綜合卷內其他證據，仍應認定柯富元、李乾輝有共同法人行 為負責人，非法經營（準）收受存款業務行為，且其等犯罪 所得達1 億元以上之犯行，因不影響原判決之本旨，按之刑 事訴訟法第380 條之規定，尚不得執此指摘，資為上訴第三 審之合法理由。 ㈡原審踐行訴訟程序部分：⑴依刑事訴訟法第364 條規定，第 二審審判程序準用同法第293條，其審判非1次期日所能終結 者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事 故間隔至15日以上者，固應更新審判程序；然此審判程序更 新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，重新實施應於審判 期日踐行之程序，即須有更新審判程序之實質作為，而此等 關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，專以審判筆錄為 證。經核閱原審卷宗，原審於101年7月31日行審判程序後， 迄同年9 月11日續行審判時，雖已逾15日，然其續行之審判 程序，除形式上已諭知「更新審理」外，尚踐行朗讀歷次審 判筆錄（柯富元、李乾輝及其等辯護人、檢察官對於歷次審 判筆錄之記載，引用為同年9 月11日筆錄之記載，均無意見 ，見原審卷四第253 頁背面），並依序重新告知刑事訴訟法 第95條規定之事項、命檢察官陳述起訴要旨及柯富元、李乾 輝陳述上訴要旨、調查證據並行言詞辯論等，有該次審判程 序筆錄為憑（見原審卷四第209至261頁），顯已重新實施審 判期日之程序，而踐行更新審理之實質作為。柯富元上訴意 旨⑵指摘原審踐行之訴訟程序違法云云，並未依據卷證資料 具體指摘，顯非適法之第三審上訴理由。⑵除簡式審判程序 案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程 序之最後行之；調查證據完畢後，應依序命檢察官、被告及 辯護人就事實及法律分別辯論之，刑事訴訟法第288條第3項 、第298 條第1項定有明文，此項規定，依同法第364條，亦 為第二審之審判所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序 之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述有利於己之事實及 法律上意見之機會，以保障被告之防禦權。依原審101年9月 11 日審判筆錄（見原審卷四第248、250、252頁）可知，審 判長除就柯富元、李乾輝被訴違反銀行法部分訊問柯富元外 ，並對檢察官就柯富元、李乾輝因與起訴書所載犯行有實質 上一罪關係，而移送併辦（即台灣台北地方法院檢察署 100 年度偵字第4833、4834號；同上檢察署100 年度偵字第7923 、4832號；台灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第24058、 24070 號）部分訊問柯富元，已賦予柯富元防禦權行使之機 會。原審審判長於調查證據完畢後，亦請檢察官、柯富元及 其辯護人就事實及法律辯論，柯富元及其辯護人亦依序就事 實及法律進行言詞辯論，原審自無不當剝奪其防禦權可言， 不容柯富元執此指摘原審進行之訴訟程序違背法令，而據以 提起第三審上訴。 ㈢證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其 取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原 判決已依憑柯富元、李乾輝之供述；證人邱垂錦、證人即保 安法律事務所律師陳明欽、證人即投資人許明麗、黃慧珍、 周平卿、劉淑霞、李阿樟、彭淑慧、崔玉環、黃惠昭、黃薈 家、陳雯媛、蘇鳳柔、葉雅玲、鄭玉琴之證詞；暨掬水軒開 發公司基本資料；董監事資料；迅宏公司登記資料；委任合 約書；附表肆所示文宣資料；李乾輝、葉雅玲提出之93年至 98年會員明細；柯富元提出會員明細及退件明細；華南金融 控股股份有限公司（下稱華南公司）掬水軒開發公司帳號00 0000000000號自93年2月13日至97年6月17日止之存款往來明 細表；契約書等證據資料，憑以認定柯富元、李乾輝有共同 犯銀行法第125 條第3項、第1項後段之非法經營（準）收受 存款業務罪之犯行。而以柯富元、李乾輝所辯均係卸責之詞 ，不足採信。並說明：⑴銀行法第125 條規範目的，係在遏 阻違法吸收資金之人或公司法人之蔓延滋長，側重於國家金 融市場秩序之維護，衡量多年來世界各國之社會經濟實況， 各國中央銀行等金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策，頻頻降 息，使得市場游資氾濫，只需高於金融機構定期存款之利率 ，即極易吸引資金，因之，銀行法第29條之1 所謂「與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應以金融機構 之存款利率作標準，而不能以金融機構之放款利率作比較。 ⑵依台灣銀行股份有限公司、合作金庫商業銀行股份有限公 司、第一金融控股股份有限公司、華南公司、彰化商業銀行 股份有限公司自93年起至97年間公告之3 年期定存利率（係 銀行最優惠存款利率），均在1.475%至2.765%之間，有該等 銀行之存放款利率歷史資料表為憑；同時期，一般5 年期之 公司債利率，則在1.98%至2.55%之間，亦有中央銀行利率資 料可稽。在此「低利率」時代之社會經濟狀況下，柯富元、 李乾輝假「萬得卡會員」、「招財金店面」專案名義，以本 金6% 至8%不等之現金紅利、租金，或相當於本金8%至10%不 等之掬水軒購物中心之免費禮券回饋，6 年期滿後更全額還 本等如附表肆所示「我們把你的錢變大4倍」、「獲利達300 % 以上」等文宣內容，對不特定人招攬投資。因上開紅利、 租金等報酬及免費禮券回饋，與當時一般銀行之存款、債券 市場債務利率相較，自有「與本金顯不相當之紅利、利息、 股息或其他報酬」之情形，且柯富元、李乾輝因掬水軒開發 公司，以「萬得卡會員」、「招財金店面」名目對外吸收存 款之犯罪所得已高達1 億元以上（如附表伍、一及二所示） ，顯有非銀行經營（準）收受存款業務，而犯銀行法第 125 條第3項、第1項後段之罪等情，其說明與審認俱與卷存證據 資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，更無柯富 元上訴意旨所指理由不備之違法情形。又無論迅宏公司代掬 水軒開發公司招攬投資人簽訂投資契約，是否為合法之私法 契約及附表肆所示文宣內容，是否為要約之引誘，均不足以 撼動原判決事實之認定。再無論李乾輝、葉雅玲、李旭民、 陳翔雲等人是否與掬水軒開發公司簽訂投資契約，亦無礙於 李乾輝實際參與並執行非銀行經營（準）收受存款業務之行 為。柯富元、李乾輝徒憑己見，再事爭辯，亦非第三審上訴 之合法理由。 ㈣78年7月17日銀行法增訂第29條之1之立法旨趣，在於有效遏 止當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使 加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社 會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外 之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序。 掬水軒開發公司假「萬得卡會員」、「招財金店面」名義對 外招攬投資，並約定或給付投資人顯不相當之報酬（即所投 資「本金」6%至8%不等之現金紅利、租金，或相當於所投資 「本金」8%至10% 不等之免費禮券），已非掬水軒開發公司 單純分配紅利，而係違法吸收社會大眾資金，以遂行收受存 款之實。且原判決既以金融機構之「存款」利率，作為判斷 掬水軒開發公司所給付之報酬，是否有「與本金顯不相當之 紅利、利息、股息或其他報酬」之標準，則無論一般銀行「 信用貸款」之年利率為何、財政部核定無詳細帳冊憑證之一 般營業人「年利潤」為何，均不足為柯富元、李乾輝有利之 認定。況掬水軒開發公司係以投資人所投資之「本金」計算 應給付予迅宏公司之報酬（即「銷售金額」 31%，亦即「銷 售金額」28%為報酬、「銷售金額」3% 為行銷管理費），與 計算掬水軒開發公司對外招攬投資，而約定給付投資人之報 酬是否顯不相當無涉，要無計算投資人領取報酬之利率應先 扣除迅宏公司服務費之理。李乾輝上訴意旨⑵執此指摘原判 決採證違背證據法則，顯非適法之第三審上訴理由。 ㈤銀行法第125條第1項後段之立法意旨，既在處罰行為人（包 括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則犯罪行為人於 對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，因之，所稱「犯 罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言 ，不應以事後損益計算之，縱令犯罪行為人自己投入之資金 ，或已依約返還部分本息，或依約負有返還本息之義務，或 支出相關營業、管銷費用及辦理退股所需費用，均不得用以 扣抵，始符立法本旨，此為本院最近統一之見解。至於同法 第136條之1關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之 」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之 財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果 ，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該 物得以主張法律上之權利者，始足當之。原判決已說明銀行 法第125條第1項後段所謂「犯罪所得」無庸扣除成本（如允 諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用）， 因而認定掬水軒開發公司違反銀行法第29條之1 規定非法經 營（準）收受存款業務，柯富元為掬水軒開發公司董事長， 與李乾輝共同非法經營（準）收受存款業務，且犯罪所得已 高達1 億元以上（如附表伍、一及二所示）。所為論斷，於 法洵無不合。要無柯富元、李乾輝上訴意旨指摘原判決理由 欠備及採證違誤之情。至無論附表伍、二「實際已繳金額欄 」所示部分投資人是否未實際完納投資金額，因屬比例較小 之投資金額，不影響柯富元、李乾輝犯罪所得已達1 億元以 上之結果，既無關其等應成立之罪責，柯富元上訴意旨⑶執 此指摘原判決調查未盡，核非上訴第三審之適法理由。又被 告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救 濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原判決 認附表伍、一及二投資款項，乃柯富元、李乾輝吸收投資人 之款項，應償還相關投資人，故不為沒收之諭知，柯富元就 此指摘原判決對於上訴人等3 人、邱垂錦等人，是否受有財 產上之利益，未詳加調查，以致未諭知連帶沒收或追繳、抵 償云云，係求更不利於己之判決，殊非第三審上訴之合法理 由。 ㈥提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，刑事訴訟 法第264條第1項定有明文。是以檢察官於提起公訴後，另以 將被告之犯罪事實函送法院聲請併案審理，除該移送之犯罪 事實與已經起訴部分間有實質上一罪或裁判上一罪關係，為 起訴效力所及，受訴法院依法應予合一審判外，並不具起訴 之效力，法院自毋庸予以審判。原判決已說明附表伍、二所 示犯行，因與起訴書所載犯行具有集合犯之實質上一罪關係 ，該移送聲請併案部分，為起訴效力所及，自應併予審理（ 見原判決第49頁）；另柯富元、李乾輝於98年間始另以「精 品百貨專區」名義對外吸收存款（如附表伍、三部分），此 移送併辦部分，因與起訴事實之犯罪時間尚非密接，且柯富 元、李乾輝涉案手段、方案內容，並不相同，自難認係出於 同一犯罪計畫而有集合犯之一罪關係（見原判決第63、64頁 ）。所為論斷，於法要無違誤，自無柯富元指摘原判決理由 矛盾，及有已受請求之事項未予判決之違失。又原判決認定 掬水軒開發公司雖於98年11月間即未依約給付投資人紅利、 租金等報酬，惟綜觀附表伍、一及二所示會員（投資人）明 細可知，僅附表伍、二編號5 、11、42、52、55之投資人於 98年11月間始與掬水軒開發公司簽訂「招財金店面」之投資 契約，因該等投資契約有效期間依序為「98年10月25日至10 4年10月25日」、「98年3月11日至99年3月11日」、「98年5 月22日至99年5月22日」、「98年10月17日至104年10月17日 」、「98年10月24日至104 年10月24日」等，該等投資契約 之始期均在98年11月之前，則無論各該投資人於何時與掬水 軒開發公司簽訂投資契約，均無礙於柯富元、李乾輝係一本 初衷，對上開投資人非法吸金之結果，與詐欺罪之構成要件 無涉。柯富元上訴意旨⑷執此指摘原判決調查未盡、理由欠 備及前後矛盾，殊非合法之第三審上訴理由。 ㈦原判決已說明各個公司之間，不論是否為關係企業，在法律 上之人格均屬個別獨立之法人，各公司既以自己之資本、財 產作為債權人之擔保，掬水軒開發公司透過迅宏公司對外招 攬「萬得卡會員」、「招財金店面」，已對會員承諾將「專 款專用」，表示華南公司城內分行000000000000號帳戶（戶 名：掬水軒開發公司）「專戶之款項僅能作為掬水軒購物中 心之用途」等語，並列舉用途內容，有「律師見證書」為憑 ，另有柯富元書立之公告及切結書（載明：「雖兩家公司內 之相關員工深感不妥，亦曾向立書人分析、報告，此將有違 該專案對投資人所承諾之『專款專用原則』」等語）可佐， 且掬水軒開發公司設立時，除部分股款係掬水軒食品公司出 資外，均無自掬水軒食品公司轉入其他款項，因之，柯富元 違反銀行法與背信所為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 （見原判決第39、40、42、54頁）。所為論斷，於法洵無不 合。至事實欄壹、一乃敘明柯富元為掬水軒開發公司之董事 長，該公司非銀行而經營（準）收受存款業務之動機，與該 公司對外招攬投資，並承諾投資款項應專款專用之目的無涉 ，自難執此指摘適用法則不當、理由矛盾，而資為第三審合 法之上訴理由。 ㈧銀行法關於處罰非銀行而經營（準）收受存款業務犯行之犯 罪主體，係對個人犯之者與法人犯之者，併列規定其處罰； 祗是法人犯之者，法律明文規定「處罰其行為負責人」，此 觀銀行法第29條之1第1項、第125 條第1項、第2項規定，自 臻明瞭。原判決已說明附表伍、一及二所示投資人簽約之對 象均為掬水軒開發公司，故掬水軒開發公司為非銀行而經營 （準）收受存款業務之犯罪主體，柯富元為掬水軒開發公司 董事長，實際負責各種契約之擬定及統籌對外吸收會員投資 等事宜，且犯罪所得達1 億元以上，則其所為應依銀行法第 125 條第3項、第1項後段規定處罰。李乾輝雖係迅宏公司負 責人，因迅宏公司僅代理掬水軒開發公司宣傳、廣告投資案 及招攬投資人，並非與投資人簽訂投資契約之法人，且各投 資人交付之投資款均付予掬水軒開發公司，自不能科以銀行 法第125條第1項之法律責任，然因李乾輝參與掬水軒開發公 司之「萬得卡會員」、「招財金店面」等投資契約之規劃及 吸收投資等情事，自與具有法人行為負責人身分之柯富元間 ，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，為共 同正犯（見原判決第30頁）。又葉雅玲、邱垂錦等人依序為 迅宏公司財務主管及業務人員，雖均非掬水軒開發公司之董 事或經理人，然其等確知上情，並實際參與相關會議與執行 （準）收受存款業務，與具有法人行為負責人身分之柯富元 依刑法第31條第1 項規定，均應論以共同正犯等情（見原判 決第31頁）。俱有卷證資料可為覆按，並無不合。至葉雅玲 是否亦犯銀行法第125 條第3項、第1項後段之罪，與李乾輝 應負之罪責不生影響。李乾輝徒憑己見，再事爭辯，自非第 三審上訴之合法理由。又刑法第31條第1 項但書，僅係得減 輕其刑之規定，並非必減，即係實體法上賦予事實審法院得 為自由裁量之事項。原判決依職權裁量結果既未認李乾輝所 為得減輕其刑，即無敘明其理由之必要，自不得據為適法之 上訴理由。 ㈨第一審審判長因柯富元之選任辯護人聲請傳喚李乾輝為證人 ，審判長訊問李乾輝有無刑事訴訟法第181條、第180條得拒 絕證言之情，李乾輝答以：「我拒絕作證」等語（見第一審 卷23第246 頁），雖李乾輝是否因揭露犯行而有自陷入罪之 虞，得以行使刑事訴訟法第181 條之拒絕證言權，必須到場 接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張 ，不得以陳述可能致其受刑事追訴或處罰為理由，而概括拒 絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。第一審審判程序縱 因審判長許可證人李乾輝為概括拒絕證言，而有瑕疵，然柯 富元及其辯護人究非不能於第一審及原審再次聲請傳喚，以 柯富元及其辯護人嗣於第一審及原審並未聲請傳喚李乾輝， 顯然已不行使對李乾輝詰問之權利，原審未使李乾輝立於證 人身分具結陳述並接受詰問，亦無礙於柯富元防禦權之行使 ，柯富元上訴意旨⑻執此指摘原審踐行之訴訟程序違誤，尚 非合法之第三審上訴理由。 ㈩事實欄壹、一記載「（柯富元、李乾輝、葉雅玲等人先後擔 任迅宏公司【亦稱掬水軒迅宏國際事業股份有限公司】之董 事長、董事、監察人等職務、持股情形，詳見附表貳、二所 示；迅宏公司原登記負責人葉昇勳，係葉雅玲之弟）」，已 表明上訴人等3 人先後擔任迅宏公司之職務、持股情形，詳 如附表貳、二所載，僅文字敘述稍欠嚴謹，並無事實誤認之 情。又迅宏公司係以「迅宏國際事業股份有限公司」設立登 記，而東虹等4 公司所簽訂「掬水軒購物中心萬得卡會員俱 樂部代理銷售契約」之相對人為「掬水軒迅宏公司」，以「 掬水軒迅宏公司」並未依法完成設立登記，自不具法人人格 ，原判決依憑李乾輝所陳（供稱：他們〈即東虹等4 公司〉 是與迅宏公司簽契約，迅宏公司則與掬水軒開發公司簽契約 由上開公司在外縣市代銷等語，見原審卷一第248 頁）認定 東虹等4 公司係與迅宏公司簽訂「掬水軒購物中心萬得卡會 員俱樂部代理銷售契約」，因之，其第34頁第3至6列之記載 即無違誤。柯富元上訴意旨⑽指摘原判決事實與理由矛盾， 顯非第三審合法之上訴理由。再如上本判決理由叁、一、㈧ 所述，原判決認定非法經營（準）收受存款業務之犯罪主體 為掬水軒開發公司，祗是法人犯之者，依法「處罰其行為負 責人」，亦即處罰實際參與負責各種契約擬定及統籌對外吸 收會員投資之法人行為負責人柯富元，且因李乾輝已參與企 劃「萬得卡會員」、「招財金店面」，並吸收投資等情事， 依刑法第31 條第1項規定，與柯富元間有犯意聯絡及行為分 擔，而為共同正犯。至李乾輝是否為迅宏公司負責人，不影 響其罪刑之認定，要無李乾輝上訴意旨⑷、②指摘原判決理 由前後矛盾之違誤。 判決內容如顯係誤寫、誤算而不影響於全案情節與判決本旨 者，得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。原判決事 實欄壹、二第5 頁記載「所收受之投資金額高達12億2891萬 元（『投資人之姓名、投資金額、投資日期、利率等，詳如 附表伍、一、二所示）」；理由欄貳、二、㈣第22頁記載「 柯富元、李乾輝等人以前開方式招攬之『會員』『店主』所 收受之『投資款』高達12億2891萬元（『投資人』姓名、訂 約、合約有效期間、已繳投資金額、利率，詳如附表伍、一 、二所示）」；理由欄貳、二、㈣第23頁記載「掬水軒開發 公司確有吸收共12億2891萬元之投資款」；理由欄肆、一第 56頁記載「投資金額高達12億2891萬元」等字樣，綜合上開 記載，原判決應係認掬水軒開發公司違法吸金之數額詳如附 表伍、一及二所示之金額（依序為9 億6387萬元、6504萬元 ），顯然上開「12億2891萬元」之記載乃係誤算所致；又原 判決認定掬水軒開發公司違反銀行法第29條之1 規定，身為 該公司負責人之柯富元及與柯富元有犯意聯絡及行為分擔之 李乾輝對外違法吸金達1億元以上之所為，係犯銀行法第125 條第3項、第1項後段之非法經營（準）收受存款罪，因之， 原判決理由欄叁、二、㈠、⒉（見原判決第47頁倒數第2 列 ）記載「銀行法第125條『第2項』」乃係誤寫，因上開記載 均不影響於全案情節及判決本旨。依前揭說明，原得由原審 依職權或依聲請以裁定更正，尚與違背法令之情形有別，自 不得據為第三審上訴之合法理由。 判決主文係認定事實，適用法律之結論，主文之記載僅須與 所適用之法條相契合，而不致與其他罪名相混淆即為已足， 因之主文用語，縱與法條文字未盡一致，尚不生違法之問題 。原判決主文雖有如李乾輝上訴意旨⑷、③所援引之記載， 然其事實及理由均係認掬水軒開發公司違反銀行法第29條之 1 非法經營（準）收受存款業務規定，柯富元、李乾輝所為 ，均係犯銀行法第125 條第3項、第1項後段之（準）收受存 款業務罪，前後並無不一致之情形，僅主文用語，與法條文 字未盡一致，既對全案情節與判決本旨無何影響，亦無礙於 罪名之區別，自不能指為違法而據為第三審上訴之正當理由 。 刑事被告對於犯罪事實及該當構成要件之不法與罪責之認定 ，固享有不自證己罪、緘默權、辯明權等訴訟上防禦權，然 法院於刑之量定時，依刑法第57條第10款之規定，審酌被告 是否坦白認過，表示悔意等犯後態度，不生侵害被告各種訴 訟上防禦權之問題。原判決已審酌柯富元主導「萬得卡會員 」、「招財金店面」對外吸金之金額甚鉅，導致眾多投資人 畢生積蓄化為灰燼，甚至負債累累，造成其等財產上重大損 失，危害國家社會安定及金融秩序，且柯富元始終全部推諉 卸責，企圖合理化其吸金犯行，惡性重大，另柯富元提出和 解書、收據、支票、整批匯款帳號輸入表，表示已賠償部分 投資人所受損失，暨其犯罪動機、目的、手段、品行、智識 、生活狀況等一切情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，又無 濫用權限之情事，自不得執為第三審上訴之理由。至柯富元 於第三審上訴期間另提出其至103年4 月11日已與452位投資 人達成和解等資料，因未於原審辯論終結前提出，並非原判 決所得斟酌，自不能以此指摘原審量刑不當，而執為適法之 第三審上訴理由。 二、李乾輝、葉雅玲違反商業會計法部分： ㈠證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其 取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原 判決依憑李乾輝、葉雅玲之供述；證人邱垂錦、證人即迅宏 公司處理報領服務費之會計黃靖雯、證人即掬水軒開發公司 出納蔡亞嵐之證述；暨附表貳、二所示掬水軒開發公司股東 名冊、迅宏公司董監事名單及持有股份等資料；附表柒所示 開立之不實統一發票；華南公司城東分行000000000000號帳 戶之存款往來明細暨對帳單（原判決誤載為交易明細表）； 「掬水軒購物中心萬得卡會員俱樂部代理銷售契約」（下稱 代銷契約）；北區國稅局桃園分局98年8 月31日北區國稅桃 縣三字第0000000000號函等證據資料，本於推理作用，逐予 審認說明綦詳。並說明：⑴代銷契約係東虹等4 公司與迅宏 公司（契約名義人為掬水軒迅宏公司，惟李乾輝不爭執實際 上並無該公司，而係迅宏公司）所簽立，東虹等4 公司交易 相對人應為迅宏公司，因之，東虹等4 公司與掬水軒開發公 司間，並無任何交易行為；又御手屋2 公司係李乾輝所投資 ，李乾輝、葉雅玲亦應明知御手屋等2 公司與掬水軒開發公 司間，無實際交易；參酌柯富元所證：掬水軒開發公司僅委 託迅宏公司，並與之訂約等語，足徵掬水軒開發公司與附表 陸、一所示東虹等22公司（即東虹等4公司、御手屋等2公司 、元兆等16公司）間，實際上並無任何交易行為。⑵統一發 票使用辦法第9條本文及第1款規定「營業人開立統一發票， 除應分別依規定格式據實載明交易日期、品名、數量、單價 、金額、銷售額、課稅別、稅額及總計外，應依下列規定辦 理。但其買受人為非營業人者，應以定價開立。一、營業人 使用三聯式統一發票或電子電腦統一發票者，並應載明買受 人名稱及統一編號。但電子電腦不能列印買受人名稱者，得 僅列印買受人之營利事業統一編號。」李乾輝、葉雅玲與附 表陸所示東虹等22公司負責人（除附表陸、一編號21李乾輝 外）先後共同開立附表柒買受人為「掬水軒開發公司」之統 一發票，與上開規定不符，即屬共同填製不實會計憑證。⑶ 東虹等4公司與迅宏公司間之約定，於東虹等4公司有銷售事 實時，迅宏公司依銷售金額之「20%至23%」不等比例作為代 理銷售獎金，與迅宏公司依銷售金額得向掬水軒開發公司請 領「31% 」之服務費無關，李乾輝、葉雅玲所為，已使各該 公司會計帳務直接發生不正確之結果，自屬共同填製不實統 一發票等情，判斷李乾輝、葉雅玲有此部分犯行之心證理由 ，已闡述明晰，所為論斷，核與證據法則並無違背，亦無適 用法則違誤及調查未盡之情。至御手屋等2 公司是否為李乾 輝投資經營、有無依法繳納營業稅及營利事業所得稅；掬水 軒開發公司與元兆等16公司間有無書面委託銷售「萬得卡會 員」之契約；東虹等4 公司開立統一發票之金額究為銷售金 額之31%或20%至23% 等節，均不足以影響原判決事實之認定 。李乾輝、葉雅玲上訴意旨執此指摘原判決理由欠備、採證 違背證據法則，殊非適法之第三審上訴理由。 ㈡共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其 成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。因李 乾輝、葉雅玲均明知東虹等22公司與掬水軒開發公司間，並 無任何實際交易，葉雅玲或要求東虹等4 公司、或向綽號「 阿潘」成年男子購得元兆等16公司、或另向綽號「阿潘」購 得憶鑫有限公司、或由葉雅麗提供御手屋等2 公司所開立受 款人為「掬水軒開發公司」之統一發票（依序如附表柒編號 66至94；1 至42、45至65〈由綽號「阿潘」填載統一發票相 關內容，葉雅玲蓋用元兆等16公司印章〉；43、44；95至10 9 〈由葉雅玲填載統一發票相關內容〉所示），原判決因而 認李乾輝、葉雅玲與未據起訴東虹等22公司（除附表陸、一 編號21李乾輝外）負責人、綽號「阿潘」成年男子間，就填 製不實罪，分別有犯意聯絡及行為分擔，且李乾輝、葉雅玲 雖不具東虹等22公司（除附表陸、一編號21李乾輝外）負責 人、主辦會計事務人員等身分，惟其等與東虹等22公司（除 附表陸、一編號21李乾輝外）負責人共同實行犯罪行為，依 刑法第31條第1 項前段規定，仍為共同正犯（見原判決第51 頁）。所為論斷，於法洵無不合。至附表柒編號1 至42、45 至94所示不實統一發票是否為李乾輝、葉雅玲所填載；附表 柒編號95、99、103、105、106、109所示統一發票是否由御 手屋等2 公司代銷萬得卡會員而開立，均不影響原判決之本 旨。原審因待證事實已明，未依職權另行傳喚元兆等16公司 、御手屋等2 公司負責人，自與應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法情形有別，亦無理由欠備之違失，自不得據 為第三審上訴之適法理由。 ㈢刑事訴訟法第309 條固規定「有罪之判決書，應於主文載明 所犯之罪」，且實務上，有罪判決書主文欄關於罪名之記載 ，原則上與論罪科刑法條所揭示之條文內容相一致為準據； 惟若無礙與其他罪名相區別，且與所適用法律之構成要件意 旨亦不違背者，則簡省若干文字，以達扼要簡明之旨，既不 損法院對於案件所為終局判斷之意思，復不影響其刑罰執行 之明確依據，尚難謂其有適用法則不當之違法。又商業會計 法第71條第1 款之罪名雖屬身分犯，行為人須具備上述身分 或特定關係始能成立上述罪名，然刑法第31條第1 項規定， 因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助 者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。原判決已說明李乾 輝、葉雅玲與東虹等22公司（除附表陸、一編號21李乾輝外 ）負責人、綽號「阿潘」成年男子等，就填製不實罪，分別 有犯意聯絡及行為分擔，李乾輝、葉雅玲雖非東虹等22公司 （除附表陸、一編號21李乾輝外）負責人、主辦會計事務人 員等身分，但其等與有此身分之詹鎧宗等人（除李乾輝外） 共同實行犯罪，分別依刑法第31條第1 項前段規定為共同正 犯。第一審主文雖未區別有無特別犯罪主體資格（與有商業 負責人身分之人員，有所區別），原審予以維持，因此一簡 化記載之主文，既不致與其他罪名相混淆，又未與所適用之 法律有所扞格，自不容遽指為違法。 肆、經核上訴人等3 人其餘上訴意旨，均係置原判決所為明白論 斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯 ，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上 訴要件。本件上開部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回 。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪 部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應 併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不 合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上 判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實 體上審判。原判決認葉雅玲牽連犯稅捐稽徵法第43條之幫助 納稅義務人以不正當方法逃漏稅部分，係刑事訴訟法第 376 條第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件；葉雅玲對於重 罪之明知為不實事項而填製會計憑證罪部分所提起之第三審 上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三 審之幫助納稅義務人逃漏稅捐罪部分，已無從併為實體審判 ，自應併予駁回。 伍、台灣台北地方法院檢察署以102年4月11日北檢治辰101偵237 47字第21237號函檢送該署101 年度偵字第23747號柯富元違 反銀行法等案卷（共3 宗），移請本院併案審理部分，本院 無從審酌，應退回另行處理，亦併指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七 條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 七 月 四 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 孫 增 同 法官 徐 昌 錦 法官 黃 瑞 華 法官 李 麗 玲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 七 月 九 日 Ｅ