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最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第二三五號 上　訴　人　何仁基 選任辯護人　孟昭安律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院 中華民國一０一年十一月七日第二審判決（一０一年上重訴字第 一號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署一００年 偵字第一七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按軍事審判法第一百八十一條第四項規定：「當事人不服最 高軍事法院宣告有期徒刑以上，或高等軍事法院宣告死刑、 無期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高 法院提起上訴」。是前開案件向本院提起上訴者，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人何仁基 有原判決事實欄所載，公務員對違背職務之行為，收受賄賂 及不正利益，暨洩漏中華民國國防以外應秘密之消息等犯行 ，罪證明確，因而撤銷第一審即國防部高等軍事法院高雄分 院之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重仍論上訴人 以公務員違背職務收受賄賂及不正利益罪；處有期徒刑十年 六月，復為褫奪公權及相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取 捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 二、上訴意旨略以： ㈠上訴人除向于新功（另案台灣高雄地方法院審理中）借款新 台幣（下同）五十萬元（下稱系爭五十萬元），並已返還外 ，並無再有其他借款行為，且借款系爭五十萬元之時，上訴 人係借調至國防部軍備局（下稱軍備局）廉政小組，並未負 責軍備局採購中心標案之業務，而當時時序版等11項、熱源 顯像儀等27項、翅膀軸等163 項等採購案，均尚未公告，客 觀上並不存在，上訴人無從就無具體存在之標的，與于新功 達成違背職務行為之合意；況依卷附通訊監察譯文可知，在 通訊監察期間，上訴人未曾與于新功討論任何採購標案利益 分配問題，足見上訴人向于新功借款，與各項採購標案無關 ，是上訴人於借款當時並無期約違法對價行為之認識；至於 于新功提供○○○○渡假村住宿權利（下稱系爭住宿權利） 供上訴人及家人使用，純係基於朋友關係，否則若意在行賄 ，焉有清潔費仍由上訴人支付之理，顯見于新功此部分所為 ，與上訴人公務員職務上或違背職務，並無對價關係。乃原 判決就上揭有利於上訴人之事項，未說明不予採納之理由， 有判決不備理由之違法。 ㈡依卷附台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）核發之通訊監察 書（下稱系爭通訊監察書），核定實施之監察處所係在「電 話裝機處」，並僅限於對「電話」實施通訊監察，並未核准 監聽車牌00-0000號車輛中之私人談話或其他，故法 務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）及台灣高雄地 方法院檢察署（下稱高雄地檢署）對車牌00-0000號 車輛中人員之言論、談話進行監聽錄音，即屬違法取得之證 據，應無證據能力。原判決逕以無法識別監聽客體之系爭通 訊監察書附表之記載，及無關之通訊保障及監察法第三條第 一項第三款並同法施行細則第二條第三項規定，認有證據能 力，且採為不利於上訴人認定之依據，有判決不適用法則、 理由不備及證據矛盾之違誤。 ㈢卷附行政院公共工程委員會（下稱工程會）民國100年11月8 日工程企字第00000000000 號函（下稱系爭工程會函文一） 關於政府採購法適用之相關疑義意見，為初審軍事法院就非 有利於上訴人之事項，且未予上訴人及辯護人陳述意見之機 會，逕依職權調查，違背刑事訴訟法第一百六十二條、第一 百六十三條規定，及鈞院101 年度第二次刑庭會議決議，且 併與工程會100年10月14日工程企字第00000000000號函覆意 旨（下稱系爭工程會函文二），均屬假設性回答，亦為審判 外之書面陳述，復非屬行政程序法所定之行政規則，均應無 證據能力。況縱認上開工程會函文，有證據能力，該函文就 「疑義廠商名稱」是否屬政府採購法第三十四條第二項所定 ，足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，亦未敘及， 且原審亦未傳喚製作該函文人員到庭作證，賦予上訴人詰問 之機會。原判決誤系爭工程會函文一、二均屬「解釋性行政 規則」，逕認有證據能力，復採為上訴人有罪認定之證據， 有判決適用法則不當之違法。 ㈣上訴人於100年5月31日偵查中之自白，係因庭訊前，見原承 辦軍事檢察官魏銘俊親自帶同上訴人原辯護人王敬堯律師到 候審室，誤王敬堯律師與軍事檢察官關係非比尋常，且王敬 堯律師復告以掌握瞭解相關事證及軍法長官對本案之心態， 要求上訴人配合承認並檢舉犯罪以爭取交保、減刑，上訴人 因此誤王敬堯律師已與軍事檢察官達成減刑協商之共識，乃 承認犯罪，故該自白係基於誤導引誘及軍事檢察官強力施壓 訊問下所為，自非出於任意性。又上訴人於100 年6月2日、 同年月23日及同年7 月13日接受調查、訊問時，高雄市調查 處及軍事檢察官均未依法通知當時已經上訴人委任之辯護人 王敬堯律師及蕭育娟律師，妨害上訴人辯護權之行使，上開 訊問筆錄自屬違反法定程序取得之供述。乃原審未依法命軍 事檢察官就100年5月31日之自白，係出於上訴人自由意志， 指出證明之方法，復就其餘供述筆錄，以無卷內相關事證及 上訴人遭騙而同意陳述為由，逕認均具有證據能力，有判決 理由與證據矛盾、不適用法則之違誤。 ㈤原判決就于新功所為系爭五十萬元確屬借款，及提供系爭住 宿權利，純基於朋友之誼等有利於上訴人之證述，未說明不 予採納之理由；又就認定上訴人拒絕于新功提供行動電話之 提議，而約定均以公用電話通聯之事實，並未記載憑以認定 之理由及證據，均有判決不備理由之違法。 ㈥關於時序板等11項採購案，上訴人雖建議于新功以七百五十 萬元為決標底價，但純在於應付、敷衍，且非基於國防部採 購中心商情處訂定之底價為依據，故並未告知于新功真正之 底價金額。此由于新功證述上訴人之建議並無實益，及比對 于新功公司對時序版等11項採購案歷次投標及最後決標價亦 明。且本件採購案底價之調整原因，據證人杜貴忠證稱，係 因原廠新品與翻修品之報價不同等，足見上訴人對於訂定底 價過程並未干預。至上訴人於第二次開標現場所言：「差蠻 遠的」乙語，僅意在催促廠商加大減價幅度，此並有證人孫 家華、于新功、莊適瑋三人之證述，及軍備局採購中心 100 年8月4日備採購辦字第0000000000號號函文（下稱系爭軍備 局採購中心函文）意旨可證；即經比對卷附99年4 月17日晚 間10時50分11時5 分之通訊監察譯文，亦無以「差蠻遠的」 之暗示用語，欲使莊適瑋知悉底價與約定決標金額之落差。 乃原判決逕認上訴人有洩漏底價之犯罪事實，與卷內證據不 相適合，復對於上揭有利於上訴人之證據，不予採納之理由 ，及「七百五十萬元」與經機關首長核定之「底價」關係為 何，均未說明，有理由與證據矛盾，兼有判決不備理由之違 法。 ㈦關於熱源顯像儀等27項採購案，原判決固認上訴人洩漏職務 上應保密之疑義廠商及有關疑義內容予于新功。然上訴人與 于新功談話時間係在96年10月24日，乃於本件採購案招標文 件公告之後，「E.D BULLAR」廠牌業經公告，而非屬應秘密 事項，況「E.D BULLAR」並非規格，而「陸地用或海軍用」 更非採購計畫規格要求之項目。再依于新功之證述，上訴人 雖向于新功提及「郭來盛」、「彭繼岡」有提疑義，但對于 新功而言，並未因此獲利，何況，就規格部分，於上訴人與 于新功談論中，提到的「信誠昌」、「辰秝」，主要針對「 第1組」 提出疑義或異議，而于新功並未參與該組投標，另 「郭來盛」、「彭繼岡」則未參與本件競標；即軍備局採購 中心函釋意旨亦認廠商之疑義內容非屬法定之領標、投標廠 商之名稱；另依通訊監察譯文，顯示上訴人與于新功亦未提 到「第一組至第五組之限制廠牌、規格，並建議修正全案 5 組之決標方式等」。乃原判決逕認上揭疑義廠商疑義之內容 包括本件採購案第1至5組之限制廠牌、規格，並建議修正全 案五組之決標方式等，及上開疑義提出時間係在上訴人洩漏 與于新功知悉前，復就上揭有利於上訴人之事項，未說明不 予採納之理由，有判決理由矛盾、不備之違法。 ㈧關於翅膀軸等163項採購案部分： ⒈原判決雖認上訴人有基於協助于新功獲取不當利益之不法意 圖，要求購辦處採購官王維雄上校維持第118項單列1組之原 案，排除競標障礙，以利于新功擔任代表之公司得標，並於 第一次開標而廢標後，仍要求聯勤儲備中心海用總庫（下稱 聯勤海庫）承辦人蕭博鴻上尉，應維持原案勿再分組，並囑 付轉告組長馮文彬少校等事實，然依證人王維雄、蕭博鴻、 馮文彬、劉用捷之證述，上訴人並未指導如何處理本採購案 第118 項分組事宜，另蕭博鴻、馮文彬於偵查中之證言，係 出於檢察官之誘導，並強要渠等附合所為，且就渠等有利於 上訴人之陳述，筆錄復未記載，顯見取證過程亦非適法。抑 且，第一次開標前，聯勤海庫既已決定不分組，並以不分組 方式執行第一次開標，上訴人自無理由於廢標當時再次指導 不要分組，則時間上，蕭博鴻此部分證詞亦顯矛盾。乃原判 決此部分認定，與卷內證據不相適合，復以第一次開標後當 日上訴人與蕭博鴻前後離開監視錄影畫面約五分鐘之久，臆 測上訴人係刻意規避監視器之攝錄後，要求蕭博鴻勿將第 7 組第118項單列1組，又對上訴人有利之證據，亦未說明不採 納之理由，有證據與理由矛盾，兼有理由不備之違法。 ⒉原判決固另認上訴人有洩漏職務上應秘密之第一次開標後至 決標前應保守秘密之「略為精確之底價」、「略為精確之預 估金額」之事實，然所謂「略為精確之底價」、「略為精確 之預估金額」並非政府採購法所定應保密之「底價」範圍， 且縱依系爭工程會函文一意旨，屬應秘密事項，亦仍須源自 於「底價」或有其他「足以造成限制競爭或不公平競爭」之 情形；又翅膀軸等163項第7組標案，於第一次開標而廢標後 ，依政府採購法規定，該次「底價」即無保密之必要，上訴 人縱有洩漏，亦未違反政府採購法第三十四條第二項之規定 。原判決就上訴人與于新功討論之金額與第二次開標時新訂 定之底價關係，未予調查，逕以已廢標之第一次開標時之底 價，作為上訴人有罪判斷之依據，且就上開有利於上訴人之 事項亦未說明不予採納之理由，有證據與理由矛盾、理由不 備，兼有調查職責未盡之違法云云。 三、惟查： ㈠原判決就上訴人抗辯其於100年5月31日偵查中之自白，係出 於軍事檢察官與斯時上訴人委任之辯護人王敬堯律師所為交 保、減刑協商之誤導，非於任意性；100 年6月2日、同年月 23日、同年7 月13日偵查中之陳述，未合法通知選任辯護人 ，違背法定程序，均無證據能力；以及對於證人馮文彬、蕭 博鴻偵查中陳述之證據能力等節，已敘明：⑴經初審勘驗10 0年5月31日偵訊錄影光碟結果，並無上訴人所稱軍事檢察官 與王敬堯律師協商之情，且上訴人受偵訊時，其辯護人均在 旁協助，軍事檢察官並否認曾與辯護人達成交保、減刑等共 識，上訴人該偵查中之自白，應係出於其自由意志。⑵上訴 人於100年6月2日、同年月23日及同年7月13日之偵訊筆錄， 均經檢察官依法通知上訴人之選任辯護人王敬堯律師、蕭育 娟律師，然或聯繫未果，或表示未克到場，而經檢察官詢問 上訴人願否陳述後，上訴人均表示同意，始行訊問，尚無違 背法定程序，俱有證據能力。⑶證人馮文彬、蕭博鴻之偵查 筆錄，均經具結，且經原審勘驗其等偵查中錄影光碟結果， 其等陳述均出於任意性，部分訊問事項並逐字完整紀錄，並 無「顯有不可信之情況」，是其二人偵查中之陳述，亦均具 有證據能力等情甚詳（見原判決理由壹、一之（三）（五） （六）（七）、三），俱與卷存訴訟資料並無不合。所為斷 論，亦無不適用法則之違法。上訴意旨就原判決已為明白論 斷說明之事項再為爭執，自非適法之第三審上訴理由。又上 訴人100 年6月23日及同年7月13日之調查筆錄，上訴人於原 審中並未爭執高雄市調查處調查時，未通知上訴人委任之辯 護人到場，違反法定程序云云，迨於上訴法律審之本院後， 始為此主張，亦非上訴第三審之合法理由。 ㈡依通訊保障及監察法第十一條第一項第三款規定，通訊監察 書關於通訊監察種類及號碼，僅須記載足資識別之特徵已足 。稽之卷證，高雄地院核發之99年3月25日聲監字第000626 號通訊監察書，雖「受監察處所」欄記載「電話裝機處」， 但「監察方法」欄記載「監聽、其他（錄音言論、談話等） 」，而「電話附表」並載有「○○○○○○」（見監聽卷第 171、175頁），則「○○○○○○」除顯而易見非電話號碼 外，客觀上亦足資識別其屬車輛。原判決因認高雄市調處依 上開通訊監察書，就牌照「○○-○○○○」車輛實施通訊 監察取得之談話錄音，具證據能力，並無違證據法則，亦無 判決不適用法則、理由不備之情形。上訴意旨猶爭執該部分 證據能力，要非上訴第三審之合法理由。 ㈢我國現行刑事訴訟法為借重具有特別知識經驗之第三人之意 見，以利審判者對於事實判斷之形成，於同法第一百九十八 條、第二百零八條設有授權選任鑑定人、囑託機關鑑定之規 定，並於同法第二百零六條規定容許鑑定人、機關以書面報 告其經過及結果。是凡經法官或檢察官依法授權選任或囑託 鑑定，鑑定人或機關所出具鑑定書面報告，應屬同法第一百 五十九條第一項「法律有規定者」之傳聞例外，而具有證據 能力。又政府採購法第六條第三項規定「司法、監察或其他 機關對於採購機關或人員之調查、起訴、審判、彈劾或糾舉 等，得洽請主管機關協助、鑑定或提供專業意見」，則法院 於審理中，函請政府採購法之主管機關就相關採購疑義提供 專業意見，要屬法院所為囑託鑑定。再刑事訴訟法關於證據 之規定，與軍事審判法之證據章不相抵觸者準用之，為軍事 審判法第一百二十五條所明定。本件原判決理由援引之工程 會函文一、二，係工程會就初審法院所詢關於政府採購法相 關疑義，提供之專業意見，原判決因認無傳聞法則之適用， 而有證據能力，並無不合。雖原判決贅載上揭函文為行政規 則，有欠周全，但於判決結果不生影響，尚不得執為上訴第 三審之適法理由。 ㈣採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷， 如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。 ⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄 敘明認定上訴人有原判決事實欄所載公務員對於違背職務之 行為，收受賄賂及不正利益，暨洩漏中華民國國防以外應秘 密消息等犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯罪，所辯： ⑴關於時序板等11項採購案：上訴人於開標時所稱「差蠻遠 的」，乃開標現場常見用語，僅在於加速採購效率，冀望廠 商提高減價幅度，並非暗示廠商勿再減價，且該次開標僅有 屬于新功之公司投標，若減價無法進入底價，勢必廢標，不 致產生不公平之情形，非屬政府採購法所定不得洩漏之秘密 。⑵關於熱源顯像儀等27項採購案：辰秝企業有限公司（下 稱辰秝公司）、信誠昌有限公司（下稱信誠昌公司）均以其 公司名義，對熱源顯像儀等27項採購案提出疑義、異議，並 非以其等公司代表人郭來盛、彭繼岡個人名義提出，且提出 疑義之公司，又非單該二家公司，再上訴人與于新功談論之 內容，未敘及上開二家公司名稱，至提到之「郭來盛」「彭 繼岡」，為自然人，另信誠昌公司、辰秝公司雖對本採購案 「第一組」提出疑義，但並未競標，于新功亦未參與投標， 上訴人與于新功談論內容亦未涉及廠商疑義、異議內容，更 無洩漏資料可言，另辰秝公司第四次提出疑義時間為99年11 月19日，係在上訴人於99年10月24日與于新功談話之前，上 訴人無從洩漏，要無所謂「足以造成限制競爭或不公平競爭 之相關資料」，亦不致造成不公平情事；又「提出疑義或異 議廠商」與「領標廠商」、「投標廠商」非必然相同，是「 提出疑義或異議廠商」非屬政府採購法所定應秘密之事項。 ⑶關於翅膀軸等163項採購案：上訴人無權主導本採購第118 項分組，至退回王維雄之簽呈，在於請王維雄釐清委購單修 訂理由，並無對任何人施壓；又上訴人為于新功分析推估建 議底價，係基於擔任採購中心購辦訂約處副處長之職責，向 廠商說明，雖與于新功談話之時、地啟人疑竇，但非洩漏應 秘密之「底價」等採購資訊，且上訴人於開標前不可能接觸 到「底價」，而廢標後，亦必須重新訂定底價，上訴人亦無 法事先知悉重訂後之「底價」，況政府採購法並無「略為精 確之底價」及「略為精確之預估金額」之用語，百分比 92% 與99% 顯有差異，何種百分比以上或以下稱之為「非略為精 確」，實毫無標準可言。⑷關於五十萬元及渡假村住宿部分 ：上訴人向于新功借款五十萬元，係於偵查機關尚不知情前 ，主動自白供出，且于新功並未免除上訴人之債務，上訴人 於本案停止羈押後亦已全部清償，該五十萬元既非不法所得 ，亦非賄款，由本案實施通訊監察期間，未有上訴人另向于 新功借款、索錢之事亦明，而該五十萬元借款未達公職人員 財產申報所定應申報之門檻，自不得因上訴人未申報，即認 非屬借款；至于新功招待上訴人至渡假村住宿，純基於朋友 情誼，並無違背職務之對價約定云云等辯詞，加以指駁。 ⒉原判決並逐一說明： ⑴軍備局採購中心100 年8月4日備採購辦字第0000000000號函 文所指「差蠻遠的」，有可能係請廠商加大減價幅度，以提 昇採購效率之意旨，係針對公平、公正開標之採購而言，惟 本案關於時序板等11項採購案，上訴人於事前即已違反採購 人員應公平、公正辦理採購作業規定，與投標廠商事前約定 決標金額，開標時發現底價未如預期提高時，於現場告知「 差蠻遠的」乙語，究其真意，應係暗示莊適瑋該公司之投標 價與當次底價（六百九十萬元）差距甚遠，未達其與于新功 事前約定之七百五十萬元，勿再減價，俾於第二次廢標後， 得再評估提高底價，使于新功於第三次開標，能順利決標並 獲取較高利益，上訴人所為自屬違背職務上行為。 ⑵政府採購法第三十四條第二項規定，機關辦理採購，不得於 開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以 造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。關於本案熱源顯像 儀等27項採購案，係區分5 組，採複數決標，參標廠商得評 估其履約能力為多組之投標，投標廠商昇億貿易股份有限公 司（下稱昇億公司）之代表人于新功，預先知悉有無其他廠 商就熱源顯像儀等27項採購案提出疑義及疑義內容，可作為 其備標與參標之準備，自造成政府採購之不公平競爭，此與 疑義廠商究否參標無涉。上訴人職司軍備局採購中心購辦訂 約處副處長，洩漏其應保密之疑義廠商名稱暨疑義內容等採 購消息與于新功，乃違背職務上之行為。 ⑶關於翅膀軸等163 項採購案，司達實業有限公司（下稱司達 公司）提出疑義，要求修正第7 組第118項單列1組，依「軍 事機關採購作業規定」第二篇、柒、採購計畫修訂第三點第 三項規定，應由辦理招標訂約之採購中心受理，經審認確屬 必要，交由委購單位辦理採購計畫修正事項，而司達公司疑 義既經辦理招標訂約之採購中心轉聯勤海庫辦理，應係經審 認確屬必要，又第118項之「壓縮機轉子」因價額佔第7組預 算85％，故其單獨提列1 組，即屬本件採購案組數之調整， 為主要品項之變更，其採購計畫之修正，應經原計畫核定單 位之採購中心同意始得修正，惟實務運作上，關於採購中心 之意見，申購單位多參照辦理。本件聯勤海庫提出修正原因 後，既仍須經採購中心審認核定，依上訴人辦理採購業務達 十餘年，對於「軍事機關採購作業規定」及實務運作情形自 當孰悉，是其於採購中心購辦處採購官王維雄依據聯勤海庫 99年11月5 日電傳同意第118項單列第8組，然因無法於開標 前完成計畫採購清單之修訂，建議暫不開標之澄覆意見，簽 辦暫停開標之簽呈時，為協助于新功取得標案，排除強勢廠 商之競標，運用身為採購中心購辦處副處長之權責，對所屬 承辦參謀王維雄表示反對聯勤海庫修正本件採購計畫，經王 維雄與聯勤海庫承辦人溝通，聯勤海庫於99年11月8 日重新 電傳取代原澄覆意見之際，已造成政府採購之不公平競爭。 ⑷上訴人對於翅膀軸等163項購案第7組採購案，於第一次開標 後，在第二次開標前，告知于新功第一次開標之預估金額九 百二十萬元，及底價八百萬元，核與該組底價表所載之預估 金額九百一十萬五千零七十七元及核定底價八百六十五萬三 千八百七十八元相較，分別相差約十萬元及六十六萬元，換 算其百分比約為99％、92％，已幾近底價及預估金額，係該 八百萬元係屬「略為精確之底價金額」，九百二十萬元則係 「略為精確之預估金額」。而依政府採購法第四十六條、政 府採購法施行細則第五十三條，及「軍事機關財物勞務採購 底價訂定作業要點」第六點等規定，「底價」至決標前，均 應保密；另底價表記載之預估金額為承辦採購招標訂約單位 簽報核定底價之重要依憑，於採購需求單位乃至招標訂約單 位各項作業階段，均應秉持「密封」、「承辦人持呈」等原 則，其目的在於確保「預估金額」之應秘密性，亦不得對外 洩漏；又「略為精確之底價金額」因係源自於核定之底價所 由生，「略為精確之預估金額」則源自於「預估金額」，依 工程會函文一之意旨，均屬政府採購法第三十四條第二項後 段所定「其他不得於開標前洩漏足以造成限制競爭或不公平 競爭之相關資料」；上訴人因擔任開標主標人開拆底價封， 而於職務上知悉底價表所列之「預估金額」及「底價」，為 免將精確之底價及預估金額洩漏予于新功知悉，致于新功投 標金額與底價相符，而啟人疑竇，乃洩漏「略為精確之底價 金額」及「略為精確之預估金額」暨司達公司疑義內容與于 新功，使于新功先行掌握採購案相關資料，影響政府採購之 公平競爭，自係違背職務上之行為。 ⑸系爭五十萬元，係于新功交付上訴人之賄款，以求上訴人日 後回饋職務上知悉之購案消息及協助于新功擔任代表人之公 司，在相關採購案順利得標，嗣于新功為籠絡上訴人，使上 訴人接續洩漏採購案消息或協助排除競標對手等違背職務之 行為，再主動邀約招待上訴人前往渡假村旅遊度假，而上訴 人明知于新功係基於上開賄求之目的交付賄款及不正利益， 仍予收受，自有收受賄賂及不正利益之故意，且與上訴人違 背職務上之行為間具有對價關係。至上訴人違背職務之行為 與收受賄賂孰先孰後，就對價關係之存在與否，不生影響。 ⒊以上，核均此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有 判決不備理由、理由矛盾、不適用法則或適用不當之可言。 且供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟 酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理 之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一 有不符，即應全部不可採信。因之，證人蕭博鴻之證述，縱 有上訴意旨所指之瑕疵，但事實審法院依憑其之供述，斟酌 其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實部分， 作為論罪之證據，自非法所不許。上訴意旨就此，任意指摘 ，難謂為適法之上訴第三審理由。 ㈤原判決已依憑上訴人及于新功二人之供述，說明其認定上訴 人以公用電話與于新功聯繫相約見面之依據及理由（見原判 決第51頁第2 至12列），要無上訴意旨所指，有認定事實不 依證據之違法可言。上訴意旨就此，顯未依據卷內訴訟資料 具體指摘，並非上訴第三審之合法理由。 ㈥法院為發現真實，「得」依職權調查證據。但利益被告而攸 關公平正義，且重大關係事項者，法院「應」依職權調查之 ，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明。故法 院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有 待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「得」主 動依職權調查，至利益被告而攸關公平正義且有重大關係事 項者，法院尤「應」依職權調查證據，以為認定事實之依據 。所謂「得」調查，即指是否調查，法院有自由斟酌裁量權 ，而「應」調查，則屬法院應為之義務，無斟酌自由裁量之 餘地，如違反「應」為之義務，則屬於法有違，而得為上訴 理由。換言之，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事 實仍未臻明白，為發現真實，仍「得」就當事人未聲請部分 ，依職權為補充、輔佐性之調查。惟此調查職權發動與否， 法院有裁量權，且此調查係因事實仍未臻明白，有待釐清， 而有調查之必要，故法院得斟酌具體個案情形，無待聲請， 即得依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權 調查證據。因此，該項證據於調查前，於被告有利或不利， 尚不明確，不得因調查之結果對於被告不利，即謂法院違法 調查證據；亦非謂本院101年1月17日一０一年度第二次刑事 庭會議關於「刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法 院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮 之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得 依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權調查 證據。蓋刑事訴訟法第一百六十三條第二項「前段」與「後 段」所規範之意旨不同，應予分辨，不可混淆。上訴意旨指 摘初審軍事法院就工程會函文一、二，係依職權調查不利於 其之證據云云，並非合法之上訴第三審理由。 ㈦對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否 則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據 ，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之 關連而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。 若該等證據，客觀上與判決所認定之犯罪事實並無相當之關 連而可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響時，縱判 決理由內未一一指駁並說明其不採納理由，有欠周全，亦不 能指該判決有理由不備之違法。上訴意旨所指證人孫家華、 于新功、莊適瑋三人之證言及系爭軍備局採購中心函文所為 ，關於時序板等11項採購案，上訴人在開標現場所言「差蠻 遠的」乙語，僅意在催促廠商加大減價幅度等各語，暨證人 王維雄、蕭博鴻、馮文彬、劉用捷所為關於翅膀軸等163 項 採購案，上訴人並未指導如何處理第118 項分組事宜等各語 ，客觀上並不足以影響原判決犯罪事實之認定，而可認於原 判決主旨有影響。原判決未就之再為無益之論述，仍不能謂 有判決理由不備之違法。是此部分所指，亦非上訴第三審之 適法理由。 ㈧事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。卷查，上訴人及其辯護人於原審並未曾具狀或言 詞聲請傳喚製作工程會函文一、二之人員，且於原審審判期 日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護 人亦未提出該項聲請（見原審卷四第75頁背面），原審因本 案事證明確，未就該事證為無益之調查，即與未於審判期日 調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。 ㈨至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞， 任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。 四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。 據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書，刑事訴訟 法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 一 月 十六 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 李 錦 樑 法官 黃 瑞 華 法官 許 仕 楓 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十四 日 Ｅ