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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二六○二號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　邱煒閎 選任辯護人　林哲倫律師 上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國 一○三年四月八日第二審判決（一○二年度上訴字第一○五八號 ，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○一年度偵字第五九四 五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以 判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀 並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或 如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴 為違背法律上之程式，予以駁回。 二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依 憑上訴人邱煒閎（即被告，下稱被告）之部分自白，證人陳 碧勳（即被害人，下稱被害人）、劉宥嫺之證詞，國立台灣 大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）新竹分院函文、被害 人急診照片、術前說明、手術同意書、診斷證明書、出院病 歷摘要、案發現場照片、新竹市警察局第三分局函所檢附之 現場圖及照片，及扣案斷裂木柄等證據資料調查結果，綜合 研判，資以認定被告有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷 第一審不當之科刑判決，變更起訴法條，改判論處被告共同 使人受重傷未遂罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。 並對被告所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說 明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違 背法令之情形。 三、本件上訴意旨： 甲、檢察官上訴意旨略稱：（一）依台大醫院新竹分院先後函稱 ：「如需測驗抓握肌力，必須在病患多次復健及不知情下， 才可得知其數據；因抓握肌力數據有極大人為因素操控，故 單次測試結果並不具參考價值」，「至今已超過一年以上， 若至目前仍沒有進步，則要再恢復進步，可能性極低」，「 一○二年十一月二十七日右手抓握肌力四分較一○一年六月 病歷記載肌力○分有顯著進步，但仍未完全恢復，神經外科 開刀對於肌力（正常為五分）恢復無再進步空間。復健科可 部分恢復，約六個月左右可恢復至最大程度（但因人而異） 」等語，則至原審宣判日止，被害人右手抓握肌力恢復可能 性極低，並無再進步空間，乃原判決竟認為被害人右手之機 能未受嚴重減損，未達重傷害之程度云云，有認定事實與所 採證據相齟齬之證據上理由矛盾之違法。（二）被告係基於 殺人之犯意夥同共犯下手行兇，絕非僅有重傷之犯意。按殺 人未遂與重傷之區別，在其犯罪之故意為何。而所謂故意， 分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）二種 ，前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（ 實現）之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者則指行為 人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因 該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其 發生（實現）之情形而言。被告於警詢、偵訊自承：「當時 我很生氣，就從摩托車行李箱內拿出鐵鎚直接往陳碧勳的頭 部敲二下」、「第二次就敲斷了」、「知道使用硬物敲擊人 的頭部及身體要害部位將會致人於死」等語，以被告所用凶 器為鐵鎚，以及下手力道之強猛，已足證被告至少具有殺人 之不確定故意，原判決竟謂被告主觀上並無殺害被害人之犯 意云云，認定事實與其所採用之證據相齟齬，復有證據上理 由矛盾之違法。（三）劉宥嫺於第一審稱：被害人被打後， 常常十幾分鐘前跟他講的事，他就忘記了。也曾經半小時打 三次電話給他，他也忘記了等語，可知被害人在腦部受損後 ，記憶也不復清晰，是不能僅憑被害人曾稱：力氣不會很大 等語，即認被告無殺人犯意。反觀劉宥嫺於偵查中證稱：他 們打被害人應該不是教訓這麼簡單，因為當時被害人已經趴 在地上了，被告還拿安全帽往被害人頭部砸，是高舉再往下 砸等語，於第一審證稱：當時看到被告他們拿鐵鎚打被害人 ，力道很強，讓被害人連反手機會都沒有辦法等語，原審疏 未審酌上述各項供述證據，遽論以使人受重傷未遂罪，適用 法則不當等語。 乙、被告上訴意旨略以：（一）被告屢遭被害人恐嚇、毆打，避 之猶恐不及等情，有被害人及陳泰安證詞可佐，被告日久難 忍，遂找「阿文」、「阿宏」欲討回公道，並無何殺人或重 傷害之犯意，原審竟推論被告因不滿被害人，而與「阿文」 、「阿宏」等人向被害人尋釁，並論以重傷害未遂罪，違反 論理法則。實則，雙方理論之際，被告不知「阿文」、「阿 宏」為何突然拿出鐵槌，原審竟認被告與其二人有重傷害犯 意聯絡，顯屬臆測，況被害人經治療後肌力已恢復至四分， 並非重傷害，被告至多僅負普通傷害罪責。（二）原審雖論 以重傷害未遂罪，然未依法刑法第二十五條第二項規定減輕 刑度，有不適用法則之違法等語。 四、惟查： （一）殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害罪之區別，在於行為人 犯罪時之主觀犯意為何，即行為人於加害時，究係基於使 人死亡、重傷害或普通傷害之明知或預見，並有意使之發 生或發生亦不違背其本意為斷，應以行為人之犯案動機、 所用之兇器、下手輕重與經過、是否持續攻擊、被害人受 傷部位與傷處多寡、傷勢輕重程度等情形綜合考量。原判 決以：被告與被害人因財務糾紛相處不睦，被害人與「阿 文」、「阿宏」並不相識，亦無仇隙，衡情其等雖有教訓 被害人之意，但應尚無置被害人於死之決心。且被害人及 其妻劉宥嫺均稱：下車時其等先以拳頭互打，之後被告等 人才持器物毆打。被告持安全帽毆打被害人頭部及身體， 至少被鐵鎚鎚三下，頭部兩下，左手手腕上方一下等語（ 見偵卷第五十三、八十四至八十五、一三六頁，原審卷第 九十一至九十三頁），被害人復稱：「對方打我頭部是有 一點力氣，但不會很大，不然我整個頭就碎掉了。因為我 人也比較高，是從下往上，所以對方打到我頭力道就會減 少，鐵鎚敲第二下時，我有用右手去抵擋。第三下鐵鎚再 打，我才坐下去，還沒有坐下去之前，被告就拿安全帽敲 我頭，之後被告等就沒打了，他們就走了」等語（見第一 審卷第九十三、九十六頁），足認雙方始於徒手互毆，嗣 雖持鐵鎚等物毆打被害人頭、手，然揮擊被害人頭部二次 ，攻擊之手段尚非猛烈，且未持續攻擊被害人之頭部、胸 、頸或心臟等要害，於被害人倒地即停手，則被告辯稱： 無致被害人於死之犯意等語，尚非無據。惟「阿文」與「 阿宏」所持之鐵鎚，係金屬材質、質地堅硬、鎚頭長約十 八公分、寬約五公分等情（見第一審卷第三十八頁，第四 十一頁、第四十六至四十七頁），乃足對人體產生重大傷 害之兇器；而人體頭部係生命中樞，各種感官、行動機能 之調控中心，倘以質地堅硬之鐵鎚、安全帽朝人體頭部揮 擊，極易造成毀敗或嚴重減損聽能、語能、嗅能或一肢以 上機能之結果，此為周知之事，且被告亦稱：知道持鐵鎚 朝人體之頭部揮擊，極易造成身體重大之傷害等語（見第 一審卷第六十一頁），堪認被告主觀上明知與「阿文」、 「阿宏」等人以鐵鎚、安全帽朝被害人之頭部揮擊，可能 使被害人受到重傷害，卻仍執意為之；再觀諸被害人因而 受有外傷性左側顱骨凹陷性骨折、遲發性腦出血、頭皮及 左手撕裂傷等傷害，並影響其右手抓握能力，綜上各情， 因認被告主觀上有使被害人受重傷害之故意，為其採證認 事職權之適法行使，適用法則，亦無不合。 （二）毀敗或嚴重減損一肢以上之機能者，為重傷害，刑法第十 條第四項第四款定有明文。而究否已達毀敗或嚴重減損之 程度？有無恢復之可能？自應以現有醫療水準為基礎，參 以經治療後之現狀予以判斷。本件被害人受傷後，經送台 大醫院新竹分院治療，於一○一年七月二日出院，持續門 診復健治療至同年八月三十一日，即未再回醫院復健，評 估其右手功能現狀，㈠神經外科部分：病患最後至該院神 經外科回診日期為一○二年十一月二十七日，當日其右手 抓握肌力四分，較一○一年六月病歷記載肌力○分有顯著 進步。神經外科開刀對於肌力（正常為五分）恢復無再進 步空間。㈡復健科部分：可部分恢復，約六個月左右可恢 復至最大程度（但因人而異）等情，有台大醫院新竹分院 函文及被害人筆錄在卷可參（見原審卷第一一二、一二四 、一三八頁）。被害人右手之抓握肌力經治療後已接近正 常程度，難認已達到毀敗或嚴重減損其右手機能之程度， 但被告既係出於使人受重傷害之故意，且已著手重傷害之 行為毆擊被害人，而實行使人受重傷之行為，雖未生重傷 害之結果，當屬未遂。原判決論以刑法第二百七十八條第 三項、第一項之使人受重傷未遂罪，並依同法第二十五條 第二項規定，按既遂犯之刑減輕之（見原判決第七至八頁 ），核無不合。 （三）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪 動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於 犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相 互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯 之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者 為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。因此，已參與分 擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為 ，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或 於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與， 均成立共同正犯。被告、「阿文」與「阿宏」既分持安全 帽、鐵鎚同時攻擊被害人，原判決論以共同正犯，適用法 則，並無違誤。 （四）採證認事原屬事實審法院之職權，原審採取被害人所稱： 對方打我頭部力氣不會很大。打三下，我才坐下去，他們 就走了等語，為認定被告犯重傷害未遂罪之論證。且受擊 力量大小，本應以被害人親身經歷為可採，則原審採被害 人親身經歷之陳述，而排除劉宥嫺所稱：被告他們拿鐵鎚 打被害人，力道很強。他們打被害人應該不是教訓這麼簡 單，當時被害人已經趴在地上了，還拿安全帽往被害人頭 部砸等個人推測之證詞（見偵卷第一三八頁，第一五五頁 ，第一審卷第九十八至九十九頁，第一○○頁、第一○一 頁背面），資為認定被告無殺人犯意，採證認事並無悖於 經驗與論理法則。另被告於偵訊固稱：「知道使用硬物敲 擊人的頭部及身體要害部位將會致人於死」（見偵卷第三 十三頁背面），惟亦稱：拿鐵鎚是想嚇嚇被害人等語（見 同上卷頁），原審據以認定被告無殺人犯意，亦難認違法 。此部分上訴意旨仍難據為適法之第三審上訴理由。 上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證 明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成 事實無關之枝節問題，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛 指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等之上訴違背法律 上之程式，均應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 七 月 三十一 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 劉 介 民 法官 李 英 勇 法官 黃 仁 松 法官 周 政 達 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 八 月 四 日 Ｑ