最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二六九九號
上 訴 人 吳尚樺
上列
上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國一○三年四月二日第二審判決（一○二
年度上訴字第六五○號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一
○○年度偵字第一二一○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非
以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原
判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依
據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不
當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理
由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式
，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略以：㈠雅虎「000000
000」網路帳號使用人與上訴人所使用雅虎即時通「000000000」
帳號曾以同一位址登入，其登入之時點多所重疊。法務部調查局
鑑定結果稱可在同一電腦上同時開啟兩個雅虎奇摩即時通程式，
而以不同帳戶登入。惟其鑑定之版本與上訴人當時所使用版本相
去甚遠。「000000000」使用人申請註冊之IP位址，因紀錄已逾
保存期限，天空傳媒股份有限公司（下稱天空公司）與中嘉和網
股份有限公司均已無從提供資料。而上訴人所使用之電腦內建有
遠端桌面連線程式，可進行操控或存取特定電腦，
證人即上訴人
之兄吳○○亦證述家中只有伊比較有電腦知識，上訴人電腦常出
問題，均係伊幫忙安裝，安裝視窗作業系統時會幫上訴人設定00
00或0000等簡單之數字名稱、帳號。上訴人既無電腦知識，且當
時失業在家亦無
資力，兄吳○○所設定之帳號密碼均屬簡單容易
破解之數字，可認「000000000 」使用人係他人於坊間網咖所申
報註冊，並於破解上訴人電腦之帳號、密碼後，以遠端遙控之方
式操控上訴人之電腦，而為本件
犯行。原審未本於罪證有疑惟利
被告原則，而為上訴人有利之認定，有違背法令之處。㈡鈞院倘
認本件為上訴人所犯，則上訴人是否該當兒童及少年性交易防制
條例第二十七條第三項、第四項之行為，亦非無疑。上開條文，
均須使被害人立於被動之地位，直接被侵害，而遭他人拍攝、製
造猥褻之電子訊號。本件行為人是利用被害人甲女（民國000
年0月生，姓名年籍詳卷）「自拍」的方式而為，且所為之手段
係欲將甲女第一次所拍攝之不雅照片散布予他人之將來惡害通知
，致使其心生恐懼，應屬對甲女實施恐嚇之言語，是否已達
脅迫
之程度，
並非無疑。若將此恐嚇被害人自拍之行為擴張解釋該當
兒童及少年性交易防制條例第二十七條第三項、第四項之最輕本
刑五年以上
有期徒刑之行為，有違
罪刑法定原則及
罪刑相當原則
。㈢若鈞院仍認本件為上訴人所犯，上訴人係因不滿意甲女第一
次所拍攝之照片，要求甲女重新拍攝，其本意係希望可以一次取
得甲女之照片，故於密切接近之時、地實行上開行為，侵害甲女
之同一
法益。且依社會通念，倘認其行為成立二罪，分論併罰，
顯然過度評價有違罪刑衡平原則，亦與刑法之謙抑性有違。應評
價為
接續犯之
包括一罪為是云云。
二、惟查原判決依憑證人甲女、吳○○、歐○○、吳○○、吳○
○之
證言，
扣案電腦主機一台，卷附雅虎即時通對話內容六張、
分享照片歷史檔列印資料六張、扣案電腦硬碟中發現之甲女猥褻
照片六張，
偵查報告，IP「00.000.000.00 」位址申請人資料，
海軍一二四艦隊一○一年三月二十八日海二四行字第○○○○○
○○○○○號函
暨所附切結書，法務部調查局一○二年一月二十
九日調資伍字第○○○○○○○○○○○號函檢送之鑑定報告，
香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司一○一年十二月五日雅
虎資訊（一○一）字第○○○○號函、一○二年一月二日雅虎資
訊（一○二）字第○號函、一○二年十月八日雅虎資訊（一○二
）字第○○○○號函，中嘉寬頻股份有限公司一○二年一月八日
（一○二）中寬法字第○○○號函，中嘉和網股份有限公司傳真
資料，天空公司一○二年十月十七日（一○二）天空法字第○○
號函，原審公務電話查詢紀錄表二份，台灣微軟股份有限公司一
○二年四月十日微軟法字第000000－0號函，行動電話簡
訊翻拍照片一張，通聯調閱查詢單一份、電話使用人基本資料查
詢三份，網路列印資料、行動電話翻拍照片，理泓資訊有限公司
一○一年六月六日、一○一年七月三日函、000000000000000.00
0.00 電子郵件信箱申設資料各一份，「000遊戲歡樂城」網站歷
史紀錄，第一審
勘驗筆錄及列印之臉書資料，理泓資訊有限公司
一○一年十一月七日函及所附解除安裝資料，內政部警政署刑事
警察局一○一年十一月二十六日刑研字第○○○○○○○○○○
號函，扣案電腦中之猥褻照片列印共二十二張，上訴人之台灣高
等法院被告
前案紀錄表等
證據資料，資以認定上訴人有原判決事
實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人犯引誘使未
滿十八歲之人製造猥褻行為之電子訊號罪，又犯脅迫使未滿十八
歲之人製造猥褻行為之電子訊號未遂罪（均
累犯）等罪刑之判決
，
駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理
由。並對於上訴人
矢口否認有何引誘、脅迫未滿十八歲之人製造
猥褻照片犯行，辯稱：伊未曾登入「○○○網路聊天室」，亦未
引誘或脅迫甲女自行拍攝猥褻照片傳送予伊，伊不認識甲女，「
000000000 」雅虎即時通帳號並非伊所申請使用，不知該帳號為
何會使用伊家裡所申用之IP 位址「00.000.000.00」云云。另
辯
護人為上訴人辯護稱：依據以下理由可知上訴人係遭駭客入侵家
中電腦盜用IP，或有可能遭有心人士利用微軟視窗作業系統內建
之遠端桌面連線程式遙控上訴人所使用之電腦與甲女進行對話，
上訴人實非引誘、脅迫甲女拍攝猥褻照片之「000000000 」帳號
使用人等語：㈠上訴人與兄姊同住，平日在家中利用IP分享器共
用其兄吳○○向中嘉寬頻股份有限公司所申設之IP位址「00.000
.000.00 」連接網路使用，故有五組網路可使用，其中四組為有
線網路、一組為無線網路，IP位址均為「00.000.000.00 」，又
上開網路金鑰設定為吳○○之行動電話號碼000000000
0號，多年未曾更換，並可自中嘉寬頻股份有限公司之客戶登記
資料取得前揭吳○○之行動電話號碼資訊，駭客可輕易猜中密碼
而盜用上訴人家中網路。㈡雅虎即時通帳號「000000000 」使用
人於本案發生前後之一○○年七月六日至同年月九日，以IP位址
「00.000.000.00 」登入之時點，與上訴人自身所使用之雅虎即
時通帳號「000000000」以同一IP 位址登入時點多所重疊，而一
台電腦無法同時以二帳號登入雅虎即時通，足認係他人利用另一
台電腦盜用上訴人家中IP登入雅虎即時通。㈢依卷附資料顯示，
雅虎即時通帳號「000000000」使用人，於一○○年七月二十一
日七時七分二十五秒及同日七時七分三十秒，竟分別自「00.000
.000.00 」、「000.000.0.00」二不同之IP位址登入雅虎即時通
，若非係電腦駭客遠端操作，焉能於短短五秒不到時間，自二不
同之IP 位址登入雅虎即時通？㈣雅虎即時通帳號「000000000」
使用人所註冊之奇摩即時通IP位址為「000.000.00.000」，且該
帳號使用人於一○○年三至五月間曾密集以IP位址「000.000.0.
000」、「000.00.0.000」、「000.00.0.000 」登入網路，而前
揭IP位址「000.000.00.000」、「000.000.0.000」、「000.00.
0.000」、「000.00.0.000 」均與上訴人無任何關聯，益見上訴
人實係遭駭客盜用家中IP 位址。㈤雅虎即時通帳號「000000000
」使用人曾以甲女之行動電話號碼申請「000 遊戲歡樂城」網站
會員帳號，且經上訴人之兄吳○○測試結果，「000 遊戲歡樂城
」軟體經下載後，該遊戲程式軟體無法以正常方式移除（提出原
審卷第三十七至五十五頁所示「000 遊戲歡樂城」遊戲軟體於電
腦執行安裝及移除照片），而上訴人所使用之電腦內經鑑定結果
並未有該相關程式軟體，足認上訴人未曾下載「000 遊戲歡樂城
」軟體，亦非以甲女行動電話號碼申請該網站會員之人。㈥依據
台灣微軟股份有限公司覆函所示，如
持有特定電腦之IP位置、使
用者帳戶及密碼即可開啟遠端桌面連線程式操控或存取特定電腦
，而依上訴人之兄吳○○於原審之證詞，可知上訴人所使用之電
腦僅設有簡易之使用者名稱與密碼（密碼為0000或0000），加以
上訴人家中之網路金鑰亦久未更換，故不無係他人利用該遠端連
線功能而遠端操控上訴人所使用之電腦登入帳號「000000000 」
而對甲女為引誘、脅迫拍攝猥褻照片並進行存取之可能。又依理
泓資訊有限公司一○一年七月三日函覆資料可知，上訴人所使用
之「00.0 00.000.00」IP位址，曾多次遭「噴水」之年籍不詳者
冒用申請為「000 遊戲歡樂城」之會員，且各該次留存之行動電
話號碼均與上訴人無關，上訴人電腦亦未曾使用該等雅虎電子郵
件信箱帳號，上開遊戲帳號是否係由他人假借上訴人家中IP上網
登錄者，
即非無疑，
足證上訴人所使用之「00.000.000.00」 IP
位址，確曾遭「000000000 」帳號使用人，以遠端遙控之方式盜
用，而為本件犯行云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已
在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相
符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據
證明力之判斷，俱屬
事實審
法院之職權，苟無違背
證據法則，自不能指為違法。原判決已說
明，上訴人提出之電腦主機，經法務部調查局鑑定結果，如何可
知雅虎即時通「000000000 」帳號使用人，係利用上訴人家中所
申用之IP位址，且係利用上訴人於一○○年六、七月間所使用之
扣案電腦，連接網路與甲女進行對話，以引誘、脅迫甲女製造猥
褻照片，而該扣案電腦，並無遭植入木馬程式遠端控制使用或盜
用IP之情形。又經法務部調查局鑑定結果，顯示如何可在同一電
腦上同時開啟兩個雅虎奇摩即時通程式，而以不同帳號登入。再
經向香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司、中嘉寬頻股份有
限公司函詢結果，如何可見上訴人所使用之IP位址「00.000.000
.00 」，確無遭盜用之跡象。另雖「000.000.00.000」IP位址之
紀錄，已逾六個月保存期限，現已無法查詢用戶資料，然衡諸一
般使用電腦上網之常情，未必皆使用家中固定之電腦或網址，如
何難據「000000000」帳號於九十六年間所顯示登錄之IP位址為
「000.000.00.000」，即推論本件犯行均屬駭客所為。再依台灣
微軟股份有限公司函覆，如何可推知除非係上訴人熟識之親友，
否則一般外人應難以輕易以遠端連線方式搖控上訴人電腦所須具
備之資訊（IP位址、使用者帳號及密碼）內容。經綜合判斷上開
各情，如何可見上訴人質疑其所使用之電腦有可能遭人以遠端桌
面連線程式遙控云云，尚屬無據。證人即上訴人之兄吳○○於第
一審審理時證稱：伊為上訴人安裝視窗作業系統時會幫上訴人設
定0000或0000等簡單之數字名稱、帳號，伊認為伊之網路金鑰及
上開密碼應不難取得，伊以前亦曾為測試而遠端遙控上訴人之電
腦等語，如何僅係吳○○個人猜測之詞，無從採為有利於上訴人
之認定。原判決俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論
斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指之違
法情形。
四、上訴人所辯利用甲女以「自拍」之方式而製造猥褻之照片，
不符合兒童及少年性交易防制條例第二十七條第三項、第四項之
要件云云，然依上開條文之
文義解釋觀之，被引誘或被脅迫之該
未滿十八歲之人究以何種方式完成製造該性交或猥褻行為為內容
之物品，並非所問，本件甲女以自拍方式而製造猥褻照片，及上
訴人於
翌日另脅迫甲女以自拍方式製造猥褻照片之行為，均與上
開法條所規定之「製造」要件並無不合。上訴人上開辯解，如何
顯有誤會等理由，原判決亦詳加說明。再上訴人於一○○年七月
七日要求甲女重拍之前，如何無法預料甲女會予以拒絕，如何可
見其所為脅迫散布猥褻照片以逼迫甲女屈從之行為，應係臨時另
行起意而為，其此部分犯行與一○○年七月六日之犯行，如何於
時間上可得區分，行為上亦可獨立成罪，且
構成要件不同，尚無
接續犯適用之餘地，因不採上訴人所辯，而予分論併罰。原判決
所為裁量、判斷，及法則之適用，洵無違誤，亦無上訴意旨所指
之違法情形。
五、第三審為
法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎
，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審
上訴之理由。上訴人於原審未曾爭執法務部調查局所鑑定之雅虎
奇摩即時通程式有何版本不同之問題，於原審審理程序時，就審
判長提示該法務部調查局一○二年一月二十九日調資伍字第○○
○○○○○○○○○號函檢送之鑑定報告，詢問
當事人、辯護人
有何意見時，上訴人、辯護人均稱沒有意見。就審判長詢問尚有
何證據請求調查時，其等亦均稱：沒有。有審判筆錄
可憑（見原
審卷第一○九至一一○頁反面）。上訴人於第三審上訴始為此抗
辯，自不能認係合法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨，核係
對原審取捨證據與自由判斷
證據證明力之職權行使及原判決理由
已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其
為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式
，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 八 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 林 英 志
法官 許 錦 印
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 八 月 十五 日
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