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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三三二三號 上　訴　人　何淑姿 選任辯護人　熊治璿律師 　　　　　　詹漢山律師 上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院台中分 院中華民國一○三年四月三十日第二審判決（九十九年度上訴字 第二一七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度 偵字第二九三六二號、九十八年度偵字第一○七三四、一三一○ 二、二一六八八號、九十八年度調偵字第四五七號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證 據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人何淑姿有 其事實欄ꆼ、ꆼ、ꆼ之ꆼ所載即原判決附表（下稱附表）一 、三所示支票上偽造背書持以向告訴人黃純敏、張瑞嘉、王 淑女行使之行使偽造私文書，及其事實欄ꆼ之ꆼ所載即附表 二所示偽造支票持向王淑女借款供擔保之偽造有價證券、詐 欺取財之犯行，因而撤銷第一審關於行使偽造私文書、偽造 有價證券部分之科刑判決，就附表一、三部分，改判仍論上 訴人以行使偽造私文書罪（共二十九罪），各處如附表一、 三所示之刑；就附表二部分，則依想像競合犯之例，從一重 改判仍論以偽造有價證券罪，處有期徒刑三年八月，並均諭 知相關沒收之從刑，就主刑部分並定執行刑為有期徒刑六年 ，另就上訴人被訴同時持附表一、三所示偽造背書之支票， 持向黃純敏、張瑞嘉、王淑女謊稱係廠商以客票委由上訴人 借款，涉及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌部分， 經審理結果，認尚不能證明上訴人犯罪，因檢察官認與前開 有罪部分具有裁判上一罪關係，而說明不另為無罪之諭知（ 原判決第二九頁至第三六頁理由ꆼ之二）。已就上訴人有罪 部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯各節 何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就上訴人不另 為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據 資料可資覆按。 二、上訴人上訴意旨略以： ꆼ上訴人雖坦承曾發送向王淑女供出支票係偽造之道歉簡訊， 惟就該簡訊之內容，上訴人於第一審主張：因民國九十七年 十二月一日有一筆新台幣（下同）一千萬元匯款沒有進來， 所以週轉不靈，建佑、宜嵩公司十二月一日跳票，他們對外 稱是伊借的票，事實上是他們借伊票，他們出事後一直叫黑 道來找伊，伊因為心情受影響，才發此簡訊向王淑女交代事 情，簡訊內容是在爭執後失去理智所發出的內容云云。上訴 人於審理中一再指稱該簡訊內容係受威脅利誘所為，並非處 於正常情緒或環境下所發送，即自始否認該簡訊之任意性及 真實性。原審就此未予調查，遽為認定，自有應調查之證據 而未予調查之違法。 ꆼ王淑女於偵查中陳稱：上訴人總共交給伊方大實業有限公司 （下稱方大公司）的營利事業登記證、印章及她哥哥、姊姊 、弟弟、妹妹還有她媽媽的帳戶給伊使用。這些支票有些原 本禁止背書轉讓，伊都要求上訴人把它塗掉，否則伊沒有辦 法軋進去，只有其中兩張，伊急著出國，所以沒有注意到支 票上有禁止背書轉讓等語，是王淑女透過上訴人名義對外放 款收息之模式，上訴人交付王淑女之支票原則上僅係供王淑 女與上訴人對帳之用，並不主動提兌，如王淑女需用資金而 欲提示支票時，亦均由王淑女自行蓋用背書印章後，存入上 訴人開設而交由王淑女使用之方大公司之支票存款帳戶，或 上訴人提供其親人名義開設，供王淑女使用之支票存款帳戶 提兌。故系爭支票實係作為王淑女與上訴人間放款對帳之用 ，二人合意原則上並不提兌，若如王淑女所述，系爭支票非 作為對帳之用，而係供作還款，則王淑女應直接收受上訴人 開立未指定受款人之支票即可，上訴人實無另行偽刻加勤物 流資材股份有限公司（下稱加勤物流公司）等公司章，並在 支票背面偽造背書之必要，故上訴人辯稱上開公司印章在王 淑女處，並非無據。且上訴人曾舉證付款人為國泰世華商業 銀行（下稱國泰世華銀行）五權分行，帳號 0000000號、發 票日九十年四月二十五日之支票，發票人欄原蓋用偽造之加 勤物流公司、徐秀滄印章，背書欄則蓋用偽造之海衛企業有 限公司（下稱海衛公司）印章，後為方便王淑女領取，乃將 支票發票人改為方大公司，用以證明王淑女確有自行蓋用背 書章之習慣。而王淑女將該支票存入其使用之富邦銀行台中 分行00000000000000存款帳戶提示時，於支票背面亦蓋用海 衛公司之印章做成背書行為，足證系爭支票背書之印章均係 王淑女自行蓋用。原判決未說明上訴人何以有行使偽造私文 書犯行，僅以上訴人無法解釋王淑女有何必要在附表三所示 支票上偽造背書，及上訴人與王淑女有多年往來，卻無法提 出更多如前述支票以證明系爭支票背書為王淑女所盜用為由 ，概括認定附表二、三所示支票上加勤物流等公司之印文均 為上訴人蓋用，有判決未附理由之違法。 ꆼ送法務部調查局鑑定之三十一張有禁止背書轉讓之支票，其 上所載禁止背書轉讓遭塗銷，「劃線」之塗銷係於發票人印 章蓋用之前或之後，原判決未予特定說明，僅依上訴人提出 所經營之方大公司申辦之付款人為國泰世華銀行五權分行、 帳號 0000000號，發票日為九十年四月二十五日之該紙支票 ，既為上訴人交付予王淑女，應係上訴人於交付支票前，發 現有誤，而主動更改，即直接認定王淑女若將上開三十一張 支票提示時，上訴人自須將禁止背書轉讓之記載塗銷，所為 推論，顯屬率斷。且該三十一張支票既均經法務部調查局表 示無法鑑定，依「事證不明、利歸被告」之原則，應為有利 上訴人之認定。是原判決逕認支票背面之偽造背書必為上訴 人自行偽刻加勤物流公司等印章而蓋用，不僅違反經驗法則 ，更有不依證據認定之違誤。 ꆼ依據一般商業活動對於「客票」之認知，由王淑女提出之支 票數紙，指明之受款人包括加勤物流公司、海衛公司、豐丞 膠業有限公司、三益青果行、裕錩工業股份有限公司（下稱 裕錩公司）、鴻彬膠業股份有限公司（下稱鴻彬公司）等， 受款人均非上訴人或上訴人經營之方大公司，明顯並非上訴 人或方大公司收取之客票。且上訴人開立支票之印章雖曾變 更為篆體文字，然係因九十三年十月二十八日上訴人原持有 之印章置於車內，連同車輛一併遭竊，始變更印鑑章，有受 理報案三聯單可證，而王淑女與上訴人借款往來多年，對於 上訴人之支票存款帳號應知之甚詳，縱上訴人之支票印章有 所變更，然支票存款帳號並無變更，原審單憑上訴人之支票 印鑑章為較難辨識之篆體文字，即逕自推論上訴人因與王淑 女、黃純敏具長期資金往來之信任關係存在，認定上訴人係 故意使用難以辨認之篆體文字之印章，使其等誤信該筆借款 為其他廠商之借款，所為推論有認定事實不依證據之違誤。 ꆼ原判決除就附表二有關偽造有價證券部分，認為另犯詐欺取 財罪，而以第一審判決適用法條不當撤銷此部分之判決外， 其餘附表一、三之行使偽造私文書犯行，均未因第一審判決 適用法條不當而撤銷，且檢察官僅對第一審判決不另為無罪 諭知部分提起上訴，對第一審判決有關附表一之行使偽造私 文書有罪部分並未提起上訴，原判決就此部分撤銷，改判較 第一審為重之刑，顯已違反刑事訴訟法第三百七十條之不利 益變更禁止原則。 ꆼ原判決理由二認為冒名背書之行使偽造私文書犯行不構成詐 欺取財罪，惟行使偽造私文書犯行之被害人僅有遭冒名背書 之三益青果行、鴻彬公司、加勤物流公司、海衛公司、張蓮 美、裕錩公司等人，原判決理由三卻以黃純敏、王淑女係因 上訴人提出偽造背書之支票，而相信是廠商透過上訴人借款 ，始貸與鉅額金錢，受有鉅額金錢損失作為撤銷改判依據， 其理由顯然前後矛盾，且以上訴人不成立犯罪之詐欺取財罪 之被害人損失巨大，作為行使偽造私文書罪科刑之依據，無 罪卻有刑，顯不符罪刑相當原則，而當然違背法令云云。 三、惟按：證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量 判斷之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意 指為違法而執為適法之第三審上訴理由。經查： ꆼ原判決就上訴人於九十七年十二月二日以其使用之00000000 00號手機，傳發「當所有一切都是 cheap（虛偽的）的時候 ，我知道老師您所承受的打擊……到最後所有的支票是假的 ，所有的借款人都是假的，債權人和債務人只有王淑女、何 淑姿」內容之簡訊予王淑女乙節，除有該簡訊翻拍照片在卷 可憑外，上訴人亦坦承該簡訊為其所發送，雖其第一審另辯 稱：係因九十七年十二月一日伊有一筆一千萬元匯款沒有進 來，導致週轉不靈，因建佑、宜嵩公司跳票，對方找黑道來 找伊，伊心情受影響才發簡訊跟王淑女交代事情云云，然其 嗣於原審改稱：簡訊內容係在爭執後失去理智下所發出云云 ，原判決即認其前後供述不一，難以採信。且稽之該則簡訊 文末記載「……老師對不起真的對不起希望來生做牛做馬報 答您！」，綜觀簡訊全文，顯見上訴人係真心向王淑女認錯 道歉。因認上訴人於該簡訊所為自白，核與王淑女證稱：附 表二、三所示支票上加勤物流公司等公司行號之印文均為上 訴人所蓋用交付，伊不知情等語相符，認上訴人此部分於審 判外不利於己之自白與事實相符，足堪採信。其說明與審認 俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗法則及論理法則 。上訴意旨ꆼ仍執詞指摘該簡訊不具任意性及真實性，核係 就原判決已說明及審酌之事項，執憑己見再為事實上之爭執 ，殊非合法之第三審上訴理由。 ꆼ原判決以上訴人開立附表一、三所示支票所蓋用之印文，並 非以一般人較易辨識之楷書、隸書，而係較難辨識之篆體字 ，並以附表一編號1至3及附表三所示之支票上均有指明受款 人，背後又有指明受款人之背書，與一般坊間商業往來之客 票外觀相同，而認黃純敏、王淑女證稱因與上訴人間長期資 金往來之信任關係，至誤認上訴人交付之支票為客票等語， 足堪採信。上訴意旨ꆼ以其於九十三年十月二十八日因將支 票印鑑章置於車內，致印鑑章連同汽車一併遭竊，始有變更 印鑑章之舉云云，然細繹上訴人以其所經營之方大公司與其 自身名義於國泰世華銀行五權分行等十餘家金融機構申請開 立之十數個支票存款帳戶，其開戶及於九十七年十月二十八 日因遺失而變更之印鑑章，均係以篆體字刻印而難以辨識， 此可觀諸王淑女於第一審法院庭呈以上訴人名義所開立，付 款人分別為玉山銀行南屯分行（發票日九十七年十二月六日 ）、彰化商業銀行水湳分行（發票日九十八年一月五日）、 萬泰商業銀行台中分行（發票日九十七年十二月六日）、安 泰商業銀行台中分行（發票日九十七年十一月三十日）之四 張支票（見第一審卷ꆼ第二○九頁）上之發票人欄有四個不 同之方形印文，一般人不易立即辨認出係「何淑姿」三個字 ；王淑女同時庭呈以方大公司名義開立，付款人分別為安泰 商業銀行台中分行（發票日九十七年十一月二十五日）、第 一銀行北台中分行（九十七年十一月三十日）、合作金庫商 業銀行大竹分行（九十七年十二月三十一日）之三張支票（ 見第一審卷ꆼ第二一○頁）上發票人欄有三個不同方形大印 文、二個不同方形小印文及一個圓形印文，一般人亦均難以 立即辨認係「方大實業有限公司」及「何淑姿」之印文。是 王淑女縱與上訴人有多年往來，惟其基於與上訴人之師生信 賴關係，及上訴人所持有十餘家金融機構支票之發票人印文 皆不相同且不易辨識，其誤認上訴人交付之支票均為客票， 並無違常。原判決採信王淑女所稱誤認上訴人交付之支票為 客票一節之指述，雖未就上訴人所辯其支票印鑑章因遭竊而 有變更予以論述，惟此部分並未影響原判決上揭對黃純敏、 王淑女誤信上訴人交付之支票為客票之認定，故上訴意旨ꆼ 指摘原判決所為推論有認定事實不依證據之違誤云云，尚非 合法之第三審上訴理由。 ꆼ上訴人雖辯稱：附表一、三支票背書之公司印文都是王淑女 偽造的云云。原判決則以該等背書之公司，均係與上訴人有 業務往來之廠商，上訴人當最為知悉，王淑女如何得悉廠商 名稱並予以偽造？且附表三所示支票關於海衛公司背書部分 ，海衛公司早於九十四年間停止營業，並於九十五年間解散 ，海衛公司負責人李秉豐並證述不認識王淑女等語。且參諸 附表一支票背書如係王淑女所偽造，則王淑女如何於偽造後 交予與其不相關之黃純敏、張瑞嘉供作擔保其等與上訴人之 借款使用？更何況該印文如係王淑女偽造，王淑女明知各該 廠商均未蓋印於背書欄位上，依法自無庸負責，王淑女仍執 意偽造其等印文於支票上，顯無實益，衡情王淑女何須徒勞 此無益之事？而認上揭支票背書欄偽造之印文，實係上訴人 唯恐向王淑女借款過多而遭拒，為取信王淑女該等支票係廠 商委託其週轉資金而交付，始偽造上揭廠商之印文。至於上 訴人所開立以其經營之方大公司名義申辦之付款人為國泰世 華銀行五權分行、帳號 0000000號、發票日九十年四月二十 五日之支票上，發票人欄原係蓋用偽造之加勤物流公司、徐 秀滄之印章，背書欄則蓋用偽造之海衛公司印章，嗣發票人 欄更改為方大公司，並經王淑女持以提示兌現乙節，原判決 業已說明該支票既係上訴人交予王淑女收執，則應係上訴人 於交付支票前，察覺發票人係加勤物流公司有誤，而主動更 改，否則該支票存款帳戶既係以上訴人經營之方大公司名義 申辦，上訴人若未更改發票人為方大公司，依票據匯款收付 處理辦法及支票背書辦法，付款人國泰世華銀行勢必因發票 人印鑑不符，而將該紙支票退票致無從兌現，是該紙支票應 係上訴人為讓王淑女順利提兌領取，始將發票人由加勤物流 公司、徐秀滄改為方大公司。是同此論理，法務部調查局及 內政部警政署刑事警察局就送鑑定三十一張支票上塗銷禁止 背書轉讓之「劃線」究係於發票人印章之前或之後乙節，鑑 定之結果，均僅能證明上訴人交予王淑女之上揭支票曾有塗 銷禁止背書轉讓之情事，而王淑女雖曾使用上訴人所提供之 帳戶，供其存入上訴人交付之支票以提示兌現，惟王淑女將 此三十一紙支票提示時，上訴人自需將禁止背書轉讓之記載 塗銷，否則王淑女何能兌現該支票？再者，上訴人始終無法 合理解釋何以王淑女有在上揭支票上偽造背書之必要。況且 若上訴人主張其交付予王淑女之支票均記載禁止背書轉讓一 事屬實，以上訴人與王淑女間十餘年間資金往來，豈可能僅 有此三十一張支票是有禁止背書轉讓而後塗銷之情形？因認 上訴人上揭係王淑女偽造背書之辯詞，有違常情，無足採信 等情，均經原判決詳據卷內證據而為推理論述其得心證之理 由，俱與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為 判斷之適法職權行使。上訴意旨ꆼ、ꆼ指摘原判決未備理由 、採證違反證據法則云云，徒就原審採證認事職權之行使， 依憑己見而為不同之評價，不符第三審上訴之法定要件。 ꆼ按修正前刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為 被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決 之刑。但因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限」 （原審裁判後，已修正為第三百七十條第一項）。亦即檢察 官為被告不利益之合法上訴，並無適用不利益變更禁止原則 。本件於第一審判決後，除上訴人為自己之利益而提起第二 審上訴外，檢察官亦為上訴人之不利益而提起第二審上訴， 指稱第一審判決犯罪事實欄一、二、三、四、五（即有罪部 分）之量刑顯屬過輕（見原審卷ꆼ第五頁理由二之ꆼ至第六 頁）。原判決就檢察官此部分上訴，雖漏未記載該上訴有無 理由，惟原判決已於理由欄以第一審判決量刑未審酌上訴人 偽造私文書之犯行，致黃純敏、張瑞嘉、王淑女受有損害， 上訴人所造成之危害顯逾於一般偽造私文書之犯行，而將上 訴人偽造附表一、三部分之判決撤銷後，以上訴人之責任為 基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項暨一切情狀後，於 法定刑內，改判就附表一、三部分諭知較重於第一審判決之 刑度（見原判決第三七頁第六行至第二六行），原判決顯然 實質上已審酌認同檢察官此部分之上訴理由，雖漏未為此部 分上訴有理由之記載，顯有判決理由不備之微疵，然並不影 響判決之結果，自無違背不利益變更禁止原則之可言。上訴 意旨ꆼ關於量刑部分之指摘；上訴意旨ꆼ就原判決已說明黃 純敏、張瑞嘉、王淑女均為上訴人行使偽造私文書之被害人 ，猶任憑己見解讀，泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理 由。 ꆼ至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有如何 違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事之職權行使，以 及原判決已明確論斷詳細說明之事實，再事爭辯，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說 明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又原判決 認上訴人就附表二競合觸犯刑法第三百三十九條第一項詐欺 取財之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之偽造有價證券 重罪部分上訴不合法，而從程序上予以駁回，則此輕罪部分 ，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應 從程序上併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十四 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 呂 永 福 法官 林 清 鈞 法官 林 恆 吉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 九 月 三十 日 G