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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三三八五號 上　訴　人　黃淑玲 上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一 ０三年五月十三日第二審判決（一０二年度上訴字第三一四三號 ，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第三四二 八、六四五五、九八０一、一一０八三、一三三九四號，追加起 訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第三八四、三 一四０、一０五四九、一六三二七、一六三二八、一八二二八、 一八四六八、一八四六九、二二六六三、二二六六四、二二六六 七、二二六六八號、一０二年度偵字第四九二、四五三四號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、原判決事實欄（下稱事實欄）一及三部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件原判決已敘明依憑上訴人黃淑玲於第一審、原審所為不利於 己之部分供述，佐以原判決理由欄乙、貳、一、㈠、㈡、㈣所示 證據資料，資以認定上訴人有事實欄一及三所記載之犯罪事實。 因而維持第一審就事實欄一所記載之犯罪事實，依刑法第五十五 條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯業務侵占罪，共計十 六罪，分別處有期徒刑七月（其中十罪）、八月（其中五罪）或 九月（其中一罪），並諭知相關之從刑（詳如原判決附表「下稱 附表」壹編號一至一六「原判決之宣告刑」欄所示）；就事實欄 三所記載之犯罪事實，論上訴人以犯行使變造公文書罪，處有期 徒刑一年，所處上述主刑應執行有期徒刑五年六月部分之科刑判 決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴（上訴人提起第二審上 訴，經原審於民國一０二年十一月二十九日以一０二年度上訴字 第三一四三號判決，認上訴不合法律上之程式，予以駁回確定） 。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由 ，所為論斷均有卷內證據資料可按。 上訴意旨略以：㈠附表壹編號四「城冠企業社」所列金額，其中 九十九年九月至十月新台幣（下同）二十九萬六千三百九十九元 部分；附表壹編號一０「泉德企業社」所列金額，與上訴人所使 用電腦檔案之記載不合，上訴人提出異議。㈡檢察官認為上訴人 應該協助財政部國稅局修改網路版營業稅申報程式，以避免存在 漏洞再度發生類似案例。若上訴人願意提供修改程式意見，可否 獲得減刑？㈢「泉德企業社」實際負責人「黃小姐」係委由上訴 人代為處理「節稅」、「進項發票」等事項，當然知情，卻於事 發後完全卸責予上訴人。又上訴人簽發金額四十萬元之二張支票 ，交給「黃小姐」兌現，竟又提出告訴；附表壹編號二「峰帆有 限公司」之侵占金額合計三十四萬一千一百三十七元，已經補繳 完畢，並經協議不提出告訴，上訴人仍然被判處罪刑，上訴人無 法服氣。㈣法務部調查局（下稱調查局）調查員曾經向上訴人表 明，並非財政部賦稅署第四組（下稱賦稅署第四組）函請調查， 又調查員允諾上訴人，倘上訴人願意據實供述犯罪過程，得以減 輕其刑，上訴人才書立「投案明細表」。原判決卻認為係賦稅署 第四組函請調查而查獲，上訴人不符刑法第六十二條有關自首得 減輕其刑之規定，上訴人不能甘服云云。 經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁 量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得 任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決審 酌上述卷內具體事證，不採上訴人所辯情節，認定上訴人有事實 欄一所記載之犯罪事實，已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原 判決第一至八頁）。上訴意旨僅泛指原判決附表壹編號四、一０ 所列金額有誤云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所 為論敘說明有何違法之情形，洵非上訴第三審之適法理由。至於 上訴意旨另指上訴人有簽發支票交由「泉德企業社」實際負責人 「黃小姐」兌現，又附表壹編號二「峰帆有限公司」之侵占金額 ，已經補繳完畢，再「黃小姐」係卸責予上訴人，「峰帆有限公 司」允諾不提出告訴云云，縱認確有其事，仍不足以據為有利於 上訴人之認定，不得逕認原判決違法，同非合法之上訴第三審理 由。㈡原判決認為上訴人不合自首之要件，已援引包括上訴人於 原審之供述等卷內證據資料，詳細說明其論斷之理由（見原判決 第一二頁），並無不合。上訴意旨所指情節，或未提出具體事證 ，或所謂得減輕其刑係指從輕量刑，並非即指符合自首得減輕其 刑之規定，無礙於原判決所為論斷說明，難認係合法之上訴第三 審理由。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見 ，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內 已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審 理由。應認上訴人就事實欄一關於行使偽造、變造私文書及事實 欄三行使變造公文書部分之上訴，俱為違背法律上之程式，予以 駁回。又裁判上一罪之重罪部分不得提起第三審上訴，而輕罪部 分得提起上訴，依審判不可分原則，固得一併提起第三審上訴， 但以得提起第三審上訴部分之上訴係合法為前提。原判決就事實 欄一所記載之犯罪事實，認上訴人所犯刑法第三百三十六條第二 項之業務侵占罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造、 變造私文書罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而從一重之業 務侵占罪處斷，其中業務侵占罪係屬刑事訴訟法第三百七十六條 第三款所列不得上訴於第三審法院之罪之案件，而得上訴之行使 偽造、變造私文書罪部分，既經本院以上訴不合法，從程序上予 以駁回，則不得上訴之業務侵占部分，自無從適用審判不可分之 原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。另台灣台北地 方法院檢察署分別以一０三年九月一日北檢治少一０三偵一三一 六七字第五八九六二號、一０三偵一三一六九字第五八九六三號 、一０三偵一三一七０字第五八九六四號函請本院併案審理（即 台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵字第一三一六七、一三一 六八、一三一六九、一三一七０號黃淑玲偽造文書、侵占、商業 會計法案件）部分，本院既以上訴違背法律上之程式駁回上訴， 無從併予審理，應退由檢察官另行依法處理，附此指明。 二、事實欄二部分： 上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴， 刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於刑事 上訴狀並未聲明僅對原判決關於事實欄一、三部分上訴，應視為 對原判決關於事實欄二部分，亦提起上訴。查原判決關於維持第 一審判決適用修正前刑法第三百三十九條第一項之規定，論處上 訴人詐欺取財罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款 所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。上 訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十五 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 許 仕 楓 法官 胡 文 傑 法官 李 錦 樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 九 月 三十 日 v