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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三四六八號 上　訴　人　曾文星 選任辯護人　周春米律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分 院中華民國一０三年三月十八日第二審判決（一０二年度上訴字 第一一六四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度 偵字第二八九一號、一００年度偵字第三四六一號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人曾文星有原判決事實欄所記載之犯罪事實 ，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論上訴人以共同對於主管事 務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪 ，處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年三月 ，褫奪公權一年，固非無見。 惟查：ꆼ有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據 ，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實為詳實之記載，然 後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說 明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明 ，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明， 不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與 所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款 規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法 令。ꆼ政府採購法第三十四條第二項規定：機關辦理招標，不得 於「開標前」「洩漏」底價，「領標、投標」廠商之「名稱」與 「家數」及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料；第 四項規定：機關對於廠商「投標文件」，除供公務上使用或法令 另有規定外，應保守秘密。本件原判決認定：上訴人於民國九十 四年八月一日（下稱八月一日）上午十一時三十四分許，接獲陳 ○ꆼ電話通知後，於同日將原判決附表（下稱附表）編號三所示 「投標廠商」及「負責人」（即於九十四年八月二日〈下稱八月 二日〉上午十時許「開標」之「竹南村竹南路闢建道路工程」〈 下稱本件工程〉得標廠商允陽營造有限公司〈下稱允陽公司〉及 陪標廠商灝明營造工程有限公司〈下稱灝明公司〉、易伸昌營造 工程有限公司〈下稱易伸昌公司〉、誠斌營造有限公司〈下稱誠 斌公司〉）洩漏予陳○ꆼ、杜○東等人組成之「圍標集團」等情 （見原判決第二頁）；並於理由中說明：投標廠商投標之「外標 封」均記載有招標之工程名稱、投標廠商及負責人之姓名（見外 放「支出憑證」卷之「外標封」），上訴人於取得投標廠商之「 外標封」時，即得知投標廠商名稱、負責人及投標之工程名稱無 訛等語（見原判決第一０頁）。而原判決所指「支出憑證」卷之 「外標封」格式係記載「招標機關、地址」、「標的名稱」（即 工程名稱）、「投標廠商、廠址」、「負責人姓名」等項目，並 未包括投標廠商於投標時所檢附政府採購法第三十三條第一項規 定應以書面「密封」之廠商「投標文件」。則原判決既認定上訴 人於「開標前」洩漏本件工程之「投標廠商」及「負責人」，卻 認為上訴人係違反政府採購法第三十四條「第四項」而非「第二 項」規定，不無判決理由矛盾之可議。ꆼ本件原判決認定：上訴 人明知意圖獲取不當利益而以契約、協議或其他方式之合意，使 廠商不為價格之競爭者，係影響政府採購公正之違反法令行為， 依政府採購法第五十條第一項第七款之規定，應不予開標，並知 悉本件工程有「圍標集團」以不為價格競爭之方式「圍標」情形 。其於八月二日上午本件工程開標時，未「提議」投標廠商違反 上開規定應不予開標，卻任由主持開標之屏東縣竹田鄉公所秘書 施長川宣布由允陽公司以新台幣（下同）十九萬元得標承作，就 主管事務直接圖利允陽公司一萬元等情（見原判決第二頁），似 認上訴人雖非主持本件工程開標之人，仍應於開標時向主持開標 者「提議」不予開標。則上訴人於本件工程開標時，是否應有審 查投標廠商之投標文件之法定職責，而非僅止於「提議」投標廠 商有「圍標」情形而應不予開標？此攸關認定上訴人如何違反政 府採購法第五十條第一項第七款之規定，應有辨明之必要。乃原 判決就此未能進一步認定及說明，尚嫌判決理由不備。ꆼ原判決 認定上訴人於「開標前」洩漏本件工程之「投標廠商」及「負責 人」，係以上訴人與陳○ꆼ於八月一日上午十一時三十四分許， 以行動電話為通話時所為對話「陳○ꆼ：你要過去『老三』那邊 嗎？上訴人：要呀。陳○ꆼ：你先把『菜單』拿過去，我下午再 聯絡。」而證人即於八月一日下午二時二十分許與陳○ꆼ以行動 電話為通話之營造業者潘○鑑於法務部調查局屏東調查站調查員 詢問（下稱警詢）時證稱：伊與陳○ꆼ於通話中所稱「二頭」係 指上訴人、所說「菜單」則指上訴人提供「圍標集團」之發包工 程「內定廠商」。「菜單」通常有兩種意思，其一是「開標後」 之得標廠商及得標金額，其二為發包工程之「內定廠商」等語。 而陳○ꆼ與上訴人、潘○鑑於上開時間為通話時，本件工程尚未 開標，所謂「菜單」應係「內定投標廠商」，至為顯然，為其主 要論據（見原判決第九、一０頁）。惟潘○鑑所指發包工程之「 內定廠商」語意不清，究係指「內定『得標』廠商」或「內定『 投標』廠商」？尚非全無疑義。又所謂「內定『投標』廠商」通 常由「圍標集團」統一安排，當屬「圍標集團」心知肚明之事， 何必多此一舉仰賴上訴人洩漏「內定『投標』廠商」名單予「圍 標集團」。再本件工程係於八月一日下午五時三十分截止投標收 件（見外放「支出憑證」卷所附投標公告），陳○ꆼ與上訴人於 八月一日上午十一時三十四分許為通話時，既然尚未截止投標收 件，上訴人如何提供所有「投標廠商」？「圍標集團」通常係於 「截止投標收件前」探知「領標」（按購買招標文件資料）或有 意「投標」之廠商，使各該廠商不為投標。倘「圍標集團」所安 排陪標廠商以外之廠商已經投標，形成價格之競爭似乎無可避免 ，「圍標集團」有無必要不辭勞費查探「投標廠商」及負責人之 名單？仍不無疑竇存在。原判決未就上情為必要之論述說明，即 遽認上訴人於「開標前」洩漏本件工程之「投標廠商」及「負責 人」，難謂無判決理由不備、矛盾之違法。ꆼ原判決認定灝明公 司、易伸昌公司及誠斌公司俱屬「圍標集團」安排之「陪標廠商 」等情，於理由中係援引證人杜○東、陳○ꆼ、（灝明公司負責 人）林○仁、（易伸昌公司員工）陳○山於警詢時及第一審之證 述為據（見原判決第七、八頁）。惟上述杜○東、陳○ꆼ、林○ 仁、陳○山所證述情節，均未及於誠斌公司係屬陪標廠商等情， 參酌本件工程依政府採購法第四十八條第一項規定，有「三家」 廠商投標即得開標、決標，「圍標集團」有無必要費心安排誠斌 公司陪標？仍值再加斟酌。原判決未就認定誠斌公司係屬「陪標 廠商」進一步敘明所憑理由，有欠允當。ꆼ原判決認定允陽公司 得標承作本件工程，係獲得不法利益一萬元（扣除成本、費用及 稅捐）等情，係於理由中說明依憑證人即允陽公司之合夥人陳文 欽、盧永山於原審之證述，而為最有利於上訴人之認定等語（見 原判決第一一、一二頁）。惟陳文欽、盧永山證述允陽公司承作 本件工程之獲利情形，或稱大概（得標金額）一成，或稱只有幾 千元，或稱大約一、二萬元，或稱大概一萬元至幾千元，未盡一 致。原判決理由說明係採取最有利於上訴人之認定，卻認定係一 萬元，不無判決理由矛盾之違誤。ꆼ審理事實之法院，對於卷內 被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據 資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由 ，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調 查，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件原判決援引卷附屏東 縣竹田鄉公所收受廠商投標文件登記簿影本所記載，本件工程之 投標文件「四件」經上訴人蓋章簽收等情，以及「 94．8．01」 （即「九十四年八月一日」）字樣（見原審卷第一五一頁），據 以說明上訴人取得上開廠商投標文件，並自「外標封」得知「投 標廠商」名稱及負責人。然「九十四年八月一日」似係「收（發 ）文日期」，而非上訴人簽收日期，又上訴人於原審一再陳稱， 其係於八月一日下午五時三十分截止本件工程投標收件後，才自 收發室簽收廠商投標文件等情（見原審卷第一九一、一九九頁） ，尚非全然無據。而上開上訴人與陳○ꆼ於八月一日上午十一時 三十四分許所為通話內容顯示，陳○ꆼ即交代上訴人先將「菜單 」拿過去，似乎當時上訴人手上已有「菜單」。則上訴人究於八 月一日何時簽收上開廠商投標文件因此得知投標廠商及負責人， 此攸關上訴人有無原判決所認定洩漏秘密情事，即有深入調查之 必要。乃原審未遑調查明白，亦未詳細說明其論斷之理由，即率 為不利於上訴人之認定，難謂適法。以上，或係上訴意旨所指摘 ，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響 於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審 之原因。原判決說明不另為無罪之諭知部分（見原判決第一四至 一七頁），基於審判不可分原則，併予發回。又法律修正而不生 新、舊法律比較適用之問題，並非刑法第二條第一項所定法律有 變更，即無該條項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時 法。原判決說明貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利 罪，雖於九十八年四月二十二日修正公布，然不論依修正前、後 規定，上訴人均成立犯罪，自不生新、舊法律比較適用問題等語 （見原判決第一三頁），卻適用「修正前」貪污治罪條例之相關 規定（見原判決一三、一七頁），依上開說明，未盡允洽，案經 發回，併請注意及之，附此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 十 月 二 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 許 仕 楓 法官 胡 文 傑 法官 李 錦 樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十 月 六 日 G