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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三五六七號 上　訴　人　蔡榮施 選任辯護人　蔡碧仲律師 　　　　　　陳澤嘉律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分 院中華民國一０二年十二月十八日第二審更審判決（一０二年度 上更ꆼ字第二七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一００ 年度偵字第四二八八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件原判決撤銷第一審關於上訴人蔡榮施部分之無罪判決，改判 論處上訴人犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務圖 利罪刑（處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年），已詳敘其調查 證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存 證據資料可資覆按。 上訴人之上訴意旨略稱： ꆼ上訴人僅係嘉義縣民雄鄉公所（下稱民雄鄉公所）建設課臨時 聘僱之人員，本件98FR0000-000後山宅等四件農路改善工程（ 下稱系爭工程）並非上訴人主管之事務。原判決雖以上訴人於 系爭工程之驗收程序中有圖利犯行，然其所認定之上訴人職務 僅在於系爭工程之「監工」與「協驗」，即監督包商依約履行 及協助辦理驗收有關程序，至主管驗收程序之人員應係主驗人 員，並非上訴人。又原判決已認定系爭工程之主驗人員為陳炳 霖（民雄鄉公所建設課技士）、監驗人員為段義興（民雄鄉公 所政風室主任），乃竟不當擴張解釋「協驗」、「主管事務」 之意旨，認驗收程序係上訴人之主管職務，有適用法則不當之 違誤。 ꆼ民雄鄉公所與承包系爭工程之永傑營造有限公司（下稱永傑公 司）所簽訂之系爭工程契約，對於施工瑕疵之改正方式已有明 定，即驗收不合格者，應改善缺失並報請複驗，必「驗收結果 與規定不完全相符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常 效用或契約預定功能，經主辦機關檢討不必拆換，或拆換確有 困難時，得於必要時減價收受」。民雄鄉公所亦函覆原審稱： 該公所就系爭工程，已無依約請求拆換、扣款或減價收受之權 利等情。原判決誤引內政部營建署之規定，認本件應依契約單 價，扣減瀝青混凝土結算金額之 4％，計新台幣（下同）十一 萬零一百六十點零七元，作為上訴人圖利永傑公司之不法利益 金額，非惟速斷，亦有判決理由不備之違誤。 ꆼ永傑公司承作系爭工程，非但未獲利潤，甚且因初驗未過，而 有挖除重鋪之情，因而虧損達二十四萬一千一百元。原判決未 查明永傑公司於扣除上開扣減金額後，仍為虧損狀態，客觀上 並未獲得任何不法利益。上訴人縱有不法，亦不該當對主管事 務圖利罪之構成要件。 ꆼ上訴人非專業人士，對於系爭工程驗收標準之瀝青混合料鋪面 壓實度（下稱壓實度）應如何計算、以何者為準等，一無所知 。上訴人與李健誌（國立嘉義大學土木與水資源工程學系水工 與材料試驗場《下稱嘉大試驗場》之研究助理；另經原法院上 訴審判處共同詐欺取財二罪罪刑確定）之通訊監察譯文中，上 訴人稱「不然會很麻煩」之語，係指年度預算未使用完畢，辦 理保留預算程序將會造成上訴人之工作負擔；又由上訴人於通 話中，斷然拒絕李健誌提議之「直接修改實驗室數據」，亦可 得見上訴人並無圖利之主觀犯意。原判決在無其他具體證據佐 證下，率為上訴人不利之認定，有判決不備理由之違誤。 ꆼ謝文彬（民雄鄉公所建設課技士，系爭工程之主辦人員）、段 義興於民國一０二年十一月十一日在原審均證稱：上訴人並無 決定驗收合格標準值之權限等語。彼等之證詞，攸關上訴人是 否有系爭工程之監工、驗收等程序之「主管」權限，以及對於 驗收程序是否曾上下其手，使永傑公司獲得不法利益，而該當 對主管事務圖利罪之判斷。原審縱使不採，亦應說明理由，是 原判決有不載理由之違誤等語。 惟查： ꆼ證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。 ꆼ原判決： ꆼ依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定 上訴人自九十五年六月十六日起至九十九年十二月八日止，依 嘉義縣政府暨所屬機關臨時聘僱人員進用要點規定，在民雄鄉 公所建設課擔任臨時人員，工作內容為協助該公所建設課工程 主辦人員辦理監工及相關業務之處理，為依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其有原判決事 實欄所載： ꆼ明知政府採購法第七十二條第一項設有驗收結果與契約、圖說 、貨樣規定不符之處理規定，以及系爭工程採樣試體之壓實度 試驗，應依工程契約附件即永傑公司所提系爭工程品質管制計 畫書內附「再生瀝青混凝土配合設計報告」中所檢附，台灣世 曦工程顧問股份有限公司材料試驗部高雄營建試驗室第000000 0Y號試驗報告記載之25℃容積比重試驗值 「2.368」，作為計 算標準（壓實度係將採樣送驗試體之25℃容積比重值，除以作 為標準之上開試驗值，所得之百分比）；且任何一個採樣試體 之壓實度均不得低於94％，而所有採樣試體之平均壓實度亦應 達96％以上，始合於系爭工程契約技術規範。 ꆼ民雄鄉公所於九十九年二月五日辦理驗收（即初驗），並採樣 十六個試體送嘉大試驗場測試壓實度。而上訴人於九十九年三 月二十九日接獲負責測試之李健誌來電告知，依 「2.368」數 值計算結果，上開十六個試體之壓實度均不合格（如原判決附 表《下稱附表》一之ꆼꆼ所示），乃為圖利永傑公司，明知違 背上開法令，仍擅自指示並同意李健誌通知蔡雯旭（永傑公司 關係企業益興瀝青股份有限公司之工程部門經理；另經原法院 上訴審判處共同詐欺取財二罪罪刑確定）於同年月三十日重送 來源不明之盆料（「盆料」原係指自施工現場，從尚未壓實之 瀝青混凝土料中取樣而得），求得較低之25℃容積比重標準值 「2.336」 ，據以計算上開初驗之十六個採樣試體壓實度，雖 仍未符標準（如附表二之ꆼꆼ所示）；然依此標準值，計算民 雄鄉公所於九十九年五月十二日複驗時所採樣五個試體之壓實 度，則合於標準（如附表二之ꆼ所示），而使系爭工程得以通 過驗收程序。 ꆼ上訴人以此方式，直接使永傑公司獲得原應按系爭工程之瀝青 混凝土結算金額 4％扣減之不法利益，計十一萬零一百六十點 零七元犯行之得心證理由。 ꆼ對於上訴人否認犯罪所持辯解之詞，以及其原審辯護人各項辯 護意旨，如何認均無足採等情，逐一說明下列論斷理由： ꆼ系爭工程之監工及驗收時之協驗，屬上訴人主管之事務。至系 爭工程尚有主辦、主驗及監驗等人員之設，則係民雄鄉公所對 系爭工程之分工、分層負責，不能因此推論系爭工程之監工、 協驗非係上訴人主管之事務， ꆼ上訴人主觀上明知系爭工程採樣試體之壓實度應以 「2.368」 作為計算標準，且依 「2.368」為標準計算結果，民雄鄉公所 於初驗時所採十六個試體及複驗時所採五個試體，壓實度均未 達契約規定標準（如附表一所示）。 ꆼ蔡雯旭於九十九年三月三十日重送之盆料，並非施工期間所採 取，惟上訴人竟圖以重送盆料求取新數值，使採樣試體得以通 過測試，曲意迴護永傑公司。至證人蔡汶杰（永傑公司負責人 ）所證：彼曾聽聞蔡雯旭稱，在施工期間曾會同上訴人採取盆 料云云，如何認與事實不符，不足採信；又民雄鄉公所一００ 年十一月十六日嘉民鄉政字第0000000000號函（原判決第十七 頁倒數第七列誤載為「第0000000000號函」）謂：該公所辦理 各項工程，施工期間之取樣，均由監工人員會同承包廠商取樣 云云，如何不足憑為上訴人有利之認定。 ꆼ永傑公司承包系爭工程，於瀝青混凝土鋪面有驗收不合格之情 形時，民雄鄉公所依約得參酌契約，並依工程使用目的、實際 情況，採取請永傑公司拆換（挖除重鋪）、扣款（按實做價格 與契約價格之差價六倍扣罰）或減價（按內政部營建署規定之 標準，依契約單價扣減瀝青混凝土價款之4％ ）。其中，以減 價方式對永傑公司最有利，故認本件應依此計算上訴人直接圖 得永傑公司之不法利益。 ꆼ民雄鄉公所一０二年八月二十八日嘉民鄉政字第0000000000號 函稱：該公所「無依約請求『拆換』、『扣款』或『減價收受 』之權利」等語，係因該公所認為系爭工程已逾保固期限而不 再向永傑公司請求，並非該公所自始無該項權利；尤不得因該 公所事後未行使此項權利，或「自認」已不得請求，即認永傑 公司未獲得不法利益。 ꆼ系爭工程係未依約施工，而擅據較低之數值計算採樣試體之壓 實度以通過驗收程序，使永傑公司獲得相當於減價金額之不法 利益。是證人蔡汶杰證稱：系爭工程因初驗未過，驗後加鋪多 花費六十萬四千八百元，因而造成虧損二十四萬一千一百元等 語，並非永傑公司為圖得減價不法利益而支出之相關成本及必 要費用，不生扣抵問題（以上各情，見原判決第六至三七頁） 。 ꆼ經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、 不適用法則或適用法則不當之違誤。 ꆼ再： ꆼ依卷附如附表三所載，經第一審法院勘驗之九十九年三月二十 九日之通訊監察譯文內容，於上訴人與李健誌之對話間，上訴 人經李健誌詢以：「如果差一點點的話是要修嗎？」時，雖回 稱：「不要啦！」，然經李健誌再詢以：「就照這樣就好了？ 」時，上訴人即稱：「…不然還是叫他再送來好了啦，叫他送 來，不然會很麻煩…不然你叫他送他們的來試看看，來試試看 啦，啊你再做看看就知道了嘛！」等語（見第一審卷一第一五 四頁）。原判決認上訴人係以重送盆料求取新數值，使採樣試 體得以通過壓實度測試之方式，圖利承包系爭工程之永傑公司 ，即非無據。至上訴人於李健誌告知系爭工程之初驗採樣試體 壓實度，經測試未合格時，何以未循李健誌所提議「直接修改 實驗室數據」之方式，並無礙於本件犯罪事實之認定，於判決 結果自無影響。 ꆼ對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則 ，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係 指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而 可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若該等證 據，客觀上與判決所認定之犯罪事實並無相當之關聯而可為被 告有利之認定，且於判決主旨不生影響時，縱判決理由內未一 一指駁並說明其不採納理由，有欠周全，亦不能指該判決有理 由不備之違法。依原判決認定之事實，並未認上訴人有決定系 爭工程驗收合格標準值之權限；則證人謝文彬、段義興於一０ 二年十一月十一日在原審之相關證詞如何，於客觀上與原判決 所認定之犯罪事實顯無相當關聯，而可為上訴人有利之認定， 即於原判決主旨不生影響。原判決未就之另為無益之論述，仍 不能謂有判決理由不備之違誤。 ꆼ上訴人之上開上訴意旨所指各節，無非憑其個人之主觀意見， 或係就無礙於犯罪事實認定之枝微細節，或係就原審採證認事 適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執 ，俱非適法之第三審上訴理由。 ꆼ個案情節不一，尚難比附援引。上訴人另援引本院一０一年度 台上字第二五三五號等判決，指摘原判決違背法令云云，尤不 得認係上訴第三審之適法理由。 ꆼ上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。 綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 十 月 九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 李 伯 道 法官 李 錦 樑 法官 許 仕 楓 法官 胡 文 傑 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十 月 十四 日 v