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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三六二六號 上　訴　人　楊敏全 選任辯護人　謝志嘉律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分 院中華民國一０三年七月三日第二審更審判決（一０二年度重上 更㈠字第一三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年 度偵字第二二三四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決認定上訴人楊敏全有原判決事實欄所記載之犯罪事實 ，因而撤銷第一審關於上訴人被訴收受賄賂及隱匿犯罪所得、洗 錢部分之科刑判決，改判依民國九十五年七月一日修正施行前刑 法第五十五條之牽連犯規定，從一重論上訴人以公務員犯貪污治 罪條例不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑七年六月，褫奪公權 三年，並諭知相關之從刑，暨敘明不能證明上訴人有公訴意旨所 指隱匿貪污犯罪所得財物犯行，惟此與有罪部分有裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。 惟查：㈠貪污治罪條例第五條第一項第三款所定「職務上之行為 」，係指公務員在職務範圍內，應為或得為之行為而言。若公務 員在職務範圍內，不應為而為或應為而不為者，則應屬同條例第 四條第一項第五款所謂「違背職務之行為」。又「違背職務之行 為」，重在公務員違反作為或不作為之一切職務上義務，不以違 背同條例第六條第一項第四、五款之對（非）主管或監督事務圖 利罪所規定「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例 、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作 對外發生法律效果之規定」為限，並應包括違反上級機關對下級 機關，或長官對屬官，就處理一般通案或具體個案所定行政規則 （行政程序法第一百五十九條、第一百六十一條參照）或所發命 令（公務員服務法第二條參照）在內。本件游○琛係於八十三年 四月十日就其原有三組定置漁場（漁業權執照號碼：花農定漁字 第０二０一、０二０二、０二一二號），向花蓮縣政府申請換發 漁業權執照（下稱本件申請）。而八十年二月一日修正公布漁業 法第十一條規定「漁業經營經核准後，有左列各款情形之一者， 由主管機關撤銷其核准：一、自核准之日起，無正當理由逾一年 不從事漁業，或經營後未經核准繼續休業逾二年者。二、以中華 民國人身分申准經營漁業之漁業人，喪失中華民國國籍者。三、 漁業經營之核准，因申請人以詐術或不正當方法取得者。漁業人 經營漁業後，非經敘明正當理由，申報主管機關核准，不得休業 達一年以上，並應於休業終了復業時，申報主管機關備案；未經 申報者，視為未復業。」上訴人當時擔任花蓮縣政府農業局（下 稱農業局）漁業課（下稱漁業課）技士，係本件申請之承辦人， 本有「實質審查」本件申請是否符合上開漁業法等相關規定之權 責。上訴人於同年五月十日即以所送資料「經審查」符合「漁業 法第十八條」規定，並於公開閱覽期間屆滿，無人提出異議，得 依「漁業法第十七條」規定辦理為由，擬准予換發新證及重新辦 理漁業權登記，惟經農業局局長趙○明（已於九十三年六月十一 日死亡）於同日批示「請與工業局（按係指經濟部工業局，下稱 工業局）連絡，本案請審慎辦理，餘如擬。」上訴人遂於八十三 年五月十四日擬具「花蓮縣政府」函稿通知游○琛，其內容略謂 ：定於八十三年五月十七日、十八日上午十時派員前往實地勘查 ，屆時請會同辦理後，再行核發新照等語，由漁業課課長巫○雄 決行（見法務部調查局東部地區機動工作組「下稱東機組」卷第 一二六至一四一頁）。並參酌巫○雄於東機組調查員詢問（下稱 警詢）及檢察官訊問時陳稱：（問：農業局漁業課辦理核准更新 定置漁場漁業權執照流程為何？）承辦人收到申請文件後，必須 會同業者至定置漁場所在進行現場勘查，瞭解業者是否有實際經 營定置漁場，以及現場狀況與業者所附事業計畫書、漁場位置是 否相同，再簽請課長、技正審核後，由農業局局長趙○明核定（ 見九十三年度偵字第一號卷二第一一二至一一七頁）等語；證人 即於八十一年間擔任漁業課課長之吳○獻於警詢及檢察官訊問時 證述：漁業課辦理換發定置漁場漁業權執照，與新申請之流程相 同，必須辦理會勘。會勘之主要目的在定置漁場設備是否影響航 運或公共利益、有無與其他漁場重覆或產生糾紛等。另外，依據 漁業法規定，定置漁場如未實際經營將撤銷執照，因此漁業課會 勘時也必須以業者有無設置網具、浮球、陸上漁寮及設施，判斷 業者是否實際經營等語（見九十二年度他字第一二五號卷二第一 六二至一六四頁、第一七六、一七七頁）；行政院農業委員會一 ００年九月八日農授漁字第○○○○○○○○○○號函揭示：漁 業權執照核（換）發前，有無必要至現場勘查乙節，漁業法及有 關規定並未明定，主管機關（按漁業法第二條規定縣、市之主管 機關為縣、市政府）得視個案申請狀況，決定是否辦理勘查等語 （見上訴審卷一第一六二頁），上訴人似應如期進行實地勘查後 ，始得參酌勘查結果據以決定是否准許游○琛申請換發漁業權執 照。而工業局於八十四年四月八日會同游○琛在定置漁場進行勘 查時，游○琛自稱：自「八十三年一月十九日」協議完成後，已 將設施、網具等收放至陸上而停止漁業作業，因此定置漁場地點 目視已無浮標、網具蹤跡等情，有附「花蓮和平水泥工業專用港 沿海漁業設施設置情形會勘紀錄」之記載可憑（見第一審卷二第 一０三至一０五頁）。又上訴人於上訴審供述：伊確實有於八十 三年五月十七、十八日前往游○琛之定置漁場會勘，並有製作會 勘紀錄存檔，但會勘紀錄已經超過保存期限銷燬等語（見原審卷 一第九一頁）。則上訴人究竟有無於八十三年五月十七日、十八 日前往定置漁場會勘？勘查結果如何？有無發現現場已無浮標、 網具？是否影響准許游○琛換發漁業權執照？有無據實製作會勘 紀錄？會勘紀錄是否已經銷燬？尚非全無疑義存在。此攸關認定 上訴人有無違背職務之行為，且為檢察官提起第二審上訴所具上 訴書，及於上訴審一再提出補充上訴理由之重要爭點（見上訴審 卷一第一六至二０頁所附上訴書、第一０九至一一一頁、第一四 四至一四七頁、第二０一至二０七頁、卷二第八四至八六頁所附 聲請調查證據暨補充理由書），至為重要，並經本院第一次發回 意旨予以指明，自應詳加調查、審認。乃原審未能探究明白，僅 於理由中以並無「法令」規定承辦人於核（換）漁業權執照必須 前往漁場勘查，縱認上訴人未如期前往現場勘查，亦無違法可言 為由，遽認上訴人並無公訴意旨所指違背職務之行為，因而論以 貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪（見 原判決第二三、二四頁），不無混淆「違背職務」與「違背法令 」之涵義，依上開說明，難謂適法。㈡有罪之判決書，對於被告 有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條 第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不予採納 ，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違 誤。證人即與游○琛合夥經營定置漁場之陳○華於第一審證述： 於八十年至八十三年間，伊有「好幾次」陪同游○琛前往花蓮縣 政府，辦理定置漁場事宜。伊和游○琛是一起到漁業課辦公室找 上訴人，但游○琛去農業局局長辦公室見局長（按指趙○明）， 因游○琛不讓伊跟隨，伊就未陪同，伊猜想是要談比較秘密事情 才會如此等語（見第一審卷七第一五五、一五六頁）。倘若屬實 ，游○琛即有可能認識趙○明，並有相當交情。以原判決認定上 訴人與游○琛期約之賄賂高達徵收漁業權補償金（按係新台幣「 下同」一億三千三百零四萬八千五百五十四元）百分之五，而上 訴人不過擔任漁業課技士之承辦人，且上訴人於八十四年二月六 日即自花蓮縣政府離職（見東機組卷第一五一頁），難以插手其 事，游○琛至八十六年二月十三日始領取補償金，時隔足有二年 之久。則上訴人所辯趙○明參與收受賄賂情節，尚非全無可取， 陳○華所證上情，難認不屬有利於上訴人之證據。原判決理由說 明：游○琛並不認識趙○明，且無何交情，游○琛不可能如上訴 人所辯先找趙○明期約賄賂等語（見原判決第八至一０頁），而 未說明不採陳○華證述情節之理由，不無判決理由不備之可議。 ㈢起訴書「證據並所犯法條」欄係記載上訴人另犯「洗錢防制法 第九條第二項幫助洗錢罪嫌」，附記之參考法條為「九十二年二 月六日修正公布（並自公布後六個月施行）」洗錢防制法第九條 第一項「犯第二條第一款之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科 新台幣三百萬元以下罰金。」第二項「犯第二條第二款之罪者， 處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」（見 起訴書第三六至三八頁，按洗錢防制法第二條第一款係規定，掩 飾或隱匿因「自己」重大犯罪所得財物或財產上利益，同條第二 款則規定，掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保「他人」因重 大犯罪所得財物或財產上利益。）又經上訴審到庭執行職務檢察 官於一００年六月九日提出「補充理由書」表明：經與起訴檢察 官研究瞭解，有關起訴書第三六頁記載「洗錢防制法第九條第二 項幫助洗錢罪嫌」係指九十二年二月六日修正公布洗錢防制法第 九條「第二項」，亦即現行洗錢防制法第十一條「第二項」等語 （見上訴審卷一第一０七頁），應係起訴上訴人涉犯掩飾「他人 」因重大犯罪所得財物罪嫌（起訴書並未援引刑法第三十條有關 幫助犯之規定，應非指稱上訴人係所謂洗錢罪之幫助犯）。原判 決理由說明：上訴人係犯八十五年十月二十三日修正公布洗錢防 制法第九條第一項之罪，檢察官認上訴人係（八十五年十月二十 三日制定公布洗錢防制法第九條第一項、九十二年二月六日修正 公布洗錢防制法第九條第一項、九十八年六月十日修正公布洗錢 防制法第十一條第一項）洗錢罪（按掩飾因「自己」重大犯罪所 得財物罪）之幫助犯，核屬誤會，惟社會基本事實同一，爰依法 變更起訴法條等語（見原判決第二六、二八頁），與卷內資料未 盡相符，又未於原審審判期日依刑事訴訟法第九十五條規定告知 變更起訴法條意旨，不免有礙上訴人行使訴訟防禦權，致上訴意 旨執此指摘，有欠允當。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院 得依職權調查之事項，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定 ，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原 判決說明不另為無罪之諭知部分（見原判決第二八、二九頁）， 基於審判不可分原則，併予發回。又原判決第一一頁有關上訴人 於「八十三年三月五日」匯款五十萬元予游○琛之記載，所指「 八十三年三月五日」應係「八十三年一月五日」之誤（見上訴審 卷二第六四頁背面所附匯款申請書影本之記載），據此事證所為 相關論敘說明，即有未洽；原判決據上論斷欄贅載修正前刑法第 四十二條第二項、第三項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第一條 前段、第二條，案經發回，併請注意及之。另本件係於九十五年 七月十二日繫屬第一審法院，原審更審時已逾八年，應審酌是否 適用妥速審判法第七條減輕其刑之規定，附此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 十 月 十六 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 許 仕 楓 法官 胡 文 傑 法官 李 錦 樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十 日 Ｑ