最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三六三五號
上 訴 人 林偉成
選任辯護人 王建元
律師
上 訴 人 胡庭瑋
選任辯護人 紀錦隆律師
林宏政律師
陳裕文律師
上 訴 人 陳聖柏（原名陳宗煜）
選任辯護人 王進勝律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一○三年五月六日第二審判決（一○二年度侵上訴字第二
六號；
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第一
四○二○、一六七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予
以駁回。
壹、上訴人甲○○、乙○○部分
一、甲○○、乙○○相同
上訴意旨略稱：㈠、被害人甲女（基本
資料詳卷）係俗稱「傳播小姐」之陪酒女郎，在前來陪伴我等飲
酒之前，已經在別處飲酒「三、四攤」，為甲女供明在案，可見
早有醉意，
嗣在我等包廂，既喝啤酒，又喝威士忌酒，尤其後者
係一約三五○西西之大公杯，喝下不久即腿軟，顯然陷於泥醉狀
態，我等利用此機會對之性交，縱然不該，當
祇屬於刑法第二百
二十五條之
乘機性交罪名，原判決卻依同法第二百二十二條第一
項第一款之加重強制性交重罪名予以論處，法則適用自非允洽。
㈡、我等皆仍年輕，正值人生起步，一時犯錯，已知悔悟，並與
甲女成立民事
和解，尤以甲○○祇是以手指性侵，數秒即止，原
審未依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑之規定，予以減
刑，
亦非妥適。
二、甲○○個人上訴意旨另
略以：㈠、甲○○純因朋友聚會，唱
歌歡樂而喝酒助興，酒後發生性侵害之事，原無預見，既因喝酒
誤蹈法網，原審僅認為不符合刑法第十九條第三項關於
原因自由
行為之要件，卻未就同條第二項之酒後精神狀態，致辨識行為違
法或依其辨識而行為之能力，有無顯著減低之情形，詳加調查，
攸關刑責減輕，應認有查證未盡之違失。㈡、原審既認定乙○○
符合
自首要件，給予減刑寬典，卻罔顧甲○○「似」同由乙○○
之母親，委託民意代表，代向警方表明願意到案說明之情，復不
查明警員究竟係於何時懷疑甲○○涉案，逕因甲○○製作警詢筆
錄時否認犯罪為由，認非自首，自嫌速斷，且理由矛盾。
三、乙○○單獨上訴意旨略為：㈠、甲女就其遭人性侵害時之精
神狀態，究竟已至醉酒，或仍能反抗、掙扎、說不，所供先後齟
齬，如何可信，既無其他
補強證據，原審未加傳、拘詳查，遽行
判決，非無應於審判
期日調查之證據而未調查之違失。㈡、原判
決事實欄雖記載：「黃安廷、吳政韋（按此二人業經
另案判刑，
本院另案撤銷
發回更審中）不顧甲女反抗、掙扎，分別徒手抓住
甲女雙手，將甲女壓制於沙發，抑制其反抗」等文，然其理由欄
卻未說明憑何證據作此認定；又乙○○曾經就另被性侵害之乙女
（基本資料詳卷；此部分原判決並未認定乙○○係加害人，詳見
後述）採趴蹲於馬桶之方式，任由蔡明德（按此人亦經另案判刑
，由本院另案發回更審中）自後性器交，可見究屬強制性交或合
意性交，
猶有疑義；而甲、乙二女竟於事發之後，經過十八小時
之久，始向警方報案，當時已是深夜，且甲女後來仍然照常從事
傳播小姐之工作，毫無一般所謂之創傷後症候群現象，不禁令人
懷疑是否為「仙人跳」之技倆，原判決均無充分說明，應認理由
不備云云。
四、惟查：
證據之取捨及其
證明力之判斷與事實之認定（含行為人於行為時
之精神、心智狀況，和是否符合自首要件），俱屬
事實審法院自
由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存
在之
經驗法則及
論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一
百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，
而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據
，並不悉以
直接證據為限，即綜合各種直接、
間接證據，本於推
理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又
供述證據
雖前後稍有差異或
彼此齟齬，如其基本事實之陳述尚無不同，
事
實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較
，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再同法第
三百七十九條第十款
所稱應於
審判期日調查之證據，係指與
待證
事實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，並有調查之
可能性，為認定事實、
適用法律之基礎者而言。倘事實業臻明確
，自
無庸為無益之調查，亦無所謂未盡證據調查職責之違法情形
存在。至於刑法第五十九條關於犯情可憫減輕其刑之規定，係屬
法院自由裁量之職權，
審酌結果，不予減刑，無違法可指，不容
當事人任意爭執。
原判決關於甲○○、乙○○部分，主要係依憑其二人對於因友人
陳俊良（按此人同經另案判刑，由本院發回更審中），黃安廷及
吳政韋即將入伍服役，應蔡明德邀約而聚會、唱歌，並招來甲、
乙二女陪酒作樂，後來其二人均與甲女性交之部分
自白；乙○○
更以
證人身分，於
偵查中供證：甲女划輸拳，甲○○倒一公杯的
酒給甲女喝，甲女喝光突然腳軟，「我跟甲○○就把她扶到旁邊
椅子，當時我跟甲○○看可不可以把她的衣服脫掉，……陳俊良
看到……就說『交給我』，……抱到沙發的中間，我先用我的下
體侵入甲女的陰道，我出來後換甲○○，……陳俊良用他的下體
塞在甲女的嘴巴，之後黃安廷摸甲女的胸部，……甲○○也有用
他的下體……用完後，換吳政韋，……（後來我又）看到甲○○
在用他的手性侵甲女的陰道，最後完了，我就手也跟著繼續」；
甲○○在軍事檢察官偵訊時，同以證人身分
具結供稱：「甲女在
包廂內，有遭乙○○、吳政韋性侵，他們以手指插入甲女性器，
乙○○先，然後是吳政韋」，「我有看到乙○○、吳政韋撥開甲
女揮動的雙手（壓制其身體）」；甲女於偵查中，明確指證：「
他們（按指
上揭一夥人，含黃安廷、吳政韋）灌我酒，那杯酒是
洋酒，厚的（按指烈酒），過了一段時間，就感覺手腳開始無力
……他們就把我壓制在沙發上，……開始輪流欺負我（按指性侵
害）……有人把我的內褲跟安全褲脫掉，有人將生殖器插入我陰
道，有人想把生殖器插入我嘴巴，但沒有插進去，（一共）有六
個人把生殖器插入我陰道……我當時沒有喝醉……有反抗、掙扎
……說不要」，「（他們）在對我性侵時，他們說『快一點，換
我、換我』……生殖器插入我陰道，是一個接著一個，中間沒有
停」，「對我性侵的人，除了用生殖器插入我的陰道之外，手指
也插入我陰道裡面」；在軍事檢察官偵查中，尚強調：「我當時
沒有喝醉，意識很清醒」；共同
正犯陳俊良於軍事法院另案審理
中，亦以證人身分供證：我以性器企圖插入甲女口腔，但甲女嘴
巴緊閉，所以沒有插入；黃安廷於該軍事法院審理中，同證稱：
我摸甲女胸部後，仍圍在甲女身邊觀看餘夥性侵，直到結束；在
場目擊證人顏文進（按此人經檢察官處分
不起訴）供證：我親見
甲女躺在沙發，黃安廷摸其胸部；另
共同正犯蔡明德於軍事檢察
官偵查中，尚證稱：事畢，甲女坐在沙發上大哭，歇斯底里的揮
手各等語之
證言；顯示甲女坐地哭泣之現場監視器錄影翻拍照片
；甲女左手臂挫傷、陰部有新傷之醫院驗傷診斷書等證據資料，
乃認定甲○○、乙○○確有如原判決事實欄關於其等之
犯行，因
而撤銷第一審關於其等部分之
科刑判決，改判仍論處甲○○、乙
○○犯共同
強制性交罪刑（前者處
有期徒刑七年一月；後者依自
首減刑規定，處有期徒刑四年三月）。
原判決
復於理由內，對於其等僅承認前揭部分自白之事，而
矢口
否認犯罪，所為應是合意性交，充其量屬乘機性交，不能排除甲
女設局「仙人跳」，需索高額賠償金疑慮云云之辯解，如何係飾
卸避就之詞，不足採信，亦據卷內調查所得之訴訟資料詳加指駁
、說明。指出：甲女堅稱其服務內容，「沒有包含性交易」，再
衡諸手臂、陰部皆受傷，而對之性交者，竟有六人之多，輪流進
行，性器、手指併有，陰道、嘴巴同受，事後放聲大哭，甚至歇
斯底里等各情，足見絕非合意性交，亦非於無意識中被乘機性侵
害，而係清醒抗拒仍遭強制性交；縱然報警究辦之後，依舊擔任
傳播小姐陪酒、陪唱，無非個人工作選擇及創傷後壓力調適能力
問題，不能因獲賠償，反指為「仙人跳」
詐欺；甲○○就其等如
何性侵害甲女之過程，能夠清楚描述，事畢如何因甲女揚言找男
友討公道，害怕而結束聚會，亦有記憶，尚且自行騎車離去，可
見行為時雖有飲酒，卻無精神、心智、意識、反應能力降低或減
弱之情形，不符合刑法第十九條第二項之減刑要件；警方於甲女
報案後，迅即調閱現場附近路口監視器錄影資料，過濾車牌號碼
，發現其中一輛機車之車主為甲○○，特徵符合甲女所指述之加
害人，乃懷疑其係犯嫌，已經承辦警員吳東儒供證在案，並有監
視器錄影翻拍照片及上揭機車資料報表
可考，何況甲○○第一次
接受警詢時，否認犯罪，後因乙○○、丙○○（按原名陳宗煜，
此人部分詳見後述）之供述，及警方據後二人之供述，認為甲○
○說謊，予以勸導吐實，以利日後考量其犯罪後態度之緣由，甲
○○始在第二次警詢筆錄製作時，供承一夥人一起性侵害甲女，
「我用手指插入被害人下體」，有各該筆錄
可稽，可見甲○○並
非自首，而祇是自白。
以上所為之事實認定及得
心證理由，俱有各項證據資料在案可稽
，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式
上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且
事證已臻
明確。上揭各上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，
就屬原審採證、認事、量刑職權之適法行使，任憑己意，異持評
價，妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或非確實依據
卷內訴訟資料而為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項予
以爭執，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上
說明，應認甲○○、乙○○之上訴皆為違背法律上之程式，咸予
駁回。
貳、上訴人丙○○（原名陳宗煜）部分
一、丙○○上訴意旨略謂：㈠、丙○○係應堂弟陳俊良之邀，參
加系爭唱歌、飲酒聚會，席中已至凌晨四時許，蔡明德忽然提議
招請傳播小姐助興，甲、乙二女不久應召而到，蔡明德於其等作
樂過程中，詢問乙女服務尺度，乙女回稱「無限制」，經再詢以
「有沒有在做性交易」，乙女點頭，此情
迭經蔡明德在偵、審中
供證在案，足見丙○○原無與蔡明德共同犯罪之意，且主觀上認
為乙女不會反對性交。㈡、後來丙○○雖然確有和乙女性交，純
因欲至廁所，適見乙女趴在馬桶，蔡明德正與之性交，陳俊良在
旁，丙○○退出後，
迨第二度進廁所，已不見陳俊良，卻見乙女
坐在洗手枱上，由蔡明德以站立地上之姿勢進行性交，結束後，
丙○○始因二度撞見性交，引起性慾，才將自己性器「放入」乙
女陰道，「未幾」，乙女不願，丙○○立即停止，退出廁所，是
縱然蔡明德於其性交完畢時，曾向丙○○說「換你」乙語，既屬
「事後」（非仍在性行為進行之中），「已然無從與丙○○成立
共同犯罪之
犯意聯絡」，此由蔡明德、陳俊良（按原判決僅認定
丙○○、蔡明德成立共同正犯，未認定丙○○、陳俊良為共同正
犯）均堅稱無和「其他任何人有商議等謀議或共同向乙女為性行
為之犯意聯絡」乙節，即
足證明。㈢、
參諸乙女在警詢時，並未
指認遭受丙○○強制性交，於第一審審理中，仍證稱對於丙○○
「沒有印象」；顏文進供證：丙○○進入廁所，「僅二分鐘」各
等語，益見丙○○並無施用強制力等壓抑乙女性意思決定自主權
之不法作為，否則焉會有如上之情。㈣、其實，乙女既被蔡明德
射精於陰道內，且據甲○○、乙○○所供，乙女在性交事畢，沒
有哭泣，經駱○○（按係甲女所屬傳播公司之司機）將之與甲女
一同載離系爭現場，甲女保存跡證報警，乙女則無保存，可見乙
女所謂同遭強制性交，顯悖情理。
詎原審認定丙○○非但係強制
性交，而且該當「二人以上共同犯之」之加重條件，其採證認事
既有
錯誤，法則適用亦非適當云云。
二、惟查：
刑法之共同正犯，祇要行為人相互間有犯意聯絡、
行為分擔，即
克成立，而此意思聯絡，不以明示為必要，縱係默示，倘客觀上
依社會通念足認達成默契，仍然屬之。
原判決關於丙○○部分，主要係依憑丙○○在第一審審理中之自
白（按供承：「我應該算有對乙女發生強制性交行為」、「所以
我是承認共同強制性交」、「乙女當時是醒著吧！她有說她不要
」、「我沒有戴保險套」）；在軍事法院審理中（按當時軍法案
件尚未全歸普通法院審判）坦言：既未說性交易之事，亦未拿錢
給乙女；在軍事檢察官偵查中，直言：蔡明德說他射（精）了，
就換我以性器插入乙女的性器官，我隱約聽到乙女說不要各等語
之部分自白；乙女堅訴：我的工作祇是做桌邊服務，幫客人倒酒
、喝酒、陪客人聊天，當天有一個客人拉我去跳舞，才一半就拉
我去廁所，我反抗沒有用，褲子被脫掉，「他的朋友陸續進來，
進來又出去，輪流性侵我」，我都有說「不要」，也有推開，被
性侵完後，沒有收取金錢或其他利益，我的手臂、雙腳小腿都有
瘀青，陰道內有出血，祇因未成年，怕家裡人知道，所以原先不
向警方報案；黃安廷供證：我看到乙女在洗手枱上，內褲被脫掉
，衣服很亂，整個人癱坐，廁所內有「蔡明德及陳宗煜（即丙○
○）」，「我看到乙女在哭，頭髮很亂」；駱○○證稱：我到系
爭現場時，看見甲女和乙女在地上哭各等語之證言；乙女受有下
背抓痕傷、左上臂皮下瘀青傷之驗傷診斷書；系爭現場（含廁所
內部陳設）照片；乙女哭坐地上之現場監視器錄影翻拍照片；參
諸陳俊良坦言：脫乙女內、外褲子，並欲以性器插入下體時，乙
女皆夾緊雙腿，「不讓我進入」等語，益見乙女所述可信
等情況
證據資料，乃認定丙○○確有如原判決事實欄第一項
所載之犯行
，因而撤銷第一審關於丙○○部分之
科刑判決，改判仍論處丙○
○以犯共同強制性交罪刑（處有期徒刑七年一月）。
原判決復於理由貳－二－㈣及㈤內，對於丙○○僅承認和乙女性
交，而矢口否認犯罪，所為乙女初始無明白反對表示，應屬合意
性交云云之辯解，如何係
翻異飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴
訟資料詳加指駁、說明。並指出：對於乙女實行性侵害之人，依
序為陳俊良、蔡明德、丙○○，第一人部分因丙○○未在場看見
進行情形，不認定其彼此間有犯意聯絡、行為分擔；第二人部分
進行之際，丙○○在場目擊，竟接後進行，甚且在聲羈案法官調
查時，供稱：「我願意坦承犯行，蔡明德有用手跟我講（要我接
手性侵）」等語，自應認蔡明德、丙○○二人相互間存有共同對
於乙女強制性交之犯意聯絡、行為分擔。尚載明：蔡明德雖然否
認比手勢要丙○○接手性侵，卻與調查所得之各項證據不符（按
案發後，各行為人多所通聯、勾串、飾卸，經乙○○迭在警詢及
第一審調查中供明無隱），不
足憑為有利丙○○認定之依據；乙
女雖年齡未滿未十八歲，但並未表明，且既身穿連身洋裝，又著
高跟鞋、染頭髮，外表成熟，經乙女、駱○○一致供明，爰為有
利丙○○之認定，不依保護少年之相關法律苛責丙○○。
以上所為之事實認定及
得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽
，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推掄，自形式
上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則（無論蔡明德
係手比接替或口言換人，丙○○既已事先在旁等待，且立刻補位
性侵乙女，自應認具有明、默示之犯意聯絡），且事證已瑧明確
。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認
事職權之適法行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，且猶執陳
詞，仍為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形
式要件。依上說明，應認丙○○之上訴為違背法律上之程式，亦
予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 韓 金 秀
法官 蔡 國 在
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 洪 昌 宏
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十 日
Ｅ