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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三七八四號 上　 訴　 人　游淮銀 選 任辯護 人　俞兆年律師 　　　　　　　李平義律師 　　　　　　　丁中原律師 上　 訴　 人　游銀銅 選 任辯護 人　陳松棟律師 上　 訴　 人　游大和 　　　　　　　廖偉達 　　　　　　　謝振欽 上列二人共同 選 任辯護 人　張立中律師 上　 訴　 人　連聰德 選 任辯護 人　邱聰安律師 上列五人共同 選 任辯護 人　李永裕律師 上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院花蓮分 院中華民國一０三年四月三十日第二審判決（一０一年度金上重 訴字第二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵 字第二七０九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人游淮銀、游銀銅、游 大和、廖偉達、連聰德及謝振欽部分之科刑判決，改判依修正前 刑法連續犯、牽連犯關係，從一重論處游淮銀、游銀銅、游大和 、廖偉達暨謝振欽共同連續犯商業會計法第七十一條第一款及第 五款之罪及連聰德共同犯商業會計法第七十一條第一款及第五款 之罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，及對 上訴人等六人所辯，如何之不足採信，均已依據卷內資料，詳予 指駁及說明。 且查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權， 苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證 人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本 其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性 無礙時，仍非不得予以採信。原審經合法調查後，已說明依憑上 訴人等六人之部分供述，證人即已判刑定獻共同被告鄭俊哲、楊 志健、劉志煌、陳光東之證述，證人莊英輝、莊英釗、張佳民、 林姿佑、何丞洲、李德玲、朱保龍、鄭秀蓉、詹桂芬之證詞，卷 附廖偉達之筆記本、札記紙、億昌工程股份有限公司（以下簡稱 億昌公司）之民國八十八年九月二十七日日記帳資料、傳票、「 富隆企業集團人員及公司組織圖」、「豐全開發有限公司（以下 簡稱豐全公司）一千兩百六十萬元（新台幣，下同）佣金流向」 、「上海商銀八十八年二月二十四日時序表」「八十八年三月二 日偉林開發（即偉林開發股份有限公司，以下簡稱偉林公司）增 資流程圖」、「八十八年九月二十二日偉林公司增資流程圖」、 「豐全公司驗資前、後資金流程圖1/2 」、「豐全公司驗資前、 後資金時序表2/2 」、「寶祥實業建設股份有限公司（以下簡稱 寶祥公司）委託代銷公司銷售冠桃園價格比較表」、「八十八年 九月二十七日寶祥回補5,500 萬元流程圖」、「廖偉達等侵占寶 祥公司資金流向圖（偽作預付福眾公司土地款）」；偉林公司八 十七年度查核報告書、財政部財稅資料中心寶祥公司八十八年至 九十年統一發票查核清單、中央存款保險股份有限公司（以下簡 稱中央存保公司）專案檢查報告、虛設豐全公司、「冠桃園」社 區房地買賣資料、偉林公司申貸資料、台東區中小企業銀行（以 下簡稱台東企銀）核貸資料、寶祥公司不實科目（佣金）支出、 偉林公司第一、二次虛偽增資案、劉志煌與謝永源貸款案、「南 方翡翠」房地交易案等證據資料及參酌案內其餘證據，本於調查 所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人等六人與上開判刑 定讞共同被告陳光東等人有原判決事實所載之共同連續或共同犯 修正前商業會計法第七十一條第一款及第五款或修正前公司法第 九條第三項之罪犯行之論據。復論敘游淮銀為台東企銀之負責人 ，亦掌理其富隆集團之總決策，其胞弟游銀銅及寶祥公司負責人 游大和均承游淮銀之命，負責原判決附表一富隆集團各公司業務 及財務資金調度事宜，遇有重大決策及財務調度問題需向游淮銀 請示報告，謝振欽為寶祥公司會計部門主管，廖偉達為寶祥公司 執行副總經理，連聰德為游淮銀之配偶鄭淑華所成立之富隆綜合 證券股份有限公司之員工。連聰德與游銀銅先以連聰德名義虛偽 設立豐全公司，並未實際繳納股款，俟會計師查核簽證後再領回 存入之股款。嗣其二人與其餘上訴人等如何製作不實會計憑證（ 買賣契約、發票、請款單、轉帳傳票）或記入帳冊，及虛偽增資 使財務報表發生不實之結果，其等間應有犯意聯絡及行為分擔； 再游淮銀、游銀銅、游大和、廖偉達、謝振欽如何就原判決事實 欄所載之劉志煌、謝永源貸款案及南方翡翠房地交易案部分製作 不實之買賣契約書、統一發票、帳冊、請款單或轉帳傳票等會計 憑證，均已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷， 無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備及理由矛盾之違法 情形存在。（二）依原判決事實之記載及理由之說明，已認定游 銀銅如何因作帳需要，以連聰德名義成立豐全公司並替其墊款， 於會計師查核簽證後，隨即將股款轉出，其與連聰德就上開犯行 ，確有犯意聯絡而互推實行。雖原判決就游銀銅部分漏未援引刑 法第三十一條第一項之規定，然對全案情節及判決本旨並無影響 ，自不得執為上訴第三審之適法理由。（三）檢察官就上訴人等 六人所犯偉林公司授信貸款案之違反修正前商業會計法第七十一 條第一款、第五款之罪部分，於起訴書及在第一審論告時雖均未 述及該部分之罪名，然起訴之事實已敘及其等不實製作會計憑證 之情事，且該部分與其等被訴之他罪有修正前刑法第五十五條規 定之牽連犯關係，自應加以審理；而檢察官就劉志煌、謝永源貸 款案，游淮銀、游銀銅、游大和所犯之修正前商業會計法第七十 一條第一款、第五款之罪名部分，雖亦未載明，然於犯罪事實中 已記載該三人因富隆集團相關企業、寶祥公司積欠大筆債務，亟 需資金週轉，乃共同謀取不法利益，由游銀銅使用人頭帳戶所匯 出之款項有部分充作該案房地尾款之一部之事實，原審自得加以 審判；再南方翡翠房地交易案，游大和、廖偉達、謝振欽共同製 作不實之請款單、轉帳傳票、收據等憑證並記入帳冊，均犯修正 前商業會計法第七十一條第一款、第五款之罪部分，檢察官於起 訴書及於第一審論告時，雖漏未敘及其等犯同條第五款之罪名， 然與起訴之基礎事實相同，且原審亦已告以此部分罪名，自應加 以裁判之理由，原判決均已詳加論述（見原判決第一０二至一０ 三頁）。況原審檢察官於原審審理時亦論告上訴人等六人所為， 係犯「共同或分別共同涉犯（修正前）商業會計法第七十一條第 一款、五款、修正前銀行法第一百二十七條、修正前銀行法第一 百二十七條之二、修正前公司法第九條第三項、刑法第三百三十 九條第一項、第三百四十二條第一項之罪」（見原審卷五第一０ 七頁背面），且原審就上訴人等六人及其辯護人就上訴人等六人 所犯修正前商業會計法第七十一條第一款等罪，均已針對各該部 分犯罪事實調查證據，給予其等辯論證據及答辯之機會，有審判 筆錄可按（見原審卷四第二十一頁背面至第二十四頁、原審卷五 第八十一頁至第一一一頁），顯已無礙上訴人等六人防禦權之行 使；至原判決之據上論結欄雖漏援引刑事訴訟法第三百條，然於 判決結果顯然不生影響，上訴意旨所為指摘，均非適法之第三審 上訴理由。（四）鄭俊哲、廖偉達、謝振欽、楊志健、劉志煌、 連聰德、謝永源等人於審判中以證人地位所為證言，雖有與其等 在調查局之陳述不符之情事。惟其等於調查局之陳述，乃採一問 一答方式，且依該等筆錄製作之背景、原因、過程（知覺、記憶 、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有 受扭曲之虞）、內容等客觀情況觀之，並無違反刑事訴訟法相關 規定，更無外力之干擾或不當之誘導，且該等筆錄內容，係經受 訊問人閱覽後簽名、捺印，表示無訛，足以確認係其等於自由意 識下所為之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求 ，且為證明上訴人等六人犯罪事實之存否所必要，其等於警詢時 陳述即有證據能力等情，業據原判決理由壹、二之2 詳加剖析、 論斷，核與證據法則無違。至其等所陳述內容是否與事實相符， 為證據證明力之範圍，而非證據能力問題，上訴意旨主張原判決 此部分未說明其等於調查局之陳述如何具特別可信之情形，顯係 置原判決已詳為論斷事項於不顧，自非合法之上訴第三審理由。 （五）原判決先認游大和於調查局之陳述，並無證據能力等由（ 見原判決第二十一頁），竟仍引用該部分之陳述，為不利上訴人 等六人之認定，固有微疵（見原判決第五十四頁倒數第一行至第 五十五頁第三行）。惟依原判決之論述，乃並參酌連聰德、謝振 欽、廖偉達之供述、證人何丞洲之證述，及卷附謝振欽之「佣金 」請款單、轉帳傳票、統一發票、「豐全公司1,260 萬元佣金流 向」之相關傳票、萬泰銀行九十四年十一月三十日泰業推字第00 00000000號函及本金收回及利息收入憑單等，認定該一千二百六 十萬元佣金並不存在；則縱未採取游大和於調查局之陳述，既仍 無礙於同一事實之認定，而於判決不生影響；另原判決係敘明侯 志清、蔡明禮於偵查時之證述，因未經具結，而無證據能力，並 未認定其二人於調查局之陳述，亦無證據能力（見原判決第二十 四頁），則原判決嗣引用其二人於調查局之陳述，資為不利游淮 銀、游銀銅、游大和、廖偉達、謝振欽之依憑之一，並無違誤。 上訴意旨執此而為之指摘，即非適法之第三審上訴理由。（六） 當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證 據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲 明異議，刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項固有明文。惟此 調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該 處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴 訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依同法第三百八十條 規定，不得執為上訴第三審之理由。原判決引用之羅際棠著「銀 行授信與經營」一書之內容及房地產剪報資料（見原判決第五十 九頁倒數第一行至第六十頁第一行），其中上開書籍內容僅係有 關中華民國銀行公會會員徵信準則規範之解說，原審審理時已提 示上訴人等六人及其等辯護人前開徵信準則、徵信報告表、台東 企銀八十七、八十八年度股東會年報等證據，並告以要旨，給予 充分辯駁證據之機會，已依法踐行證據調查程序，有該審判筆錄 載明可稽（見原審卷四第四十六頁至八十六頁、原審卷五第九十 一頁至九十三頁）；再依原審審判筆錄之記載，原審對於相關證 據之調查，或有將數項證據之提示及告以要旨等調查過程，為合 併記載之情形，但其既已載稱係逐一提示證據並告以要旨，則該 審判筆錄內所為合併提示及告以要旨之記載，乃書記官製作筆錄 所為之便宜措施，上訴人等六人及其等之辯護人於原審逐一提示 並告以要旨之過程中，應均能瞭解知悉各項證據調查之內容，另 寶祥公司與大地標廣告有限公司之簽約資料及劉志煌九十四年九 月九日陳報狀，皆係由共同被告所提出之答辯證據，上訴人等六 人應均悉該證物之性質及內容；又財政部七十七年八月十日台財 融第000000000號函乃有關個人授信案件徵信處理注意事項，係 金融主管機關依其職權頒佈之行政命令，上訴人等六人之辯護人 於原審審理時既未對上開徵信原則、函釋異議，且已為言詞辯論 ，並當庭表示並無證據再請求調查（見原審卷五第九十八頁背面 至九十九頁），均無礙上訴人等六人防禦權之行使，不得執為上 訴第三審之適法理由。（七）刑法第三百三十九條之詐欺罪及第 三百四十二條第一項之背信罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑 者，不予減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第 十五款定有明文。而「牽連罪中有應減刑與不應減刑之部分互見 而輕罪不應減刑時，縱令所犯重罪應依赦令減刑，仍不得予以減 刑」（司法院院解字第三四五四號、第三六六一號解釋參照）， 再司法院發布「法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項」第十 點亦訂定：「裁判上一罪，如其中一部分為本條例第三條所定不 予減刑之罪，則其據以處罰之他罪雖非同條列舉之罪名，亦應不 予減刑。」原判決已說明本件依修正前刑法牽連犯及連續犯規定 ，從一重論處游淮銀、游銀銅、游大和、廖偉達、謝振欽共同連 續犯商業會計法第七十一條第一款、第五款之罪刑，其中商業會 計法部分，雖非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所列不 予減刑之範圍，然而其所犯與商業會計法有牽連犯裁判上一罪關 係之修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第三百四 十二條第一項背信部分，因游淮銀、游銀銅、游大和（牽連犯背 信罪）、廖偉達及謝振欽（牽連犯詐欺取財及背信罪）之宣告刑 依序為有期徒刑六年六月、四年八月、四年八月、三年十月、三 年，皆已逾有期徒刑一年六月，依上開減刑條例第三條第一項第 十五款規定，即不得減刑。游銀銅、游大和、廖偉達及謝振欽此 部分上訴意旨係以自己之說詞，而為不同之評價及未依卷內資料 而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。（八）有罪之判決書雖 應記載犯罪事實，但仍得與理由合併記載，此參刑事訴訟法第三 百零八條之規定甚明。原判決事實欄雖未詳載本件不實憑證如何 致使財務報表發生錯誤之情形。惟其理由已記載：「然寶祥公司 於簽約後僅匯款合計一億一千三百萬元，卻於該公司八十八年度 第一冊總帳、第六冊明細分類帳... 科目項下，不實登載已支付 價款總計二億一千三百七十五萬八千五百八十二元，福眾公司退 還九千六百萬元．．．堪認寶祥公司就此交易所製作之會計憑證 有登載不實之情」等語（見原判決第八十二頁倒數第八行至八十 三頁第十五行），依該部分理由之說明，已無礙於本件犯罪事實 之認定，尚難謂原判決有理由矛盾之情形。上訴意旨執此指摘原 判決不當，要非適法之第三審上訴理由。（九）量刑之輕重，屬 事實審之職權，其宣告刑之擇定，若在法定刑度範圍之內量定， 客觀上無明顯濫權或失當時，尚不許當事人任憑主觀逕指違法， 資為合法上訴第三審之理由。廖偉達、謝振欽及連聰德所犯罪名 之法定刑最重為有期徒刑五年，其中廖偉達、謝振欽部分，並有 依修正前連續犯規定加重其刑之情形。原判決因以其三人之責任 為基礎，說明經審酌刑法第五十七條所列各款事項，依序量處三 年十月、三年及一年二月之依憑。經核均在法定刑度之內，難謂 有濫權或失當情形存在。另依第一審判決書之記載及理由之說明 ，均未認定連聰德有涉及原判決事實欄第參項劉志煌、謝永源貸 款案及南方翡翠房地交易案部分之犯行，而連聰德就偉林公司貸 款案，於原判決事實欄第貳項部分與其他上訴人等分工偽開豐全 公司請款發票及將不實佣金給付額填製記入寶祥公司會計憑證支 出傳票等數行為，雖第一審判決認係出於概括犯意而為，而論以 連續犯。然原判決以其此部分之犯行時間上密不可分，核屬為圖 謀游淮銀等人不法利益所為之接續行為；再廖偉達、謝振欽就原 判決事實欄第參項南方翡翠房地交易案中不符會計科目之款項支 出，僅難認與游淮銀有關等情，原判決已各詳加說明（見原判決 第一０九頁倒數第四行至第一一０頁第十五行）。是原判決此部 分認定之犯罪事實既未較第一審判決減縮，其就廖偉達、謝振欽 、連聰德所量處刑度仍與第一審判決相同，難認有上訴意旨所指 違背上訴不利益變更禁止原則之違法。（十）共同實行犯罪行為 之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協 力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 ，共同負責。不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之 犯罪行為為必要。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發 生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。再不具特定身分之 人與具有身分之人共犯實行犯罪，其不具身分之人依刑法第三十 一條第一項規定，仍以共同正犯論。依原判決事實之記載及理由 之說明，游淮銀為台東企銀董事，乃為他人處理事務之人，其與 無該特定身分之其餘上訴人等皆係圖謀富隆集團旗下公司資金調 度之不法利益，彼此目的相同，並非上訴意旨所指之對向犯。又 游淮銀違反上開財政部函令及中央存保公司指示，且有犯罪所得 ，原判決認定游淮銀為共同正犯，並無違誤。上訴意旨指摘游淮 銀以外之其他上訴人等與台東企銀立於對向關係，無成立共同正 犯之餘地，亦乏證據證明，原審認定有判決違背法令之違誤云云 ，係以自己之詞，置原判決已論斷事項不顧，自非適法之第三審 上訴理由。 （十一）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證 據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項 ，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重 為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合。其等關於修正前商業會計法第七十一條第一款、第五款 之罪及修正前公司法第九條第三項部分之上訴均違背法律上之程 式，應予駁回。又原判決認與修正前商業會計法第七十一條第一 款、第五款之罪及修正前公司法第九條第三項部分具刑法修正前 連續犯、牽連犯關係之修正前刑法第三百四十二條第一項背信罪 、第三百三十九條第一項詐欺取財罪、修正前銀行法第一百二十 七條、第一百二十七條之二第一項部分，核屬刑事訴訟法第三百 七十六條第一、四、五款所列之不得上訴於第三審法院之案件。 本件上訴人等對於修正前商業會計法第七十一條第一款、第五款 之罪及修正前公司法第九條第三項部分之上訴為不合法，無從為 實體上審理，已如前述，則對於上開不得上訴於第三審法院之背 信等罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦 應從程序上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 十 月 三十 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 段 景 榕 法官 楊 力 進 法官 王 梅 英 法官 陳 世 雄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十一 月 三 日 Ｑ