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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四○八三號 上　訴　人　陳茂順 選任辯護人　李柏杉律師 　　　　　　文　聞律師 　　　　　　周金城律師 上　訴　人　余清儹 選任辯護人　蔡碧仲律師 上　訴　人　許侑民 選任辯護人　陳佳瑤律師 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國 一０二年十月二十八日第二審更審判決（一００年度重上更㈡字 第一五六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵 字第二００九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人陳茂順、余清儹、許侑 民有其事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於其等部分之 科刑判決，改判論處陳茂順公務員共同犯貪污治罪條例之收取回 扣罪刑，及依修正前刑法牽連犯從一重改判論處余清儹公務員共 同犯貪污治罪條例之收取回扣罪刑、許侑民與公務員共同犯貪污 治罪條例之收取回扣罪刑（三人均處有期徒刑），已詳述調查、 取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等 所辯各節認均非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，並無足 以影響判決結果之違法情形存在。 陳茂順上訴意旨略以：（一）程俊銘於民國九十六年五月三日之 偵訊筆錄，經第一審勘驗結果與錄音內容不符，自無證據能力； 又程俊銘該次翻異先前之供述，係因遭羈押月餘，檢察官曉諭配 合辦案以獲交保及減刑而對其為不當「誘導」，其恐公司倒閉、 家人掛心於受「強制」之狀態而為供述，可信性自有可疑，應無 證據能力，原判決未就其心理狀況、有無受到外力干擾為判斷， 逕認該偵訊筆錄有證據能力，顯違證據法則。（二）台灣區綜合 營造工程工業同業公會嘉義辦事處鑑定報告之鑑定技師徐國維、 黃敏修於原審證稱，系爭二十件工程之總利潤計新台幣（下同） 三百四十五萬餘元，遠低於程俊銘所稱行賄金額五百五十萬元， 程俊銘甘冒涉犯貪污重罪之風險投資虧本生意，顯與常情不符， 又前揭鑑定報告亦指出實際施作面積大於需施作面積，勢必增加 成本，原判決忽略上揭事證，有判決不備理由及違背證據法則之 違誤。（三）本件究係何人交付許侑民工程統計表？該表單與程 俊銘所見是否同一？均有可疑。又許侑民邀約程俊銘至其家中洽 談系爭工程時，陳茂順有無「到場」、「暗示言語」，僅有程俊 銘之供述，並無補強證據相佐，原判決遽認其有共同收受回扣， 顯有調查未盡之違法。（四）原判決對於陳茂順索求、收受究為 「回扣」抑或「賄賂」，於主文、事實及理由各欄之記載與說明 相互歧異，顯將回扣、賄賂混淆，除不足資為適用法令之依據外 ，亦有判決理由矛盾之違法云云。 余清儹上訴意旨略以：（一）程俊銘指稱至許侑民住處商討招標 工程時，余清儹亦在場，惟其供述歷次不一，已有可疑，復無其 他補強證據佐證，原判決認定其在場已有違誤。又原判決既認其 未收受回扣，則其縱有洩密及協助國本營造有限公司（下稱國本 公司）撤標，實無涉犯貪污重罪之必要，則其主觀上犯意究屬幫 助犯或共同正犯，原審未予審究，遽認收受回扣罪之共同正犯， 顯屬理由不備。（二）陳秀芬證稱余清儹於離十七點半下班不久 前，曾查看標件，顯不可能於十七點二分通話洩漏，又程俊銘六 點初已至陳劍龍北港友人住處商討撤標，復無可能於十七點五十 九分聯絡許侑民時洩漏；又國本公司工地主任李新發寄送投標函 予公所，收件時間為九十四年十二月十二日十六點十五分，通聯 紀錄顯示李新發於當日十六點十七分三秒致電程俊銘，顯係李新 發向程俊銘通知國本公司投標事宜，原判決認定其透過許侑民洩 密，與證據不符。（三）國本公司投標金額與得標公司之得標金 額相近，或因程俊銘與陳劍龍共同圍標，或為李新發洩漏國本公 司之投標金額，原判決未審酌上情，復未傳喚陳劍龍詰問其支票 抬頭變更緣由，遽認係其洩漏予許侑民，有判決理由不備及調查 未盡之違誤云云。 許侑民上訴意旨略以：（一）依程俊銘所供本案回扣金額之計算 方法，顯與其指訴五百五十萬元之回扣金額不符，且就收取回扣 之協商過程及歷次交付款項之來源、過程等情，均未供明，而有 瑕疵，其證詞已不可採。（二）依王文誌之證述，其既未確定取 得工程，對於工程內容、成本及獲利均不明瞭，竟隨意挑選九件 工程，且在無擔保之情況籌措二百五十萬元交付程俊銘，均與常 情不符。對於二百五十萬元之來源，王文誌與其妻張秀靜所述相 歧，又依張秀靜郵局帳戶存摺所示，九十四年十月二十七日已湊 足金額，卻遲於同年十一月初始交付程俊銘，顯不合情理。（三 ）陳劍龍既認退回押標金有問題，卻未向有關單位檢舉，實違情 理。陳劍龍於九十四年十二月十二日開標前夕，如向程俊銘表示 同意撤回原判決附表（下稱附表）二編號1 之標件，何以再投標 九項工程，而未以相同手法撤回？可徵陳劍龍係配合程俊銘圍標 。又陳劍龍之堂哥為水林鄉前任鄉長，與陳茂順分屬對立派系， 本件確由陳劍龍與程俊銘謀議之不實檢舉。原審採證均與證據法 則有違。（四）國本公司向台灣中小企銀北港分行申購五紙銀行 支票，僅票號000000000號之支票未有雲林縣水林鄉公 所（下稱水林鄉公所）之背書，並申請變更抬頭為國本公司，該 支票是否用於上揭投標之保證金，陳劍龍並未肯定，卷內證據亦 無從得知標函內是否附有押標金支票，自不得遽採為本件不利之 證據。又就此節有應傳訊國本公司張麗美釐清簽發過程之必要， 原審漏未傳喚，顯有調查未盡之違法。（五）九十四年十二月十 二日程俊銘有無打電話給陳劍龍，攸關其等是否見面及見面時間 ，應有查明之必要。又依通聯紀錄該日十六時十七分許行動電話 號碼0000000000（應為國本公司工地主任）撥打程俊 銘手機後，程俊銘旋予回撥，顯係國本公司人員告知程俊銘該公 司投標之事，與許侑民及余清儹無關，原審未予查明該「工地主 任」及持用上揭行動電話之人並傳喚到庭釐清，有調查未盡之違 誤。 （六）俊和營造股份有限公司在雲林縣水林鄉農會帳戶，於九十 四年十二月十三日存入之二百萬元，該資金來源究竟為何，是否 為王文誌交付之二百五十萬元，事涉有無交付此部分回扣，原審 未予調查，同有調查未盡之違誤云云。 惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於 陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外 力干擾等，以為判斷之依據。原判決於理由內說明，證人程俊銘 於九十六年五月三日偵查中向檢察官所為之陳述，經第一審法院 勘驗偵訊錄音光碟結果：檢察官訊問程俊銘，態度尚屬平和懇切 ，並無大聲或脅迫之情況，程俊銘應答時，可能因錄音設備或因 距離麥克風較遠，大部分內容不清楚，惟應訊過程皆有與檢察官 對話，辯護人亦全程在場，復參以程俊銘於原審證稱：該日檢察 官偵訊筆錄完成之後，從頭到尾看完（筆錄）始簽名之情，認無 辯護人所指之顯不可信之情況，按之前揭規定，自得作為證據（ 見原判決第一一、一二頁），係就程俊銘上開偵查中陳述之外在 環境與條件審酌結果，以為該陳述具備信用性之情況保障而符合 傳聞法則例外要件之論斷，原判決認該偵查中之陳述，有證據能 力，顯無違法可指。又依卷內資料，程俊銘為上開陳述時雖在羈 押中，惟其係經第一審法院訊問後認符合法定羈押要件且具必要 性，而於九十六年三月二十九日裁定准予羈押，自非違法羈押， 尚難徒以程俊銘受羈押之情遽認其陳述欠缺任意性而無證據能力 ，自無上訴意旨指摘之違法。（二）證據之取捨、證明力之判斷 與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職 權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法 可言。又證人之供述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院本得依自由心證予以斟酌，作合理之比較， 定其取捨，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信。原判決 綜合證人程俊銘證稱：因本件工程而期約致送回扣給陳茂順，協 議時余清儹在場，許侑民充當「白手套」，其後陳茂順亦曾到場 ，向其表示「最好是價格能夠高一點就高一點，剩下的有什麼事 情，你就去跟Ａ古（指許侑民）講」，其邀請王文誌分擔承包， 許侑民提供競標廠商國本公司資訊，其憑以勸使陳劍龍棄標，余 清儹協助違規取回國本公司之投標標單，嗣後果然二十項工程悉 由其和王文誌安排或借牌之廠商得標，事先依約分三次共交付五 百五十萬元回扣，請許侑民拿給鄉長陳茂順；王文誌供稱：因程 俊銘之邀標得約定之公共工程，並交付二百五十萬元回扣，由程 俊銘轉交，程俊銘有跟其說是要買工程的；張秀靜同稱：這批工 程（其夫）王文誌提到要拿錢，其籌措二百五十萬元交給王文誌 ；國本公司負責人陳劍龍指證：程俊銘於開標前確實要求其放棄 投標，表示就算其拿到工程也很難作，程俊銘不知以何方法，翌 日取回其送至水林鄉公所之投標標單及押標金返還之；水林鄉公 所承辦人莊捷涵、陳秀芬一致指稱：余清儹在開標前夕，到陳秀 芬公文櫃取閱投標函，了解投標廠商，係余清儹強力主導，不顧 陳秀芬反對，逕將國本公司之標函及押標金退還；莊捷涵復供述 ：余清儹介入主導發包工程時，其向鄉長陳茂順反映過，但陳茂 順告以意見不要那麼多，只要聽從主任秘書余清儹的指示就好各 情之證言、卷附之雲林縣政府函、水林鄉公所採購公共工程投標 須知及附加說明、系爭工程之公開招標文件、國本公司之廠商投 標文件收件三聯單、銘麒營造有限公司及張秀靜之土庫鎮農會存 摺影本、俊和瀝青股份有限公司之台南區中小企業銀行及彰化銀 行西螺分行存摺影本、台灣中小企業銀行北港分行函、程俊銘使 用0000000000號行動電話之通聯紀錄、許侑民使用門 號0000000000之通聯調閱查詢單等證據資料，相互參 酌，逐一剖析論斷其取捨之理由，併敘明：證人程俊銘指證上訴 人等主要犯罪情節供述一致，其或因語意、或因記憶，或因案發 初始迴護共犯等情，而有部分先後不符，要難遽認其證詞全無可 採。且就上訴人等否認犯罪所辯各節，如何不足採信，以及卷附 之明暉工程顧問有限公司函、台灣區綜合營造工程工業同業公會 嘉義辦事處之鑑定報告與證人李明聰之證詞，何以不足為上訴人 等有利之認定，亦據卷內訴訟資料詳為論述、指駁。因而認定上 訴人等有共同收取回扣之犯行。所為論斷，核無違悖客觀存在之 經驗法則、論理法則，自屬原審採證認事之適法行使。顯無上訴 意旨指摘之理由矛盾、理由不備及違反證據法則之違法。（三） 貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪， 重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工 程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之 公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價 款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承 作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較 一般收受賄賂為重，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以 該罪刑，係同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪、第 五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先 適用。而所謂「回扣」，係指經辦公用工程之公務員圖為自己不 法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程 價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。至於係 在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建築材料 費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措同額款項支 應，並無不同。原判決以陳茂順及余清儹分別擔任水林鄉鄉長、 主任秘書，陳茂順負責決策及綜理公共工程之採購等事項，余清 儹負責督導該公所依據政府採購法辦理採購案發包等業務，其等 於辦理鄉公所系爭二十項之災後復建公用工程時，所為如事實所 載利用陳茂順之表弟許侑民擔任「白手套」，於工程開標前即向 廠商負責人程俊銘要求，由程俊銘就系爭公用工程先行估算可能 得標金額後，以工程價款中之一定金額（經議定為現金五百五十 萬元）提取交付，圖為自己不法利益，應認該款項係屬貪污治罪 條例所稱之「回扣」，又其等雖係在公用工程開標前即為期約， 且程俊銘先另行籌措同額款項支應，均無不同，其等該當於該條 例第四條第一項第三款所指經辦公用工程收取回扣罪之構成要件 ，理由內已論述綦詳。又收取回扣罪，既為收受賄賂罪之特別規 定，原判決就上訴人等收取之回扣，或有稱之為賄賂者，用語固 未盡一致，但均指本件非法收取之款項，則無不同。況其記載之 犯罪事實、論罪之理由以及主文，俱認本件上訴人等共同犯經辦 公用工程收取回扣罪，俱屬明確，並無判決理由矛盾之違法。（ 四）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實與適 用法律之基礎者而言。原判決依憑審理結果，認定陳茂順、余清 儹、許侑民本件犯行事證明確，並於理由內說明：⑴、俊和營造 工程有限公司雖於九十四年十二月十三日在其所有之雲林縣水林 鄉農會帳號0000000000000000號帳戶存入現金 二百萬元，然與王文誌交付程俊銘轉交許侑民之二百五十萬元回 扣，時間相隔近二月，難認二者有關聯性，核無調查上開存款之 必要；⑵、依卷內相關事證，程俊銘經由余清儹之協助，自水林 鄉公所違規取回國本公司之投標標函，內含有押標金支票，再由 程俊銘交回陳劍龍之事實已臻明確，則辯護人聲請傳喚國本公司 之張麗美以調查國本公司票號000000000號之支票抬頭 如何變更，亦無調查之必要（見原判決第一二、一三頁、第五一 頁），原審未再為無益之調查，難認有何違法。又許侑民及其辯 護人於原審並未聲請傳喚國本公司之「工地主任」及查明九十四 年十二月十二日下午持用門號0000000000號行動電話 與程俊銘通話之人，原審以事證明確未依職權為無益之調查，同 無違法可指。原審已依余清儹之聲請於一０二年八月十五日之審 理期日傳喚陳劍龍到庭，就上開支票之取回以及變更抬頭事宜進 行詰問（見原審卷三第九二至九六頁背面），余清儹上訴意旨指 摘原審未予傳喚調查，顯非依據卷內資料而為之任意指摘。（五 ）上訴人等之上揭及其餘上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不 顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取 捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任 意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等就貪污部分之上訴 不合法律上之程式，均應予駁回。至原判決認余清儹及許侑民與 上揭貪污罪有牽連犯關係之共同公務員洩漏國防以外之秘密罪部 分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，本不得上訴於 第三審法院；而重罪即上開犯貪污治罪條例第四條第一項第三款 經辦公用工程收取回扣罪部分之上訴，既應從程序上予以駁回， 則此輕罪部分之上訴自無從依審判不可分原則，併為實體上之審 判，而為法所不許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 楊 力 進 法官 王 梅 英 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十四 日 G