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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四○九四號 上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　楊溱榛（原名楊亞芳） 選任辯護人　楊振芳律師 上列上訴人等因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分 院中華民國一０三年三月十三日第二審更審判決（一０一年度上 更㈠字第一０七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九 年度偵字第二三六五四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 即被告楊溱榛（下稱楊溱榛，妤婷生化科技有限公司〈下稱 妤婷公司〉實際負責人）有原判決所載於民國95年9月30 日 前2、3星期某日，未經申請領得藥品許可證，基於製造偽藥 販賣之犯意，將含有「Sibutramine」（即諾美婷）、「Des methylsibutramine」（即諾美婷類緣物）及「Thiosildena fil 」（即威而鋼類緣物）西藥成分之原料，委託不知情之 林○男（另經檢察官為不起訴處分確定）所經營龍杏生技製 藥股份有限公司（下稱龍杏公司）製造名為「孅樂媄」、「 康力寶」之偽藥，並基於販賣偽藥營利之接續犯意，販售「 孅樂媄」予不知情之康梨鈴經營之台大藥局（下稱台大藥局 ）及全國各地藥局，於96年5月17 日經台中市衛生局（現改 制為台中市政府衛生局，下稱中市衛生局）抽驗查獲，復於 97年11月19日經法務部調查局台南縣調查站（現改制為法務 部調查局台南市調查處，下稱南市調查處）持依法核發之搜 索票搜獲之犯行事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改 判依想像競合犯之規定，從一重論楊溱榛以犯製造偽藥罪， 處有期徒刑二年；另就楊溱榛被訴販賣上開所製造之偽藥「 康力寶」予台大藥局及全國各大藥局，犯藥事法第83 條第1 項販賣偽藥罪部分，因不能證明楊溱榛有此部分犯罪，而不 另為無罪諭知等。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘 明其所憑之證據及認定之理由。爰楊溱榛對有罪部分，檢察 官對有罪及不另為無罪諭知部分，均表示不服，提起上訴。 茲分述如下。 二、有罪部分： ㈠上訴意旨分述如下： ⒈楊溱榛略稱： ⑴原判決就有利於楊溱榛之證據，即張○振（原名張○勝，妤 婷公司登記負責人，楊溱榛之子）、黃○輝（妤婷公司業務 員）二人證言，未說明不予採納之理由，徒以楊溱榛關於「 孅樂媄」原料來源，先後陳述不一，及林○男所為圖以脫責 之證述，並卷附委託製造加工分裝合約書及請款單等，作為 楊溱榛有罪之認定，有判決不備理由之違法。 ⑵綜合證人許○雄、林○男之證言，及卷附許○雄出具之95年 9月24 日切結書、林○男提出之進貨帳簿、台北市政府衛生 局（下稱北市衛生局）及昭信科技顧問股份有限公司（下稱 昭信公司）檢驗報告等，足見關於製造「康力寶」之原料， 楊溱榛係向證人許○雄購買而交付林○男製造者，且該原料 未含「Thiosildenafil」之成分。乃原判決以許○雄所述出 售原料之時間與本件楊溱榛於95年9月30日委託龍杏公司加 工之時間有別，及上開檢驗報告之檢體無證據證明與本件檢 出含有西藥成分之檢體同一，逕捨棄上揭有利於楊溱榛之證 據，有認定事實不依憑證據、違反證據法則及經驗、論理法 則之違法。 ⑶參之證人林○男於偵查中之證述（略以：93年間受楊溱榛委 託代製「孅樂媄」原料，係其提供者，至本案經檢出含西藥 成分者，係楊溱榛提供原料，即其上有其與張○振蓋章封存 者等語），可知在龍杏公司所查扣上有張○振與林○男簽名 之原料，雖係楊溱榛所提供，然之前之原料，則係龍杏公司 自行提供者，乃原判決既認定本案扣押之「孅樂媄」及「康 力寶」成品，係由95年9月30日之前2至3 星期之原料所製造 ，則該原料當係龍杏公司所提供而非被告，且楊溱榛縱提供 原料，亦僅及於龍杏公司查扣其上註記有效期限「2009.10. 02」之「孅樂媄」及「康力寶」二包，並不及於其他部分。 乃原判決就上揭有利於楊溱榛之證據未說明不予採納之理由 ，又既認本案之「孅樂媄」及「康力寶」產品，其原料與95 年9月30 日遭查扣者並非同一批，卻又以查扣之二包原料檢 出上開西藥成分，率而為不利於楊溱榛之認定，有判決不備 理由、理由矛盾之違法云云。 ⒉檢察官略稱：原判決就明顯可分之「數行為」，尤其有明確 紀錄記載可查之各個販賣行為，擴張認定為「同一行為」， 有判決適用法則之不當等語。 ㈡惟查：審理事實之法院，認定被告犯罪事實所憑證據，並不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之 各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實 之判斷，自不容任意指為違法。 ⒈原判決主要依憑楊溱榛部分不利於己之陳述（略稱其委託龍 杏公司加工製造「孅樂媄」及「康力寶」，並將「孅樂媄」 販售予「台大藥局」及其他藥局等各語）、林○男所為楊溱 榛如何提供製造「孅樂媄」及「康力寶」之原料，委託其經 營之龍杏公司製造等證述、張○振及黃○輝一致證稱其等於 95年9月30 日向龍杏公司取回委託製造之「孅樂媄」及「康 力寶」等語；證人康梨鈴證述向妤婷公司購入「孅樂媄」販 售等語；經中市衛生局於96年5月17 日在「台大藥局」抽檢 之「孅樂媄」，及南市調查處於97年11月19日在龍杏公司查 扣之「孅樂媄」及「康力寶」原料及成品，經檢驗結果，前 者檢出「Sibutramine」（即諾美婷）、「Desmethylsibutr amine」（即諾美婷類緣物）及「Caffeine 」成分，後者檢 出「Thiosildenafil」（即威而鋼類緣物）成分等，有中市 衛生局96年6月23日衛藥字第0000000000 號函及行政院衛生 署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署〈 下稱食藥署〉）98年3月6日藥檢參字第0000000000號函附檢 驗報告在卷可憑；復參酌扣案如原判決附表一編號1、2所示 在龍杏公司查得之委託加工製造「孅樂媄」、「康力寶」合 約書及出貨單、卷附龍杏公司95年10月11日及94年4 月間向 妤婷公司請款之請款單，暨其餘證據資料等，本於調查所得 心證，分別定其取捨，於理由欄內詳敘認定楊溱榛確有上開 製造「孅樂媄」及「康力寶」，並販賣該「孅樂媄」犯行之 理由。 ⒉原判決就楊溱榛否認犯行，所為：系爭「孅樂媄」、「康力 寶」均係龍杏公司製造後交付伊販賣，伊不知道其中有被檢 出之成分云云，及其辯護人辯護意旨所為：楊溱榛販售之「 孅樂媄」、「康力寶」，經相關單位查驗結果，雖含有西藥 之成分，然其原料為龍杏公司所提供，或係楊溱榛向第三人 許○雄所購買，事前並經送驗合格，才由龍杏公司製造生產 ，並據張○振、黃○輝於證明在龍杏公司所查扣之「孅樂媄 」、「康力寶」之原料係由林○男提供，並有簽訂之委託加 工合約書可證，楊溱榛並無明知其偽藥而製造、販賣之故意 云云等辯詞，如何不足採信；並剖析：①林○男於第一審及 原審上訴審中關於妤婷公司委託製造偽藥之原料，如何交付 龍杏公司等證詞；②證人許○雄於第一審審理中所為楊溱榛 如何經由林○男之介紹，向其購買原料，又如何交付林○男 等證言；③康梨鈴所證稱：遭查獲之「孅樂媄」係妤婷公司 業務員於95年6月16日推銷者等語；④昭信公司於95年5 月5 日、同年10月5日、99年6月15日、同年7月27 日出具之檢驗 報告，及龍杏公司於95年9月26 日委託昭信公司檢驗之檢驗 報告；⑤食藥署99年8月17日FDA研字第0000000000號檢驗報 告書等，應如何取捨，而認均不足作為楊溱榛有利認定之理 由；俱已依憑卷內訴訟資料逐一指駁及說明（見原判決理由 貳、一之（三）、一之（五）⒈至⒊及一之（六））。 ⒊原判決並說明：藥事法所稱之藥品，係指該法第6條第1 至4 款所定之原料藥及製劑；又凡未經核准，擅自製造者，即為 該法所稱之偽藥，藥事法第6條、第20條第1款分別規定甚明 。又參之行政院衛生署（現改制為衛生福利部）98年11 月6 日衛署藥字第0000000000 號函文，「ThiosildenafilMW490 」、「Desmethylsibutramine」等類緣物分別為藥品在合成 過程中所產生「非天然」存在之副產物，該類藥品類緣物多 以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓及心血管 疾病之消費者，於不知情情況使用，發生與心血管疾病藥物 產生交互作用致死之危險，顯著影響人體生理功能，符合藥 事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品 」之規定，應以藥品列管。楊溱榛未經核准，擅自以「Sibu tramine」西藥成分，暨「Desmethylsibutramine」及「Des methylsibutramine 」等成分，而製成「孅樂媄」及「康力 寶」，自屬藥事法所定之偽藥綦詳（見原判決理由貳、一之 （四））。 ⒋以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有何 採證違背證據法則、認定事實未依證據、判決不備理由及理 由矛盾之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背 。楊溱榛上訴意旨就此，經核係置原判決所為明白論斷於不 顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法 院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之 說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認為適法之第 三審上訴理由。 ㈢刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於 避免對於同一不法要素過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯 之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯 罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想 像競合犯論處。原判決基此，已敘明：楊溱榛製造偽藥「孅 樂媄」、「康力寶」之目的，在於高價出售牟利，係基於單 一犯意之目的，故依一般社會通念，以評價為一罪方符合刑 罰公平原則，乃為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一 重之製造偽藥罪處斷之理由（見原判決理由貳、二之（五） ）。檢察官上訴意旨謂：原判決就明顯可分之各販賣行為， 擴張認定為「同一行為」，有不適用法則之違法云云。係就 原判決已說明之事項，任意指摘，非適法之第三審上訴理由 。 ㈣綜上，檢察官及楊溱榛此部分之上訴，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴俱 為違背法律上之程式，均予以駁回。 三、不另為無罪諭知部分： ㈠檢察官上訴意旨略稱： ⒈依卷附100年1月20日在康總精緻生活館、麗總精緻生活館查 扣之「進貨單」、「收貨單」，及在婕朵國際貿易有限公司 搜扣之「出貨明細」所記載內容，可知，自95年5 月間起， 迄100年1月間止，楊溱榛經營之妤婷公司均有接續販售偽藥 「康力寶」之紀錄，從未間斷。原判決逕認並無楊溱榛曾販 賣偽藥「康力寶」予藥房或他人之任何會計資料、出貨單據 ，或電磁紀錄以資佐證，即與上開扣案帳冊記載之內容不符 ，有判決理由矛盾之違法。 ⒉楊溱榛係自95年5月間起，迄100年1 月間止，接續販賣偽藥 「康力寶」，足認其犯罪之目的，始終如一，從未中斷，原 判決就楊溱榛有罪部分，既認應評價為一罪，然關於移送併 辦部分究與已起訴之事實，有無「同一行為」之裁判上一罪 關係？未予審究，有判決不備理由及不適用法則之違誤等語 。 ㈡經查： ⒈犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不 足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎。而證據之取捨與證明力之判斷，俱屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，苟未違背客觀存 在之經驗及論理法則，即無違法可言，自無許當事人任憑主 觀，任意指摘，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決 關於不另為無罪部分，於理由中已詳述： ⑴關於楊溱榛委託龍杏公司製造本案「康力寶」偽藥，有販賣 他人之事實，檢察官並未於起訴書指明其證據方法，而原起 訴之偵查卷宗，亦查無足以認定該事實之證據，難僅憑製造 之事實，即遽推論亦有販賣之犯行。 ⑵台灣台中地方法院檢察署移送併辦之101年度偵字第14786、 14787號（即原100年度偵字第2347、5443號）偵查卷（下稱 移送併辦），其內固於王○如經營之康總精緻生活館查扣偽 藥「康力寶」（下稱移送併辦之「康力寶」），且該偽藥係 楊溱榛販售蕭○旺經營之婕朵國際貿易有限公司，再轉售康 總精致生活館等情，固據證人蕭○旺、王○如證述屬實。然 證人林○男否認該移送併辦之「康力寶」係其受製造者；另 經原審勘驗扣案移送併辦之「康力寶」包裝盒結果，其上登 載之製造日期、有效期限，及無製造廠商名稱、龍杏公司防 偽雷射標籤等，均與本案龍杏公司製造之「孅樂媄」偽藥包 裝盒上登載情形顯然不同；且移送併辦之「康力寶」經檢驗 結果，係檢出 「Sildenafil」、「Hhomosildenafil（分子 量488）」、「Thiohomosildenafil（分子量504）」等成分 ，有食藥署99年12月6日FDA研字第0000000000號檢驗報告書 在卷可憑，益見本案龍杏公司製造之「康力寶」與移送併辦 之「康力寶」，並非同時製造之偽藥。 ⑶至楊溱榛雖以移送併辦之偽藥「康力寶」，即屬其於本案委 託龍杏公司同批製造者云云置辯。惟參之楊溱榛於96年5 月 17日遭查獲後，復因於96年7月至98年間，再次將含有「N-D esmethylsibutramine （即諾美婷類緣物）」西藥成分之原 料、配方及包材交予仁濟生物製藥科技股份有限公司加工製 造「孅美麗」之偽藥，並販售予不特定人之犯行，經台灣高 雄地方法院101年度審訴字第75 號判處罪刑（按：嗣經台灣 高等法院高雄分院101年度上訴字第915號判決撤銷第一審之 科刑判決，改判論處犯製造偽藥罪刑，並經本院103 年度台 上字第2332號判決以楊溱榛上訴不合法律上之程式而予駁回 確定），足見楊溱榛要非單委託龍杏公司製造偽藥而已，難 認楊溱榛或其經營妤婷公司販售之所有偽藥「康力寶」，均 屬楊溱榛於本案委託龍杏公司同批製造者。楊溱榛上揭辯詞 ，乃不足採信。 ⒉原判決因而認依公訴人所舉證據，尚難認楊溱榛有上揭公訴 意旨所指販賣「康力寶」偽藥之犯行。並就移送併辦部分， 說明與上開有罪部分無裁判一罪關係，無從併予審理之理由 （見原判決理由貳、五）。經核俱與卷內資料相符。原判決 所為之論斷並無違反論理法則、經驗法則之違法。至上訴意 旨所指移送併辦卷內100年1月20日在康總精緻生活館、麗總 精緻生活館查扣之「進貨單」、「收貨單」，及在婕朵國際 貿易有限公司搜扣之「出貨明細」等，客觀上並不足以影響 原判決之論斷，而可認於原判決主旨有所影響。原判決未就 之再為無益之調查及說明，仍不能謂有調查職責未盡或判決 理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨執此指摘，俱非合法上訴 第三審之理由。 ㈢按刑事訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方 法，無法說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定 之原則，自應為有利於被告之判決。本件檢察官並未提出適 合於證明楊溱榛有被訴販賣本案其委託龍杏公司所製造「康 力寶」偽藥之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關 係，原判決對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌， 仍無從獲得楊溱榛有起訴書所載之該部分犯罪之心證，並因 檢察官認定與上開判決有罪部分，屬於同一案件，乃不另為 無罪之諭知，於法洵無違誤。上訴意旨所指各節，顯未依據 卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明楊溱榛有此部分販賣 偽藥罪嫌之積極證據，猶執陳詞對原審採證認事職權之適法 行使，持憑己見為不同之評價，或為事實之爭執，核與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官 此部分之上訴，為違背法律上之程式，亦應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 李 錦 樑 法官 胡 文 傑 法官 許 仕 楓 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十六 日 v