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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四一○九號 上　訴　人　蘇孫章 上列上訴人因重傷害未遂案件，不服福建高等法院金門分院中華 民國一０三年七月三十一日第二審判決（一０三年度上訴字第一 號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署一０二年度偵字第二八 一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。 理 由 本件原判決維持第一審論處上訴人蘇孫章犯重傷害未遂罪刑之判 決，駁回其與檢察官該部分在第二審之上訴，固非無見。惟查： ㈠、按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果 之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所 致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」刑法第27條第 1 項定有明文。此即中止未遂（中止犯）及準中止未遂（準 中止犯）之規定。所謂「因己意」，僅須出於行為人自願之 意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在 之外界障礙事由之影響，即足當之，至於動機是否具有倫理 性、道德性，則非所問，故未遂犯係因被害人之求饒而自主 放棄犯罪行為之實行或為防止其結果發生之行為者，亦應屬 中止未遂。簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以 遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者 為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃屬判斷中 止未遂、障礙未遂區別之基本標準。本件原判決理由欄係以 ：上訴人於對被害人張玲秀著手為重傷害行為後，經張玲秀 掙扎逃往鄰居蔡換生夫婦住處拍門求救，驚動蔡換生夫婦， 上訴人始要求蔡換生叫救護車，之後並自行騎機車載張玲秀 至醫院為由，因認上訴人當時係被鄰居發現其犯行才停止其 加害行為，並非出於其內心自行悔悟而中止犯意，自無中止 犯減輕其刑規定之適用（見原判決第20頁第18列至25列）。 惟原判決事實欄則記載：「……張玲秀因難耐嚴重燙傷等疼 痛，逃出臥室，蘇孫章追出，自後以一手抓住張玲秀之頭髮 ，另一手持本案釘板接續戳刺張玲秀之眼睛數下，欲挖出張 玲秀之雙眼，張玲秀以手抵擋並掙脫後，逃往鄰居蔡換生住 處後門拍門求救，於蔡換生配偶撥打119 報請消防隊救助時 ，蘇孫章追至該處將張玲秀摔倒在地，續持本案釘板戳刺張 玲秀雙眼部位，直至張玲秀求饒，蘇孫章方始停止攻擊，並 騎乘機車將張玲秀送至衛生署金門醫院……。」（見原判決 第2 頁第10至18列），似認定上訴人係因張玲秀求饒而停止 攻擊，並騎乘機車將張玲秀送至醫院救治。原判決就此與適 用法律有關之事項，其事實之記載與理由之說明不相適合， 已屬判決理由矛盾。 ㈡、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異， 如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。上 訴人於警詢中係供稱：後來張玲秀跑離房間，伊持有鐵釘的 木板追出去刺她眼睛，至於刺到何部位伊也不清楚，因為當 時天色還很暗，她倒在伊住處前方路口牆角時，伊還刺了她 幾下，直到張玲秀跟伊講說以前的事情都是她不對，伊這時 才停止並騎機車送她到醫院救治等語（見警卷第7 頁）；於 第一審供稱：張玲秀就跟伊說對不起，伊看到伊的釘子已經 彎掉，後來伊就送她去醫院等語（見第一審卷三第89頁）。 而證人蔡換生於第一審證稱：伊內人聽到有人急迫敲門喊救 命，下樓開門看到一個女人滿臉是血披頭散髮，便馬上關門 並跑到二樓把伊叫醒，伊從樓上窗口看到，上訴人在他們家 門口抓住他太太的頭髮，好像有拿東西戳他太太的眼睛，他 太太喊說「不要打我的眼睛」，上訴人就說「幫我叫救護車 」、「幫我叫救護車」，講了兩次，伊就請伊內人趕快打11 9 ，伊有聽到上訴人說：「趕快上車，我送你到醫院，否則 你眼睛會瞎掉」，在上訴人未要伊叫救護車前，伊內人就有 打電話報案等語（見第一審卷三第75至76頁）。張玲秀於第 一審作證亦稱：在伊拍門向鄰居求救時，一女子（指蔡換生 之妻）開門看到伊就嚇到，立刻關門，伊往外逃時為上訴人 攔住，上訴人將伊摔倒在地，繼續抓伊撞牆、拿長釘子戳進 伊眼睛等語（見第一審卷二第11至12頁、第19頁）。各該供 述倘若無訛，張玲秀至蔡換生住處門口敲門求救時，既然蔡 換生之妻未讓張玲秀進入其住處躲避予以即時之庇護，張玲 秀在上訴人住處門口仍遭上訴人繼續攻擊，則上訴人嗣後之 中止攻擊是否非出於己意，而確係因驚動蔡換生夫婦之障礙 所致，即有疑問。另依卷內資料，張玲秀於第一審作證時證 稱：伊當時有跟上訴人求饒，求上訴人不要這樣做，可是上 訴人還是把釘子繼續戳進伊眼睛等語；又稱：伊在上訴人停 手攻擊前，感覺好像有人推開上訴人，有聽到一女子以台語 稱：「不要這樣」等語（見第一審卷二第12頁、第19頁）， 上訴人當時停止攻擊之原因究竟為何，顯然仍欠明瞭，真相 猶待釐清。原判決未予詳查說明，逕認上訴人不符合中止未 遂之要件，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決 理由欠備之違誤。 ㈢、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項 。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以 為裁判，應認原判決有發回更審之原因。至原判決認與上開 論罪科刑部分有裁判上一罪關係之家庭暴力防治法第61條第 1 款之違反保護令罪部分，基於審判不可分原則，應一併撤 銷發回，附予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十六 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 孫 增 同 法官 徐 昌 錦 法官 陳 世 雄 法官 王 復 生 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十七 日 G