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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四四一○號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　許金華 　　　　　　簡志青 上 列一 人 選任辯護人　王淑琍律師 上　訴　人　李進興 （被　告） 選任辯護人　劉　楷律師 　　　　　　蔡宜衡律師 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台 灣高等法院中華民國一○三年五月二十八日第二審判決（一○三 年度上訴字第二一一號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一 ○○年度偵字第二四一一、四一二九、五○六二、五○六三、六 八七四、七○三八、八四四九號，一○○年度毒偵字第五四七、 六二七、八四五、八四六、一三○九號，移送併辦案號：同署一 ○○年度偵字第一七○八五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 壹、檢察官上訴部分（按僅就被告許金華、簡志青二人部分提起 上訴，後者部分之轉讓禁藥二罪刑部分亦不在此上訴範圍） 此部分上訴意旨略謂：許金華、簡志青均有多次販賣毒品之行 為，前者單次有售出高達半兩甲基安非他命，售價新台幣（下 同）三萬三千元，後者單次最多出售一兩，價額四萬元，其餘 各次亦量、價不少之情形，雖非「大盤」，但已有「中盤之嫌 」，尤其後者並未全部自白犯罪，顯然犯罪後態度不佳，原審 竟認為其等皆非無悔悟之心，適用刑法第五十九條規定予以減 刑，難謂無理由矛盾及適用法則不當之違誤云云。 惟查：刑法第五十九條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之 自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適 、調和，以濟立法之窮。是上揭所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯 罪相關之各種情狀，自亦包含同法第五十七條所定十種量刑斟 酌之因素，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域 。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或 失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀，任指違法，而資為其 合法上訴第三審理由之餘地。 原判決就許金華、簡志青適用刑法第五十九條減刑部分，既於 其理由內載敘如何符合法重情輕，非無可憫恕情狀，自形式上 觀察，難認有顯然濫權或失當情形，檢察官上訴意旨所為指摘 ，核非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。 貳、上訴人許金華上訴部分 此部分上訴意旨略稱：原審就許金華所犯如原判決附表四編號 一及三部分之犯罪，雖然適用毒品危害防制條例第十七條第二 項關於偵、審自白減刑規定，與刑法第五十九條關於犯情可憫 減刑規定，遞予減刑，但所減得之宣告刑和各罪合併所定之應 執行刑幅度仍甚微少，顯非妥適，有適用法則不當之情形存在 云云。 惟查：刑法第六十六條前段規定：「有期徒刑、拘役、罰金減 輕者，減輕其刑至二分之一。」乃指最大限度為二分之一，於 此範圍之內，法院有裁量權，故減少之幅度為三分之一、四分 之一……十分之一，甚至更小，理論上皆無不可，祇要客觀上 沒有明顯之濫權或不當，即不能依憑主觀妄指違法。又數罪俱 發，合併定其應執行刑時，同法第五十一條定有其外部性界限 ，以有期徒刑為例，祇要在各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，於三十年之內擇定即可；雖另有比例原則、公平正 義原則、法律秩序理念、整體法律規範目的之實質正當性內部 界限，但既然未逾越此等內、外部性界限，自無違法、失當可 指。 原判決關於許金華所犯如原判決附表四編號一及三部分，適用 毒品危害防制條例第十七條第二項和刑法第五十九條規定遞減 其刑，因此二罪之法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑 」（按屬累犯，除法定刑無期部分不得加重外，其餘應加重其 刑；另有得併科罰金刑），宣告刑擇定為二年六月、三年；同 表編號二、四所示之二罪，宣告刑分別為二年二月、三年十月 ；以上四罪合併定應執行刑為有期徒刑五年。經核咸符合內、 外部性界限。此部分上訴意旨任憑主觀妄指違法、失當，不能 認係合法之第三審上訴理由。依上說明，應認此部分上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。 至於許金華就原判決附表四編號二、四部分，未具上訴理由， 不符合刑事訴訟法第三百八十二條第一項規定，迄今仍未補提 ，逾期已久，應依同法第三百九十五條後段予以駁回。 叁、上訴人簡志青上訴部分 此部分上訴意旨略以：㈠、第一審公訴檢察官已經當庭陳稱如 原判決附表五編號二、四部分，屬於同一件事，「所以減縮編 號四之犯行」，祇能論以一罪等語，詎原審仍然認定為二件事 ，論處二罪刑，顯有訴外裁判之違法；退一步而言，縱然認係 不同之二事，但其中編號二部分，僅有陳益哲、黃維論之審判 外陳述，卻無監聽通訊譯文或其他非供述證據可以補強，原審 不依無罪推定法則，而仍然判決有罪，亦違證據裁判主義。㈡ 、簡志青在警詢時，已供稱毒品來源得自於綽號「阿妹仔」者 ，在偵查中，詳稱係向「死人」和「阿妹仔」取得等語，證人 許良明則於第一審審理中，坦承即為綽號「死人」之人，並供 承介紹簡志青向綽號「委員」之人購買毒品，「委員」之妻綽 號為「阿妹仔」等語，復參酌簡志青遭監聽行動電話，譯文中 載有「人要拿過來」、「人要來，我跟他講」之紀錄，其中之 「人」即為「死人」（按其實綜觀全文，乃意指「他人」或「 別人」，而非「死人」，此節顯然硬拗牽扯，合先敘明），益 見簡志青符合供出毒品來源之法定減刑要件，原判決竟不予減 刑，自有不適用法則之違誤。㈢、關於原判決附表五編號三、 六部分，前者簡志青於警詢時，曾供明「是陳益哲要跟我共拿 毒品安非他命，八分之一兩的意思」，後者簡志清亦供明「是 金華要向我調安非他命二公克的意思」各等語，可見已經就「 交付毒品之對象及價款」等構成犯罪之主要事實坦供無隱，詎 原判決仍不依毒品危害防制條例第十七條第二項關於自白減刑 之規定予以減刑，亦有查證未盡和判決不適用法則之違法。㈣ 、簡志青犯罪之後，已經知所悔悟，請念在家中有待照顧之年 老、生病雙親及稚幼需扶養之女兒，從輕酌予減輕刑責，或撤 銷發回更審云云。 惟查： ㈠、法院之審判，原則上係以起訴書所記載者為範圍，倘足以構 成犯罪嫌疑之事實，起訴書內已有記敘，法院卻未加裁判， 即有已受請求之事項而未予判決之違失。雖然刑事訴訟法第 二百六十九條第一項定有檢察官於第一審辯論終結前，得為 撤回起訴之規定，但依同條第二項及第二百七十條規定，應 提出撤回書，並敘述理由，具有與不起訴處分相同之實質確 定力。可見檢察官在案件繫屬法院之後，未依法提出撤回書 ，縱然當庭口頭表示欲「減縮」起訴範圍，記明於筆錄，仍 然不生撤回部分起訴之效力，法院不受其拘束，除有應依法 為程序判決者外，猶須依調查所得之卷證資料，為有罪、無 罪（含不另諭知無罪）之實體判決，無所謂檢察官既已口頭 減縮起訴範圍之旨，法院就此部分即不能再行判罪，否則就 有訴外裁判之違法情形存在問題。 本件偵查檢察官製作之起訴書，於其附表十一（按即原判決 附表五）編號二、五，記載犯罪時間、地點，分別為「民國 九十九年七至九月份，在新北市○○區○○路；同年九月二 十九日，在同市○○區○○○路附近」；毒品名稱、數量、 價額分別為「安非他命一兩，約新台幣（下同）四萬至四萬 五千元；安非他命二公克，四千元」；證據資料分別見「譯 文第Ｈ一一三頁；Ｈ一一七頁」。原審則依憑簡志青就上揭 二次毒品交易咸坦承不諱之全部自白；買方黃維論、陳益哲 亦為相同供證之證言；相關之行動電話通訊監察紀錄（含譯 文）；黃維論之尿液鑑驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽 性反應之鑑驗報告；衡諸簡志青既非年少，且有受教育，明 知販賣毒品罪責甚重，猶為不利於己之供述，陳益哲和簡志 青無何恩怨，應無冒偽證風險而虛偽誣陷之虞等情況證據資 料，乃認定此部分二犯行，予以分論併罰，並敘明此二次犯 行之時、地、量、價皆不相同，陳益哲且供明祇有一次係和 黃維論一起向簡志青購買，另次則係單獨購買，可見不能混 同合二為一。 以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項證據資料 在卷可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、 論理法則。第一審公訴檢察官雖然於準備程序進行中，當庭 以言詞表示上揭二被訴之犯嫌事實，乃屬同一，欲行「減縮 」成一等語，卻未依法提出撤回起訴書，歷審法院審理結果 不受其拘束，仍認定二罪俱發併罰，於法核無不合，難認有 此部分上訴意旨所謂之訴外裁判違法情形存在。 ㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項之供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯，減免其刑之寬典規定，係為擴大查緝毒 品績效而作設計，自反面言，倘無因下游毒品人員之供述， 憑以查獲上游或共犯毒品人員之情形，或該相關上游、共犯 早被查獲，而與該下游毒品人無關，即無適用此寬典之餘地 。 原判決業於其理由貳－四－㈡－１內，詳載：簡志青雖然於 一○○年三月間之警詢時，供稱毒品來源為「阿妹ㄚ」，卻 無任何具體個人基本資料；於同年四月間之偵訊中，供稱毒 品來源為綽號「死人」之許良明及「阿妹ㄚ」二人；翌（一 ○二）年一月間在審理中，改稱由許良明介紹，向綽號「委 員」之人購買毒品等語，但許良明早在九十九年十一月十九 日遭警查獲，嗣經起訴之犯罪事實中，未見有販售毒品給簡 志青之記載，可見非因簡志青之供述，而查獲許良明，其人 被追訴，亦與簡志青無關，況就系爭行動電話監聽紀錄以觀 ，簡志青所販售之毒品來源根本不是許良明，因認無上揭減 免其刑規定之適用。 上情經查確有相關卷證可稽，並無違誤。此部分上訴意旨置 原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純之事 實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。 ㈢、犯販賣毒品罪之人，於偵查及審判中均自白，可獲減刑寬遇 ，雖為毒品危害防制條例第十七條第二項所明定，立法目的 在於鼓勵犯罪人真心悔過，並節約司法資源。此所稱自白， 乃謂犯罪行為人或被告，對於其如何販賣毒品之行為事實， 坦白供述，或就被訴之販賣毒品犯行，予以認罪。若僅承認 有毒品交易，卻辯稱自己非屬賣方，而是合資採購之買方， 或企圖誤導、延宕真相發現，對於交易之對象、時、地、量 、價等重要因素，刻意扭曲、錯指，自不符合上揭立法趣旨 。 原審以簡志青就其附表五編號二之犯行，辯稱係與同表編號 四之交易為「同一」，顯然刻意扭曲、同表編號三部分，非 但對於毒品交易之對象及價款皆未供承，且辯謂自己係與陳 益哲合資向「死人」、「阿妹ㄚ」購買；同表編號六部分， 雖供承「金華要向我調安非他命二公克」，但既不坦認販售 營利之意，且錯言其數量，又不說出交易價額，爰認簡志青 此三次犯行不符合自白情形（按其餘同表編號一、四、五、 八、九部分，則有自白減刑情形）。俱有各該卷證資料存卷 足徵，經核於法並無違誤。此部分上訴意旨置原判決已明白 論斷之事項於不顧，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純 之事實爭執，並不符合第三審上訴之法定形式要件。 ㈣、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七 條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。 原判決既以簡志青之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款 所列事項等一切情狀，就所犯販賣第一級毒品、第二級毒品 及轉讓禁藥各罪，分別擇定其刑，咸未逾越法定刑度，亦無 濫權之情形，難謂欠洽。此部分之上訴意旨，亦置原判決之 論敘於不顧，對事實審量刑之職權行使，任意指摘，難謂為 適法上訴第三審之理由。 綜上所述，應認簡志青之上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。 肆、上訴人李進興上訴部分 此部分上訴意旨略為：㈠、關於原判決附表二編號一部分，祇 憑黃維論（按經第一審通緝）之偵查中指述與其人之尿液檢驗 報告為憑，別無電話通訊監察資料，復罔顧黃維論在第一審改 稱係和李進興合資外購之供證不採，仍然論處李進興販賣第二 級毒品之重罪，顯違證據法則。㈡、關於同表編號二部分，李 進興在偵查及第一審審理中，係謂此次與黃維論合資，透過許 秀華（通緝中）向他人購進毒品等語，原審罔顧黃、許二人當 日有多次通聯紀錄，且黃維論所謂貨源是李進興乙節，純屬其 個人臆測，復有聯手誣陷李進興以求自己減刑之可能等各情， 遽行認定李進興和許秀華共同販售毒品給黃維論，非但不符合 卷證資料，而且違背自白不得作為認定犯罪唯一證據之法則。 ㈢、關於同表編號三部分，原判決固援引相關之電話監聽紀錄 ，作為認定此部分犯罪之依據，然而此監聽紀錄之內容，其實 尚不足以證明李進興犯販賣毒品罪，可見原審採證違法，理由 矛盾。㈣、關於同表編號四部分，雖然許秀華在警詢和偵查中 ，皆謂係與李進興共同販賣毒品給吳一郎等語，且許秀華在和 吳一郎之女友「娃娃」洽商交易期間，許秀華有與李進興多次 電話通聯情形，但吳一郎既於偵查中詳言：係向許秀華購買， 不是李進興所販售等語，可見許秀華之供述不實，況上揭通聯 紀錄，究係許秀華要求李進興代為「調貨」，或二人共同販售 之聯繫，仍待研求，詎原判決逕憑此語意不明之通聯紀錄，論 處李進興共同販賣第二級毒品罪刑，自嫌欠洽云云。 惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實 審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不 違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意 ，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認 定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接 、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非 法所不許。又供述證據雖前後稍有差異或彼此齟齬，如其基本 事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟 酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符， 即應全部不予採信。 原審除依憑上揭證據資料外，㈠、關於其附表編號一部分，尚 採用李進興在警詢、偵查及第一審審理中，再三直承確有與黃 維論議定毒品交易，而交付甲基安非他命，並因此向黃維論收 得二萬五千元之全部自白，復衡諸黃維論先前亦指證二人間確 為毒品交易，無有合資外購之說，而既無怨隙，當不會虛構誣 陷，足見李進興之自白要符實情，二人嗣後翻供，無非飾卸。 ㈡、關於同表編號二部分，另採憑李進興迭在偵查和第一審審 理中，直言確有透過許秀華與黃維論洽定毒品交易，亦由許秀 華送交毒品、收取五萬四千元之全部自白，要與許秀華、黃維 論所證情節悉相一致，且有許、黃二人相約見面，以「貨」為 暗語之毒品交易行動電話通聯紀錄、譯文足以勾稽，其中更經 許秀華詳言：我身上毒品沒了，我在等李進興拿毒品等語，參 諸許秀華受有專科教育，當時已三十八歲，具有社會經驗，素 有施用毒品惡習，知道事情輕重，斷無甘冒偽證誣攀李進興可 能，李進興亦有知識、經驗、惡習，若無其事，豈會一再自白 販毒。㈢、關於同表編號三部分，尚依憑李進興在警詢、偵查 及第一審審理中，再三供承確和黃維論洽定毒品交易，而後交 給黃維論甲基安非他命，收取四萬四千元價金之全部自白，恰 與黃維論迭在警詢、偵查及第一審審理中所證無異，且有其等 相約見面，李進興更以「這次的很漂亮，這次『傳播』的很漂 亮」為暗語，自誇毒品品質優良之行動電話通聯監察紀錄、譯 文可以參佐。㈣、關於同表編號四部分，另採納許秀華迭在警 詢和偵查中，堅稱：本次毒品交易是我幫李進興開價，吳一郎 所買的毒品也是由李進興提供；吳一郎在偵查及第一審審理中 ，供證：確有向許秀華洽定毒品交易之價、量，由女友「娃娃 」出面取貨、付款各等語之證言，李進興對於該交易方式與銀 貨兩訖之情，並不否認，復有許秀華和「娃娃」相約完成交易 ，尚探詢應帶現金數額，究為「55」或「43」之行動電話通訊 監察紀錄、譯文，而許秀華更詳言譯文中所稱「哥」、「哥哥 」，即指李進興；吳一郎則說明因許秀華欠我一萬二千元，可 以扣抵，祇須付價四萬三千元各等語，足以佐證。因而認定李 進興確有上揭四次販賣第二級毒品之犯行，對於李進興所為略 如前揭上訴意旨之辯解，如何係推諉、避就、翻異、飾卸之詞 ，不足採信，咸據卷內證據資料詳加指駁、說明，且指出李進 興與買方無何特殊交情，當無冒險卻不牟利之情，應認出於營 利之意而作為。 以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可 稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自 形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事 證已臻明確。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不 顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、異持評價 、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為已經 具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其此部分上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 至於李進興轉讓第一級毒品二罪部分，李進興並未敘述其上訴 之理由，迄今逾期已久，於本院為此判決之前，仍未補提，不 符合刑事訴訟法第三百八十二條第一項規定，自應就此部分依 同法第三百九十五條後段判決駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十七 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 韓 金 秀 法官 蔡 國 在 法官 黃 仁 松 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十九 日 v