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最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第四四二號 上　訴　人　呂采妮 選任辯護人　林文鵬律師 　　　　　　朱敏賢律師 上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國 一０二年十月一日第二審判決（一００年度金上訴字第三三號， 起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十七年度偵字第三一０九 七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人呂采妮（原名 呂美月）有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理 由。就上訴人否認犯罪，辯稱：勁永國際股份有限公司（下稱勁 永公司）民國九十三年七月二十六日第四屆第十一次董事會中並 未討論財務預測（下稱財測）達成率之相關事項，開會當時上訴 人不知有此消息存在，該消息非證券交易法第一百七十一條第一 項所稱之重大影響股票價格之消息，且此事實早為媒體報導，係 已公開之消息，上訴人出售勁永公司股票非基於利用該消息之故 意云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷 第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯九十三年四月二十八 日修正公告證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易 罪刑。 上訴意旨略稱：㈠、勁永公司九十三年七月二十六日第四屆第十 一次董事會會議紀錄，不符刑事訴訟法第一百五十九條之四第二 款傳聞例外之要件，不得作為證據，蓋勁永公司董事會間隔一月 或數月才召開一次，該會議紀錄即非通常業務過程不間斷、有規 律記載之文書，且證人馬玉蘭製作該會議紀錄時並未利用工具， 也未記載過程，甚至有於會後將資料補進會議紀錄之情事，即非 其基於觀察或發現而於會議當場即時、準確、精確之記載，不符 合容許特信性文書之要件。原判決以之為論罪依據，有適用法則 不當之違法。㈡、該次董事會並無財測達成率之相關報告，上訴 人於法務部調查局（下稱調查局）詢問時之供述，係誤認董事會 中有財測達成率表存在及有討論調降財測事宜，於檢察官偵查時 所述財務部門有報告營運不如預期等語，亦與事實不符，可見上 訴人之偵查陳述有顯不可信之情事。原判決認為上訴人自承該會 議紀錄屬實，尚非合法。㈢、證人郭清輝證述其祇報告業務營運 事項，未報告財測事項及製作任何表格；證人胡錫權忽證稱會議 紀錄表格係財務部報告，又稱是郭清輝報告，再稱並無印象或已 經忘記，顯有記憶不清之情；證人即會計師李佩璽從未出席該次 董事會，不具證人適格，其所云在查核期間，知悉勁永公司營運 未達到財測之言，應無法證實該次董事會是否有任何財測表單存 在。原審不採郭清輝之證詞，而採胡錫權、李佩璽之證言，有認 定事實不依證據及理由矛盾之違誤。㈣、馬玉蘭證稱報告事項第 二案係郭清輝所報告，其將資料補全後再補進會議紀錄中等語， 蔡國智亦證陳郭清輝是針對產業跟供應商關係進行報告，不可能 報告公司財務等語。彼二人所言與郭清輝之證詞相符，則上訴人 如何能在該次董事會獲悉起訴書所指重大訊息。原判決對馬玉蘭 、蔡國智有利於上訴人之證詞，未載明不予採納之理由，有理由 不備之違失。㈤、原判決認定上訴人所為，無論依行為時法、中 間法、裁判時法，均已符合證券交易法各次修正之內線交易罪構 成要件。惟縱使該次董事會有討論系爭消息，但並未有所決議， 何能謂消息已具體、明確。又李佩璽證稱財測達成率要以會計師 查核簽證的數字為準，會計師係九十三年八月二十日查核完成報 告，同年八月二十三日回函不需更新財測，故本件財測消息成立 之時點，應於九十三年八月二十三日會計師回函時，或經董事會 決議通過後之同年八月二十六日公告時，始行成立。原判決認為 九十三年七月二十六日消息已經成立，已非合法，對究竟如何滿 足修正後之「實際知悉、明確、具體內容」要件，則隻字未提， 尚屬理由不備。㈥、原判決肯認媒體報導與事實不符者，公司方 有補充說明之必要，如已與事實相符，即無補充說明之必要。而 工商時報等媒體陸續報導勁永公司九十三年第二季虧損，勁永公 司既未對此等報導提出澄清說明，可見媒體報導內容與事實相符 ，證券市場及一般投資人應已知悉勁永公司營運嚴重落後財測之 消息，此消息業已公開，當無疑義。乃原判決又謂不論媒體報導 內容是否與事實不符，均要求勁永公司依法澄清、確認，理由顯 然矛盾。㈦、原判決認定上訴人賣出股票，減少損失新台幣（下 同）663萬7487 元，於主文宣告沒收該款，但未諭知追徵其價額 之旨，亦未依證券交易法第一百五十七條之一第二項規定，將所 得發還被害人、第三人或將應負損害賠償之金額扣除，且究係有 犯罪所得，抑獲得減少損失之財產上利益，主文與事實、理由不 相一致，均有可議。㈧、九十五年修正證券交易法之內線交易罪 之構成要件較嚴格，對上訴人較為有利，原判決先謂綜合比較結 果，應適用九十一年二月六日修正證券交易法第一百五十七條之 一，又謂重大消息之構成要件、內部人部分，以九十五年一月十 一日、九十九年六月二日修正之證券交易法為依據，有分割適用 法律之違誤。㈨、原判決以胡錫權於第一審之證言（第一審卷三 第446、447頁）及李佩璽於原審之證詞（原審卷五第79頁背面、 80、81頁背面）為判決基礎證據。然審判筆錄並未記載調查、提 示該「第一審卷三第446、447頁」、「原審卷五第79頁背面、80 、81頁背面」之證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之 違誤；且審判長當庭諭知之宣判期日超過十四天，違反刑事訴訟 法第三百十一條規定，亦有違誤。㈩、李佩璽已於第一審作證， 陳述明確，當事人及辯護人於原審並未聲請調查李佩璽，亦無刑 事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定之事項，原審依職權傳 喚李佩璽調查證據，於法有違；原審法院問李佩璽「如果當時查 核時有看到此等資料（指查核勁永公司財務狀況時，勁永公司有 無提供九十三年度上半年財測達成率表、原財測與修正後財測差 異表），會在財務報告中做任何說明記載？」，係無正當理由以 誘導及假設性方式訊問李佩璽，違背刑事訴訟法第一百六十六條 之七第四、五款規定。、原審法院審判長諭知更新審理，惟未 踐行書證之開示程序，未訊問尚有何證據請求調查，未調查前科 紀錄、聽取量刑意見、給予最後陳述機會、就供述與非供述證據 逐一調查，顯未實際更新審判程序，所踐行之訴訟程序暨採證咸 非適法。、證券交易法第一百五十七條之一內線交易罪之重大 消息，學術及實務界向有「獲悉說（持有）」及「利用說（即與 股價有關連性）」之爭。原判決理由貳七㈡之記載明顯採「獲悉 說」，理由貳九則採「關聯說」，有理由矛盾之情；依立法理由 等相關資料，可知內線交易罪係為禁止行為人「利用」內線消息 ，而非禁止「持有」內線消息之事實狀態，自應將「意圖牟利」 和「利用」構成要件要素置入內線交易罪，始符立法者原意，採 「平等取得資訊理由、私取理論」之美國已增訂「抗辯事由」， 將實際未使用內線消息之行為排除，原判決仍採「持有說」，已 違背立法精神；上訴人賣出持股係因勁永公司股價下跌，需籌措 資金，以清償前因增資認股而向銀行借取之貸款，乃依事先擬定 之還款計畫賣出股票，並非獲悉該消息始行賣出，無利用該消息 牟利之犯意，應不成立犯罪。、證券交易法第一百五十七條之 一第二項明定以消息公開後十個營業日收盤平均價之差額為其計 算基準，原判決卻以三個營業日之收盤平均價計算犯罪所得，而 未說明其理由，又未依該法施行細則第十一條第三、四款規定， 將賣出股票所獲配股息及其法定利息計入所得內，及以最高賣價 與最低買價相配，次取次高價與次低價相配，依序計算所得之差 價，虧損部分不予計入，復未依立法理由所示，以行為期間股價 與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額 ，均有違誤。、原審一０一年七月六日、一０一年八月三日審 判筆錄記載「對於證人之證言有人何意見十六馬玉蘭（未列證據 ）」，既馬玉蘭之證言未列為證據，檢察官也已同意，該證言即 不具證據能力；審判長於一０二年九月三日訊問李佩璽後，即進 行有關證據之提示，並未諭知「開始調查證據，調查證據進行中 ，被告及檢察官均得就本案各項證據表示意見，如未表示意見， 筆錄即記載為無意見」等語，未給予辯明證據證明力之機會，與 刑事訴訟法第二百八十八條之二規定相違。、原判決認定其附 表一編號6 戴佩伶帳戶內之勁永公司股票為上訴人所有，然未見 戴佩伶之供述，即僅憑上訴人之自白為依據，皆非適法云云。 惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事 實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則 ，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴 人之部分自白，證人陳琇瓊、呂天貴、陳榮成、董淑芬、巫素蘭 、呂美瑤、湯素貞、張美芬、王秋蓉、王威博、柳淑惠、馬玉蘭 、胡錫權、李佩璽等人之證言，台灣證券交易所股份有限公司（ 下稱證交所）函及所附投資人集團買賣股票明細，經上訴人簽章 之勁永公司第四屆第十一次董事會會議紀錄，勁永公司函及所附 九十三年上半年財務報告等證據資料，資以認定上訴人係股票上 市之勁永公司之董事長，利用原判決附表一編號1至9之人持有勁 永公司股票，於九十三年七月二十六日召開勁永公司第四屆第十 一次董事會時，於會中得知勁永公司九十三年上半年營業毛利等 嚴重落後財測等足以影響股票價格之重大消息後，自翌日（九十 三年七月二十七日）起，至同年八月二十六日晚間十時許該消息 在證交所股市觀測站網頁公開時止，利用不知情之陳琇瓊大量賣 出上揭各帳戶內之勁永公司股票，合計3,813,000 股，經扣減成 本後，獲得減少663萬7487 元損失之利益等情，已說明本於調查 所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就馬玉蘭、胡 錫權、李佩璽之證詞如何足以採信，郭清輝之證言何以不能為其 有利證明，上訴人於調查局詢問及檢察官訊問時，皆供述其有召 開及主持該次董事會，當時財務部門有報告上半年財測達成率偏 低，營運不如預期等語，此項自白如何與事實相符而堪以採信， 暨營業毛利等嚴重落後財測之消息，如何係對股價有重大影響之 消息，此消息於該次董事會召開時如何已具體明確，上訴人已確 實獲悉等情，詳加論述。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法 則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意 指摘為違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定從 事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，係因該文書乃從事業務之人於通 常業務過程中有規律、如實的記載，通常有相關人員校對其正確 性，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被 提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小之故。又股份有限 公司係聚集多數人之資金形成較大資本，以營利為目的之法人， 依法須成立董事會，由董事會負責執行除公司法或章程規定應由 股東會決議之事項以外之公司業務，為落實並發揮董事會之職能 ，以提高公司治理之績效，董事會除有急迫情形而得隨時召集外 ，應定期召開，且董事會之議事，應作成議事錄，如未作成，對 代表公司之董事處以罰鍰，此觀之公司法第二百條、第二百零七 條規定即明。馬玉蘭係勁永公司之財務、會計人員，負責製作勁 永公司定期召開或臨時召開董事會之會議紀錄，原判決因認馬玉 蘭製作之勁永公司九十三年七月二十六日董事會會議紀錄係從事 業務之人於業務上製作之紀錄文書，並說明其製作過程如何無顯 不可信之情況，得作為證據之理由，核無違法。㈢、卷查馬玉蘭 證稱其有參加該次董事會，開完會就做會議紀錄，通常討論的議 案伊會做紀錄，報告事項要看狀況，報告單位可能準備資料不齊 全，就簡單帶過，他就說會後再把資料補到紀錄內，或董事會有 人提出要瞭解某些資料，要求資料於會後補進會議紀錄中，印象 中財務主管有出席，財務主管是陳建煌，財務長是王英俊，當天 是那一位出席或是兩位都出席，太久已不記得等語。原審予以採 信，並參酌胡錫權證述當時財務長王英俊有指示伊做該次董事會 議紀錄第2 頁所示之資料，當時財務長有告知是董事會需要，伊 做此份資料是提供給董事會使用，時間應該在開這董事會之前， 是勁永公司當時的收入及毛利狀況統計資料等語，及上訴人事後 已於馬玉蘭製作之會議紀錄上簽章，李佩璽並證稱其於九十三年 七月五日起查核勁永公司，當時即發現有獲利低於財測之情形等 語，暨上訴人於調查、偵查中坦承該次會議中有討論財測達成率 偏低，是否調降全年財測，但無結論等語，以及其他調查所得之 全部卷證資料，綜合審酌研判，依法認定上訴人於該次董事會實 際獲悉營業獲利嚴重落後財測之消息。其證據取捨核無違背經驗 與論理法則。上訴意旨認為馬玉蘭之上揭證言，即足以證明該次 董事會無財務預測達成率之相關報告，係就事實審採證、認事之 職權行使，徒憑己意而為解讀，並非適法之第三審上訴理由。㈣ 、刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被 告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有利之 證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利 ，具有證據評價之必要性者而言。原判決依憑上揭證據，據以認 定上訴人於該次董事會獲悉財測達成率嚴重落後之消息，即係不 採蔡國智之證詞，是蔡國智之證言無評價必要，原判決未說明不 能採信之理由，雖有微瑕，尚與理由不備之情形有別。㈤、綜觀 原判決理由貳之六所載，係在論述大眾傳播媒體報導足以影響公 司股價行情之消息，該報導如與事實不符者，公司應做必要之補 充說明，於說明後，固可認該重大訊息已公開，但如市場傳言， 雖騰載報章，公司並沒有出面說明，投資人亦難以判斷真偽，更 難據以作成投資決定，如認為該消息已公開，內部人即可自由買 賣所持有之該公司股票，對投資人顯失公平，是勁永公司上半年 度營收不佳之情雖經新聞媒體加以報導，然該消息未經勁永公司 依法澄清或確認，難屬已公開之消息等旨。易言之，原判決係闡 述勁永公司對於媒體報導既未加以說明、澄清，投資人難以判斷 報導之真偽，不能認該消息已經公開。上訴理由徒憑己意，指為 判決理由矛盾，殊非合法之第三審上訴理由。㈥、我國證券交易 法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，係為防止公開發 行股票公司內部人憑其特殊地位，於獲悉重大影響公司公司價格 之消息後，未公開或公開後某段時間內，即先行買賣股票，造成 一般投資人不可預期之交易風險，以維護市場交易之公平所設， 祇須符合內部人有「實際獲悉發行股票公司有重大影響其股票價 格之消息」及「在該消息未公開或公開後某時間以前，買入或賣 出該公司股票」之要件，即足成立，不以有「利用」該消息買賣 股票牟利之主觀意圖為必要。所謂有重大影響股票價格之消息， 依同條第四項（修正後第五項）規定，指涉及公司之財務、業務 或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或 對正當投資人之投資決定有重要影響之消息。查公司應編製財務 預測，其目的在促使公司即時揭露其財務資訊，使投資大眾及內 部人對等運用資訊，不致因資訊公開透明之差異影響投資人之判 斷。而營業毛利係營業淨額減去營業成本之所得數額，營業毛利 率為營業毛利除以營業淨額所得之數值，乃計算公司稅前損益之 基礎數據，構成財務預測及財務報告之主要部分，亦為公司盈虧 之判斷基礎，為股票市場及投資大眾衡酌股價之重要因素。至於 財測更新，依主管機關發布之「公開發行公司公開財務預測資訊 處理準則」相關規定，以編製財務預測所依據之關鍵因素或基本 假設發生變動，致綜合損益金額變動20%以上且影響金額達3千萬 元及實收資本千分之五者，始應更新財務預測。故應否更新財測 ，繫諸編製財務預測所依據之關鍵因素或基本假設之變動，是否 已致綜合損益變動達到某種條件而定。是以營業毛利等嚴重落後 財測之消息，與財測應否更新，為兩回事，二者依據或判斷之標 準不同。質言之，應依法更新財測者，該消息通常會重大影響公 司股票價格，不需更新財測者，該消息非必不會重大影響公司股 票價格。原判決認定勁永公司九十三年上半年自結報表暨估算達 成率，已顯示其營業毛利等嚴重落後財測，該消息係重大影響股 票價格之消息，上訴人於召開之董事會議中獲悉此消息後，翌日 開始至同年八月二十六日深夜該營業毛利等消息公開止，大量賣 出勁永公司股票，並以九十三年八月二十六日深夜勁永公司公告 營收落後財測但不需更新財測之消息後，股票連續跌停三天之事 證，說明營業毛利等嚴重落後財測之消息為重大影響股票價格之 消息，上訴人之行為與證券交易法內線交易犯罪之構成要件該當 ，縱使其主觀上沒有利用該消息牟利之意圖，亦無礙本罪之成立 等情，詳加論述，其採證、認事及證據證明力判斷之職權行使， 與證據法則無違。至於安侯會計師事務所會計師李佩璽、吳昭德 於九十三年八月下旬函復勁永公司，略以：勁永公司九十三年上 半年稅前純益之達成率為38% ，但依勁永公司評估目前整體市場 狀況後預計下半年獲利狀況，稅前純益達成率為82% ，故九十三 年度財測得不予更新等語。依前揭說明，事後顯示不需更新全年 財測之事實，不足以否定營業獲利嚴重落後財測之消息係重大影 響股價之消息，微論該函所云不需更新財測之原因，係根據「勁 永公司目前自行對下半年度之獲利狀況及經營環境評估」，方認 其綜合損益未達變動20%以上且影響金額達3千萬元及實收資本千 分之五之條件，而不需更新財測，該函文即難為上訴人有利之認 定。上訴理由指內線交易罪應以主觀上有利用內線消息買賣股票 之犯意始能成立，否則違背立法精神，其按照既定計畫賣股籌款 以清償貸款，讓公司度過風波，無「利用」該消息牟利之故意， 事後會計師查核認定不需更新財測，該消息即非重大消息云云， 係就原判決已詳加說明之事項，重為事實爭執，不足資為第三審 上訴之適法理由。㈦、查證券交易法施行細則第十一條第二項第 一款關於應以最高賣價與最低買價相配，第三、四款規定應計算 獲配股息、法定利息等，皆有關證券交易法第一百五十七條公司 對董事、監察人及大股東行使歸入權，憑以計算董事、監察人及 大股東獲得利益之相關規定，與本件係違反同法第一百七十一條 、第一百五十七條之刑罰規範，據以計算犯罪所得之情形不同， 不能據此指摘原判決違法。再原判決認定上訴人自九十三年七月 二十七日起至同年八月二十六日止賣出股票，故原判決以九十三 年八月二十六日深夜此消息公開以後之三個營業日收盤平均價格 為擬制性賣價，即係以「犯罪既遂時」之股票市場交易價，計算 其犯罪所得，所為判斷，並無違法，亦無悖於經驗及論理法則。 ㈧、原判決之事實認定與理由說明，皆認定上訴人之行為，獲得 減少663萬7487 元損失之利益，該款實際上即其犯罪所得財物， 據以宣告沒收，並無違誤；所沒收者係金錢，並非特定物，於全 部或一部不能沒收時，祇須以其財產抵償即可，原判決未併宣告 追徵其價額，尚無違誤；再原判決並未認定本件有何善意從事相 反買賣之人買入或賣出勁永公司股票而受損害，即無依證券交易 法第一百五十七條第三項規定諭知應對何被害人負損害賠償責任 之必要；上訴人行為後，證券交易法第一百五十七條之一、第一 百七十一條第一項第一款規定均經多次修正，上訴人之行為，不 論依行為時法、中間法、裁判時法，均已該當犯罪構成要件，而 修正前後之法定刑相同，原判決乃說明比較新舊法結果，以整體 適用行為時法有利於上訴人，因而適用行為時之九十一年二月六 日修正公布之證券交易法第一百五十七條之一及九十三年四月二 十八日修正之證券交易法第一百七十一條第一項第一款，無違法 可言。㈨、依卷內資料所載，原審法院已訊問當事人對胡錫權之 第一審陳述有何意見，且提示及告以該陳述之要旨（見原審卷二 第25頁背面、88頁背面，卷四第13頁、卷五第85頁），雖胡錫權 證言係在「第一審卷三第446-447 頁」，原審筆錄誤載為「第一 審卷三第232-268 頁」，然於上訴人之防禦權並無影響，不得據 此為原判決違法之理由。另原審法院已就李佩璽之第二審證言， 於審判期日提示並告以要旨，訊問當事人有何意見（見原審卷五 第85頁），上訴理由指未依法踐行調查程序，並非依據卷內訴訟 資料指摘。㈩、宣示判決應自辯論終結之日起十四日內為之，固 為刑事訴訟法第三百十一條所明定，然此「十四日」非不變期間 ，逾該期間所宣示之判決，仍然合法。原審於一０二年九月三日 辯論終結時，由審判長當庭諭知定於同年十月一日宣示判決，並 於同年十月一日到庭宣示判決，有審判筆錄及宣示筆錄在卷可稽 ，依上揭說明，其所行訴訟程序並無違誤，不得執以指摘為違背 法令。、當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命 法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外， 得向法院聲明異議；法院應就前項異議裁定之。刑事訴訟法第二 百八十八條之三定有明文。於交互詰問過程中，有關詰問之異議 及其他調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權 ，除其瑕疵係重大，有害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者 外，應認其異議權已喪失，瑕疵已被治癒，而不得執為上訴第三 審之理由。證人、鑑定人係法院依職權傳喚者，依刑事訴訟法第 一百六十六條之六之規定，應由審判長先進行訊問，再由兩造當 事人、代理人或辯護人詰問。此際審判長之訊問，係以公平之立 場為之，不偏於何方，與由當事人主動聲請傳喚之證人、鑑定人 ，通常屬於有利該造之友性證人者，尚屬有間。就當事人言，審 判長之訊問，固有主詰問之性質，究仍與當事人聲請之主詰問有 所不同，核其訊問之性質，應屬證據調查之處分。如當事人認審 判長為不法之誘導訊問，自得向法院聲明異議，法院應就前項異 議裁定之。本件證人即會計師李佩璽於第一審由當事人聲請傳喚 作證，經交互詰問後，李佩璽就勁永公司何時委託會計師查帳、 九十三年度勁永公司有無做過財測更新、勁永公司函文等問題， 答稱其須回去查工作日報或回倉庫內尋找，再將資料寄給法院等 語，是以李佩璽於第一審就待證事項之陳述尚非明確，原審法院 因而依職權傳喚，訊問其回去查找各資料之結果。上訴人與其選 任辯護人對原審法院依職權調查李佩璽，及以假設性議題訊問李 佩璽一節，均未適時於原審法院聲明異議，且對李佩璽之陳述表 示沒有意見，皆有審判筆錄在卷可稽，依上揭說明，其自不得於 上訴本院後再就此訴訟程序事項有所爭執。執此指摘，核非合法 之第三審上訴理由。、刑事訴訟法之更新審判程序，指重新再 行審判程序之謂，其以前實施之審判程序仍屬有效，更新審理時 自可引用。原審法院於一０二年六月四日續行審理而更新審判程 序時，已逐一提示以前之審判筆錄並告以要旨，經上訴人及選任 辯護人、檢察官承認無誤。另一０二年九月三日最後審判程序， 除諭知更新審判程序，由書記官朗讀以前審判筆錄外，亦依序告 知刑事訴訟法第九十五條之事項，由檢察官陳述上訴要旨，並逐 一調查證據，給予上訴人辯明證據證明力之機會，另亦提示證人 呂秀敏之證詞及告以要旨，由兩造當事人及選任辯護人表示意見 ，復詢問兩造尚有何證據調查，就科刑範圍表示意見，及詢問有 何最後陳述。再原審一０一年七月六日、一０一年八月三日審判 筆錄固記載「對於證人之證言有人何意見十六馬玉蘭（未列證據 ）」等語，惟馬玉蘭之審判中證言已經具結，依法本有證據能力 ，原判決亦敍明馬玉蘭之審判外陳述如何具有證據能力之理由， 故觀諸全部卷證資料，該「（未列證據）」等字，顯係贅載，其 後之審判筆錄已無此贅語。上訴理由所指顯非依據卷內訴訟資料 指摘，即非適法之第三審上訴理由。、依卷內資料，原判決認 定其附表一編號6 戴佩伶帳戶內之勁永公司股票係上訴人所有， 除經上訴人供承無誤外，證人陳琇瓊亦證稱該帳戶股票係上訴人 指示其買賣等語，原審參以其他卷證資料及調查證據所得，依法 認定該股票為上訴人所有，顯無僅以自白為論罪依據之情形。 、其餘上訴意旨，係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決 已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭 執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程 式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 二 月 十三 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 蘇 振 堂 法官 吳 燦 法官 張 惠 立 法官 呂 丹 玉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 二 月 十八 日 Ｑ