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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四五九一號 上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 被　　　告　戴漢河 上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民 國一○三年五月二十一日第二審判決（一○三年度上訴字第一一 九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第四 ○七二、四二二五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。本件原判決以不能證明被告戴漢河有如起訴書犯罪事實欄所載 公務員藉勢藉端勒索財物之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決， 改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢 察官所舉證據何以均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析 論述及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式 上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 檢察官上訴意旨略以：⑴、關於南投縣國姓鄉（下稱國姓鄉）鄉 民代表會所設置「工程專案小組」之成立、運作，與被告主導進 行查驗該鄉公所發包工程之情形，業據證人王鍾勝、羅智彬、廖 文成於法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）及偵查 中證述綦詳。原判決未就上述證據資料詳加勾稽審酌，徒以上述 三位證人嗣後迴護被告之詞，遽謂被告未曾以召集人之身分通知 上述「工程專案小組」開會或進行查驗工程事項，而為有利於被 告之認定，自屬不當。⑵、關於被告曾假藉前述「工程專案小組 」查驗國姓鄉公所發包工程品質之權勢與機會，向證人即春榮營 造有限公司（下稱春榮公司）負責人莊有範勒索財物，以及莊有 範向曾經承包國姓鄉公所發包工程之鳳宇營造有限公司負責人邱 達滄、力山營造有限公司負責人曾寶珠、建國土木包工業負責人 莫健國、振洋營造有限公司負責人邱美玲、萬里營造有限公司負 責人梁鴻枝及朝希土木包工業負責人劉朝希、大統土木包工業負 責人葉桂怜等人轉達被告假藉查驗工程施工品質之權勢勒索財物 之意圖，並依序分別向曾寶珠、邱達滄、劉朝希、葉桂怜取得新 台幣（下同）三萬元、三萬元、十萬元及三萬元，合計十九萬元 之事實，業據證人莊有範、莊楷翔、劉朝希、曾寶珠、邱達滄、 葉桂怜、莫健國、邱美玲、梁鴻枝等人分別於南投縣調查站、檢 察官偵查及第一審審理時證述明確。原判決未審酌上述證人證詞 之關聯性與互補性，僅以證人莊有範所述前後不一，且上述證人 所述關於被告假藉權勢勒索財物之證詞均係聽聞莊有範所述，並 非基於親身經歷之事實而為陳述，認為不能作為莊有範證詞之補 強證據而均予以捨棄不採，亦有未合。⑶、關於莊有範向承包商 曾寶珠、邱達滄、劉朝希、葉桂怜等人收取共十九萬元後，另自 國姓鄉農會國姓分部（下稱國姓鄉農會）帳戶領出二十二萬元， 而以其中二十一萬元湊足四十萬元交付被告之事實，業據證人莊 有範於檢察官偵訊及第一審審理時證述明確。且依證人羅智彬於 偵查中之證詞，及卷附被告於本件案發時段與莊有範電話通話之 通訊監察紀錄譯文，暨其二人與莊有範之子莊楷翔之電話通聯紀 錄所顯示發話、收話之基地台位置，均足以證明被告於國姓鄉第 十九屆代表會代表選舉後，確曾在其鄉民代表會主席辦公室與莊 有範見面，且於民國九十九年七月二日莊楷翔自莊有範所經營春 榮公司所有前揭農會帳戶領出二十二萬元後，莊有範即急切以電 話與被告聯繫見面，可見其二人見面必與金錢有關，而足以佐證 莊有範所稱曾交付四十萬元予被告一節為真實。原判決對於前揭 不利於被告之證據均未詳加審酌及說明，遽認不能證明被告犯罪 ，殊屬違誤云云。 惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證 認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之 理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本 件公訴意旨雖指被告有如起訴書犯罪事實欄所載公務員藉勢藉端 勒索財物之犯行，認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第二款 之公務員藉勢藉端勒索財物罪嫌；並提出證人莊有範、莊楷翔、 王鍾勝、羅智彬、廖文成、劉朝希、曾寶珠、邱達滄、葉桂怜、 莫健國、邱美玲、梁鴻枝等人分別於南投縣調查站、檢察官偵訊 及第一審審理時之證述，以及被告於本件案發時段與莊有範電話 通話之通訊監察錄音及譯文、國姓鄉鄉民代表會第十八屆第八次 定期大會總編號第十八號決議案、國姓鄉公所九十八至九十九年 辦理採購工程明細表、國姓鄉農會春榮公司帳戶往來明細查詢表 ，以及被告所使用門號0000000000、莊有範所使用門 號0000000000，以及莊楷翔所使用門號000000 0000行動電話之雙向通聯紀錄為證。惟被告始終否認有如起 訴意旨所指上開犯行，辯稱：國姓鄉鄉民代表會所成立之「工程 專案小組」係羅智彬所提案，伊僅係基於該鄉鄉民代表會主席之 職權而加以裁決而已；且該小組於案發當時尚未開始運作，亦未 曾開會，係羅智彬自行出面聯繫承包商進行相關事宜；況該小組 成員共有五人，關於該小組之決策與運作，均須經該小組開會決 議通過，伊不可能自行假藉該小組名義向承包商勒索財物，亦未 要求莊有範贊助選舉經費或收受其政治獻金，更未曾與其子莊楷 翔見面；檢察官僅憑莊有範片面之詞，遽謂伊藉端或藉勢向承包 商勒索財物，顯屬無據等語。檢察官上訴意旨雖指摘原審對於其 所提出之相關證據資料均未詳予審酌云云。然細繹原判決內容， 其對於檢察官所提出之各項證據資料均已詳加審酌，並於理由內 說明：Ⅰ、關於證人莊有範就其如何知悉被告要求相關承包商交 付財物以贊助其競選經費一節，其於南投縣調查站調查及檢察官 偵訊時均證稱：伊係接獲被告電話通知後，始前往被告辦公室而 得知上情等語。惟於第一審及原審審理時卻均改稱：係伊主動撥 打電話邀約被告見面時提及的等語，其前後所述並不一致。另證 人莊有範就其為何交付現金四十萬元予被告一節，其於南投縣調 查站調查時先則稱：係伊主動欲贊助被告競選鄉民代表會主席之 選舉經費等語。惟嗣又改稱：若未依照被告之意思贊助其選舉經 費，被告就說要成立工程專案小組來查驗伊等所承包之工程等語 ；其後於檢察官第一、二次偵訊時又均翻稱：被告僅向伊表示選 舉快到了，請伊「道三岡」（台語發音，指幫忙或協助之意思） 而已，並未說要查核其所承包之工程等語。嗣於檢察官第三次偵 訊時又改稱：被告說若未湊足五十萬元給他，他所成立的工程專 案小組會好好監督伊等所承包的工程等語；嗣後於第一審審理時 又再改稱：被告並未說若不給錢就要由工程專案小組來查核伊等 所承包之工程等語。是證人莊有範對於被告究竟有無假藉「工程 專案小組」查核其所承包工程之權勢與機會而向其勒索財物之重 要犯罪構成要件事實，前後所述反覆不一，顯有重大瑕疵，故其 所述尚難遽採為被告犯罪之證據。而證人羅智彬於南投縣調查站 及檢察官偵訊時雖均證稱：伊曾遇見莊有範至國姓鄉鄉民代表會 主席辦公室找被告等語。然其未能確定其目睹上情之時間，復不 知被告與莊有範見面談話之內容為何，亦難據以認定被告曾在其 辦公室內向莊有範勒索財物。而證人劉朝希、曾寶珠、葉桂怜、 莫健國、邱美玲、梁鴻枝於南投縣調查站、檢察官偵訊及第一審 審理時雖均證稱：莊有範曾向伊等表示被告擬競選國姓鄉鄉民代 表會主席，欲向各承包該鄉公所工程之廠商籌措選舉經費，請各 承包商各出幾萬元以贊助被告等語。而莊楷翔亦向伊等表示要籌 錢給「上面」（並未提及被告姓名），並表示擔心若不給錢，被 告會藉查驗伊等所承包之工程之機會來找麻煩等語。且證人邱達 滄於第一審審理時亦證稱：莊有範曾向其表示被告在競選國姓鄉 鄉民代表時，各承包商均未出錢贊助，若各承包商在被告競選該 鄉鄉民代表會主席時亦未贊助其選舉經費，被告即會利用「工程 專案小組」以抽驗伊等所承包之工程等語。證人莊楷翔於檢察官 偵訊及第一審審理時亦均證稱：莊有範曾提及被告於競選鄉民代 表時，各承包商並未贊助其資金，故應於被告競選鄉民代表會主 席時加以贊助，因擔心若不贊助，被告會藉故查核其等所承包之 工程，故伊乃將上情向葉桂怜轉達等語。然證人莊楷翔、劉朝希 、葉桂怜、曾寶珠、葉慶榮、邱達滄、莫健國、邱美玲、梁鴻枝 於南投縣調查站、偵查及第一審審理時亦均證稱：伊等均未曾與 被告直接接觸，前述情節全係聽聞莊有範所述等語，核與莊有範 所證稱：上述承包商均係伊自己找的，而莊楷翔亦未曾與被告接 觸，渠等所得知之上情及莊楷翔向其他承包商所轉達之內容，均 係聽聞自其本人之陳述等語相符。故上述證人所為關於被告有意 假藉查驗工程施工品質之方式向各承包廠商勒索財物之證詞，均 非基於渠等親身經歷，而純係聽聞自莊有範片面之詞，應屬傳聞 性之證詞，自不能作為被告犯罪之證據。Ⅱ、證人莊有範於南投 縣調查站、檢察官偵訊及第一審審理時雖均證稱：其曾於九十九 年七月二日自國姓鄉農會帳戶提領二十二萬元，並於一、二日後 將其中二十一萬元連同承包商曾寶珠、邱達滄、劉朝希、葉桂怜 所交付之現金十九萬元，合計四十萬元親自攜至國姓鄉鄉民代表 會主席辦公室交予被告等語。然其關於交付被告上述現金之時間 、地點，以及其所交付被告之四十萬元中是否包括其在國姓鄉農 會帳戶所提領之二十二萬元，前後所述並不一致。且觀諸莊有範 所持用門號0000000000行動電話雙向通聯紀錄上所載 發話及收話基地台位置，在九十九年七月二日（即莊有範所稱其 向國姓鄉農會帳戶提領二十二萬元之日）至其後一、二日（即莊 有範指稱交付被告現金四十萬元之日期），迄同年月六日止，均 無其在南投縣國姓鄉轄區內以上述行動電話發話或收話之紀錄， 是其所稱曾於上述日期在被告辦公室內將現金交付予被告一節是 否屬實，已非無疑，尚難遽予採信。而依卷附證人莊楷翔所持用 門號0000000000行動電話於九十九年七月二日雙向通 聯紀錄所載發話或收話之基地台位置及移動情形，雖顯示莊楷翔 於上開時段曾在國姓鄉一帶活動。然依卷附國姓鄉農會春榮公司 之往來明細查詢資料及春榮公司於九十九年七月二日在國姓鄉農 會領款之取款憑條顯示，莊楷翔於當日上午八時四十五分許，及 同日中午十二時許，曾先後前往國姓鄉農會分別提領現金二十二 萬元及二萬元，而其於同日中午十三時四分六秒曾接獲國姓鄉農 會之來電，另莊有範於同日中午十三時三分六秒亦曾接獲國姓鄉 農會來電（收話基地台在草屯）。惟國姓鄉農會與國姓鄉鄉民代 表會位置相鄰，莊楷翔既證稱其於當日前往國姓鄉農會提領上述 二十二萬元，卻未曾與辦公室位置僅在隔鄰之被告見面，亦未於 當日交付現金予被告，則莊楷翔於上開時段其行動電話發話或收 話基地台位置出現在南投縣○○路○○○號二樓，及其以行動電 話與莊有範聯絡，即難認與被告有關，尚難僅憑上述電話雙向通 聯紀錄，遽認莊楷翔有至被告辦公室交付現金四十萬元之事實。 Ⅲ、依卷附公訴人所提出被告與莊有範、彭寶聰以行動電話聯絡 之通訊監察譯文，固堪認被告與莊有範、彭寶聰有以行動電話通 話之事實；惟細繹上開通訊監察譯文內容僅顯示莊有範有與被告 相約見面而已，尚難據以瞭解其二人見面之目的為何。且被告既 辯稱當天在「地下室」等不到莊有範後即先行離去等語，參諸卷 附被告於九十九年六月三十日「上午十時二十六分四十二秒」以 行動電話與莊有範通話時，其二人發話及收話基地台位置均在南 投縣國姓鄉○○○號二樓，惟被告於同日上午「十時三十五分六 秒」與門號0000000000通話時，其發話及收話基地台 位置已移至南投縣國姓鄉○○○之○號，則被告於同日「十時二 十六分四十二秒」與莊有範通話結束後，究竟有無與莊有範在「 地下室」碰面，即非無疑，自難僅憑上述通訊監察譯文內容，遽 認被告有與莊有範在「地下室」見面談論有關向承包該鄉公所工 程之廠商勒索或贊助選舉經費之事。另被告於九十九年七月二日 十時三十一分二十一秒（按應係三十秒）與莊有範電話通話內容 ，雖顯示其告知莊有範其本人當時所在地點，而莊有範在電話中 亦表示要莊楷翔找被告。然依卷附莊有範前揭門號行動電話之雙 向通聯紀錄顯示，莊有範當時人在草屯鎮，並未在國姓鄉，且其 於結束通話後，亦未前往被告告知地點（即老地方餐廳）與被告 碰面，則檢察官所舉上述通訊監察譯文，亦不足以證明被告有與 莊有範見面並收受現金之事實。Ⅳ、被告雖不否認曾於九十九年 七月二日中午十二時九分九秒與彭寶聰所持用門號000000 0000行動電話通話之事實，然抗辯偵查卷附之通訊監察譯文 內容與實情不符。經第一審勘驗該次通訊監察錄音光碟後，發現 偵查卷附之譯文內容中關於被告在通話中提及「春榮營造」、「 萬里（營造）」一節，與實際通話內容不符，亦即被告並未在通 話中提及「春榮營造」、「萬里（營造）」等語，有第一審勘驗 筆錄可稽。依第一審勘驗筆錄所載被告與彭寶聰電話通話內容僅 提及雙方相約見面而已，並未涉及其他事項，自難以此作為被告 向莊有範勒索財物之證據。Ⅴ、被告雖曾擔任國姓鄉鄉民代表會 第十八屆第八次定期大會成立之「工程專案小組」召集人，惟上 開小組係國姓鄉鄉民代表羅智彬依據該鄉鄉民代表會議事規則第 六十五、六十六條規定臨時提案，其成立目的在不定期抽查國姓 鄉公所發包工程之施工品質，以保障該鄉公共工程之品質及安全 ，而維護公共利益，經與會鄉民代表一致通過而成立，並議決由 被告擔任該小組召集人，而該鄉鄉民代表黃洋琴、羅智彬、王壽 山、林東漢則擔任該工程專案小組委員，業據證人羅智彬、黃洋 琴、王壽山及林東漢等人結證在卷，並有代表會第十八屆第八次 定期大會議決案附卷可稽，可見上述「工程專案小組」，係國姓 鄉鄉民代表羅智彬提案議決成立，並非被告主動提案成立。另依 國姓鄉鄉民代表會議事規則第六十五條第三項規定，專案小組之 議事，準用有關審查會之規定。同規則第六十條規定，審查小組 開會時，由召集人為主席，審查會不因出席未達過半數而延會， 其表決以出席代表過半數之同意行之。對於少數意見，並得列入 紀錄。可見上開工程專案小組議事，必須由召集人召開專案小組 會議，由出席之專案小組成員過半數同意始得議決相關事項，並 非小組成員之任何一人即可單獨決定。Ⅵ、被告辯稱自其擔任上 述「工程專案小組」召集人後，未曾召集開會一節，核與證人即 國姓鄉鄉民代表兼任工程專案小組成員黃洋琴、林東漢、王壽山 、羅智彬證述相符。至於證人即朝希土木包工業負責人劉朝希雖 證稱：伊曾接獲王鍾勝通知要抽驗其所承包之公共工程，但因抽 驗工程當天適遇大雨而取消等語。然依證人即國姓鄉公所工務課 課長廖文成證稱：伊曾接獲鄉民代表會同仁將寫有抽驗工程之便 條紙或工程明細表放在其桌上，伊乃向課裡技士表示代表會要抽 查那幾件工程，請他們準備等語。及證人即國姓鄉公所工務課技 士王鍾勝證稱：伊出差返回鄉公所後，辦公桌上放有該鄉公所九 十八、九十九年度發包工程清冊上有勾選工程名稱何時抽驗，伊 即打電話告知廠商抽檢時間等語。另關於因大雨而取消抽驗工程 一節，證人王鍾勝於偵查中證稱係被告表示要延期等語，嗣於第 一審審理時改稱：抽驗當天因下雨，原本要去問主席（即被告） ，剛好碰到羅智彬，因羅智彬亦係工程專案小組成員之一，乃詢 問羅智彬要不要抽驗，羅智彬即稱下大雨就不抽驗了等語。渠二 人對於如何得知將抽驗何項工程，以及取消抽驗工程究係依被告 或依羅智彬之指示而為，雖未盡一致，然證人廖文成、王鍾勝均 未證稱國姓鄉公所係接獲被告或上述「工程專案小組」之通知而 為，可知渠等僅係依該鄉鄉民代表會之便條紙或在工程明細表上 之勾選內容而為，並非依據上述「工程專案小組」之決議而為， 堪認被告上揭所辯應屬可信，尚難遽謂該工程專案小組業已正式 啟動運作，而引為不利於被告之佐證。此外，復查無其他證據足 以證明被告確有如本件公訴意旨所指藉勢、藉端向莊有範或其他 承包國姓鄉公所發包工程之廠商勒索財物犯行，依「罪疑有利於 被告」之法則，自不得遽為被告有罪之判決，原判決因而撤銷第 一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其理由，核其論斷 尚與經驗、論理法則無違，並無上訴意旨所指之違法情形。檢察 官上訴意旨所云各節，均非依據卷內資料具體指摘原判決有如何 違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以 及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並仍就被告有無藉 勢、藉端向承包廠商勒索財物之單純事實，再事爭辯，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明， 其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 十二 月 三十 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 王 居 財 法官 呂 永 福 法官 林 恆 吉 法官 林 清 鈞 法官 郭 毓 洲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 一 月 五 日 G