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最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第五一八號 上　訴　人　陳居德 選任辯護人　羅明通律師 　　　　　　張勝傑律師 上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國 一０二年一月十日第二審更審判決（九十八年度金上更㈠字第一 號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第五二 一三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯 之規定，從一重論處上訴人陳居德已依證券交易法發行有價證券 公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業 常規，致公司遭受損害（下稱直接使公司受損）罪刑（牽連犯民 國九十三年四月二十八日修正前證券交易法第一百七十一條第二 款之直接使公司受損罪及刑法第三百三十六條第二項之業務侵占 罪。經適用刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，處有期徒刑 一年八月）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之 理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。 上訴人之上訴意旨略以： 民興國際開發股份有限公司（下稱民興公司）於八十九年間， 自行委託泛亞不動產鑑定股份有限公司（下稱泛亞公司）就上 訴人所有，坐落台北縣新店市（已改制為新北市○○區○○○ 段油車坑小段八、九、五二之一、五三之四、八八之一、八八 之二、一三四之一０、一六四、一六七、二六三之一、二七三 、二七七、二七九、二七九之二、二八０、二八一、二八四、 二八五、二九四、二九六地號土地之應有部分（以下合稱為案 內二十筆土地）鑑價，是泛亞公司之鑑定報告書應屬文書證據 。原判決認上開鑑定報告書與刑事訴訟法第一百九十八條、第 二百零八條規定不符，難謂具備證據能力云云，有違證據法則 。再者，上開鑑定報告書，係民興公司為案內二十筆土地之交 易時，是否符合營業常規之重要依據，且可證明上訴人於交易 時，是否具有損害民興公司之主觀意圖；原審就上開鑑定報告 書漏未審酌，亦有應調查之證據未調查之違誤。 上訴人係經泛亞公司鑑價後，始決定民興公司購買案內二十筆 土地之交易價格為新台幣（下同）六千三百萬元，非僅漫天喊 價，已符合不動產交易常規。而民興公司為交易前，並未送交 任何利益給上訴人或任何第三人，甚且，上訴人並未使民興公 司支付超過六千萬元以外部分之金額。是以，上訴人並無使民 興公司為不利益交易之故意。又民興公司於八十九年十二月間 購得案內二十筆土地後，於九十四年一月間以高出原價三百萬 元之價格賣出，並未遭受損害。另民興公司於九十九年九月二 十八日之股東常會中已報告：「本公司八十八年間支出之六千 萬元斡旋金雖經董事長暫時借用，惟借用期間董事長曾經提供 等值之僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）股票三百萬股 辦理質押擔保，其後於本公司購買新店市○○段土地時，已收 回該筆借款」等情，並無任何股東提出異議或請求賠償損害， 益見民興公司並未受有任何損害。原判決並未究明上訴人之行 為於客觀上有何使民興公司為不利益、不合營業常規之交易， 致民興公司發生損害或不利益之處，亦未說明上訴人有何不法 意圖，乃逕論以直接使公司受損罪，有判決理由不備之違法。 再者，民興公司自購入案內二十筆土地至售出為止，其間相隔 四年時間。原判決雖認此四年間，土地價值應有波動云云，但 疏未調查如何波動，亦有應調查之證據未調查之違誤。 上訴人及潘性榕於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處） 詢問階段，就案內二十筆土地之開發計畫既未有任何供述，則 伊等在偵、審中主張：案內二十筆土地係作為銀髮住宅之開發 利用計畫等情，自無「前詞」可供「翻異」。又潘性榕於市調 處，係針對彼購買案內二十筆土地時，有無開發計畫乙節為說 明；原判決援此說明民興公司購買案內二十筆土地時，並無開 發計畫乙節，與卷內證據資料顯有不符。 上訴人於偵查中所提出之「老人安養中心初步規劃報告」已明 揭為「初步規劃」，自需待衡量成本後再為具體、整體性之規 劃，方為合理。又上開規劃報告縱未臻詳盡，然從泛亞公司之 鑑定報告書所載相關規劃細節及製作該報告書之證人王俊曄之 證詞，亦足認民興公司確有於案內二十筆土地開發老人安養中 心之規劃，並經泛亞公司列為鑑價之依據。何況，檢察官並未 爭執該項規劃報告之真實性，原判決逕自否認其真實性，所為 論述，有違經驗、論理法則。 泛亞公司之鑑定報告書已載明：「本報告之主要目的，旨在針 對標的現況，依其立地條件，在相關法令政策的配合下，規劃 成高級的銀髮住宅之土地利用策略與經營計畫、經營分析以及 財務規劃做檢討及評估」等旨，可知該項鑑定係以「高級銀髮 住宅之土地利用」作為評估標準，且上訴人係據此衡量民興公 司之購入價格。至原審囑託之新北市不動產估價師公會（下稱 新北估價師公會），並非以「高級的銀髮住宅之土地利用」作 為估價標準，而以「有合併開發性質」、「無合併開發性質」 為鑑定標準，已非正確。何況，依新北估價師公會鑑定結果， 於「有合併開發性質」下，案內二十筆土地係價值五千九百五 十一萬元；此與泛亞公司之鑑定報告書所載，總值六千三百二 十九萬一千七百六十一元相近。是民興公司購買案內二十筆土 地並無違反「購買土地應依行情價格」之營業常規可言。 原審依職權囑託新北估價師公會鑑價之前，倘認案內證據不足 以認定上訴人有罪，自應為上訴人無罪之諭知。乃原審未曉諭 檢察官為證據調查之聲請，逕依職權囑請新北估價師公會鑑定 ，且將該鑑定結果作為不利上訴人認定，顯與刑事訴訟法第一 百六十三條及本院一０一年度第二次刑事庭會議決議意旨不符 ，而有適用法則不當之違法等語。 惟查： 證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。 ㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳 敘認定上訴人於八十八、八十九年間係依證券交易法發行有價 證券之民興公司董事長兼總經理，其有原判決事實欄一所載， 於八十八年十二月間，侵占業務上持有，以民興公司為發票人 ，面額六千萬元之支票一紙，供作其個人繳納投資僑泰公司增 資款之用；而為掩飾其業務侵占犯行，乃明知其與林榮發、劉 祥宏共有之案內二十筆土地，立地條件並非良好，不利開發， 且在未合併開發前，總價值僅約三千一百萬元，竟於八十九年 八月八日，以五千八百萬元之價格，虛與潘性榕簽訂買賣契約 ，再於同年十一月十七日，用陳健章之名義，以六千二百萬元 之價格，虛與潘性榕簽訂買賣契約，嗣在同年十二月二十六日 ，再用陳健章之名義，以六千三百萬元之價格售予民興公司， 並以民興公司代表人身份代表民興公司與自己簽約，而在取得 上開價金債權後，主張抵銷其業務侵占之六千萬元債務，以此 直接方式，使民興公司為不合「購買土地應依行情價格」、「 應避免購買土地條件不佳，不易開發之土地」及「董事與公司 有交涉時應以監察人為公司代表」等營業常規之行為，致民興 公司遭受損害等犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯罪，辯 稱：①伊僅暫時留存民興公司之六千萬元支票，嗣轉作民興公 司購買案內二十筆土地之價款，並無侵占之意圖；②伊與潘性 榕、潘性榕與陳健章間所簽訂之買賣契約均屬真正；③案內二 十筆土地經泛亞公司、新北估價師公會鑑價結果，確有六千萬 元之價值；④民興公司購買案內二十筆土地係作為銀髮住宅之 開發利用；以及⑤民興公司嗣以六千六百萬元價格售出案內二 十筆土地，並無不利益等語，如何認與事實不符而均無足採等 情，詳予指駁。另敘明：①泛亞公司並非法官、檢察官選任之 鑑定人或囑託之鑑定機關、團體，泛亞公司之鑑定報告書自與 刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條規定不符，而上訴 人及其原審辯護人於原審復主張該鑑定報告書無證據能力，是 泛亞公司出具之鑑定報告書，不能作為本件認定事實之依據； ②上訴人於偵查中提出「老人安養中心初步規劃報告」乙節， 如何係其臨訟卸責之舉；③潘性榕於第一審證稱：案內二十筆 土地有做安養院之開發計畫等語，如何悖於常情而不足採信， 以及潘性榕提出之匯款單據、存摺影本，如何無從證明係用以 支付購買案內二十筆土地；以及④民興公司於九十四年一月十 二日，縱以六千六百萬元價格售出案內二十筆土地，仍難據為 有利上訴人之認定等論斷理由（見原判決第一三至二一頁）。 ㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不 備、理由矛盾之違誤，亦無足以影響判決結果之不適用法則或 適用法則不當之瑕疵。 ㈢按「鑑定」者，乃由具有特別知識經驗者，對於受託鑑定之事 項，予以鑑識、測驗及斷定；鑑定人出具之鑑定報告書面，與 其言詞陳述性質相同。又刑事訴訟法第一百九十八條、第二百 零八條規定，不論鑑定之自然人或機關、團體，均應由法院或 檢察官選任或囑託，並依同法第二百零六條規定，以言詞或書 面報告其鑑定之經過及結果，始符合同法第一百五十九條第一 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；否則，其所為之 鑑定仍屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除符合同 法第一百五十九條之一至之五所規定者外，並不具有證據能力 。 ⒈原判決就泛亞公司之鑑定報告書並無證據能力乙節，已詳論其 認定之理由（見原判決第一四頁），核無違背證據法則，亦無 判決理由不備之違誤。 ⒉何況，依卷內資料，泛亞公司之鑑定報告書記載：「…主旨： 在針對標的本身之…立地條件，並在相關法令政策的配合下， 規劃建設高級銀髮住宅…在此前提下進行對土地利用策略與經 營計畫、經營分析以及財務規劃做檢討及評估」等旨（見偵查 卷第一三七頁），足見該項鑑定係以案內二十筆土地供作高級 銀髮住宅之土地利用為前提下所作之價值評估。但依原判決確 認之事實，民興公司購買案內二十筆土地時，並無以之作為高 級銀髮住宅之規劃。是泛亞公司之鑑定報告書所為鑑定結果如 何，顯不影響上訴人有無本件犯罪事實之認定。 ㈣法院為發現真實，得依職權調查證據；但於公平正義之維護或 對被告之利益有重大關係事項者，法院應依職權調查之，為刑 事訴訟法第一百六十三條第二項所明定。法院於當事人主導之 證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，自得斟酌 具體個案之情形，無待聲請而依職權調查證據；至利益被告而 攸關公平正義且有重大關係事項者，尤應依職權調查證據，以 為認定事實之依據。此之證據於法院調查前，於被告有利或不 利，尚不明確，故不得因調查之結果對被告不利，即謂法院違 法調查證據；亦非謂本院一０一年一月十七日一０一年度第二 次刑事庭會議關於「刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所 指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限 縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得 依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權調查證 據。原審為釐清上訴人是否有違反「購買土地應依行情價格」 、「應避免購買條件不佳、不易開發之土地」等營業常規，囑 託新北估價師公會對案內二十筆土地為鑑定，核無違反上開規 定及本院上開決議意旨可言。 ㈤上訴人之上訴意旨至所指各節，或係就無礙於事實認定之 事項，或係重執其在原審之辯解各詞及其個人主觀意見，就原 審採證認事之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為 事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。 上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決關於直接使公司受損部分有何違背法令之情形，核與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 綜上，應認上訴人對原判決關於直接使公司受損部分之上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。另本件得上訴之直接使公司受損部 分，上訴人之上訴為不合法，本院從程序上予以駁回，對於牽連 所犯之刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪名部分，係屬刑 事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，此部分既經第二審 判決，依法不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則 ，併為實體上審判；上訴人對原判決關於業務侵占部分之上訴亦 不合法，併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 李 伯 道 法官 李 錦 樑 法官 黃 瑞 華 法官 許 仕 楓 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十五 日 Ｅ