最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第七七二號 上　訴　人　郭冠甫 上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民 國一０二年十月二十三日第二審判決（一０二年度上訴字第四一 七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度少連偵字 第六三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件經原審審理結果，認為上訴人甲○○有其事實欄所 載之殺人未遂犯行明確，因而維持第一審論處上訴人以共同殺人 未遂罪刑之判決（處有期徒刑二年六月），駁回其在第二審之上 訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴 人所辯沒有殺人之故意云云，如何不足採信，均已依據卷內資料 ，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違 法情形存在。 上訴意旨略以：㈠、原判決徒以另案被告蘇○柏個人突發之行為 ，遽認上訴人即有同等犯意，而以共同正犯相繩，其認事用法違 背證據法則，自有判決適用法則不當之違法。㈡、被害人劉○仰 於警詢中已證稱五名被告均不認識，既不認識，足證上訴人毫無 殺人之動機，原判決對此有利於上訴人之證詞，未予採納，亦未 說明不採之原因，有判決不載理由之違誤。㈢、本案其他手持西 瓜刀之共犯被認定僅係傷害行為，而手拿安全帽，象徵性地打二 、三下被害人手、背，非繼續施行致命攻擊之上訴人反被驟認為 殺人未遂之共同正犯，同一基本犯罪事實，卻有二種迥異矛盾之 判決，顯見原判決所引用之證據與所認定之犯罪事實，並不相符 ，此亦有判決不適用法則、所載理由矛盾及適用法則不當之違法 等語。 惟查：㈠、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事 實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原 判決係依憑上訴人不利於己之部分自白，證人即被害人劉○仰、 正犯蘇○柏（業經原審判處罪刑確定）、少年徐○國、林○昀、 黃○溢、目擊者伍○逸之證詞，及卷附財團法人屏東基督教醫院 診斷證明書、民國一００年三月十六日、一０一年一月十八日、 一０一年二月九日函文、被害人受傷照片、監視器翻拍照片、現 場勘查採證照片、蘇○柏購買三支西瓜刀之發票等證據資料，綜 合研判，認上訴人確有與其餘共犯分持西瓜刀三支及鋁製球棒、 安全帽等砍殺、毆擊被害人之頭、手、身體等部，致被害人因而 受有右肘撕裂傷、胸部撕裂傷、腹部撕裂傷、頭皮撕裂傷、頭骨 骨折、尺骨骨折、右手第四指骨折及右手第三指肌腱斷裂等傷害 ，嗣經警到場處理並將被害人送醫急救，始倖未生死亡之結果， 已詳敘其取捨證據之心證理由，核與證據法則並無違背，為原審 職權之適法行使，自不能任意指為違法。又西瓜刀為銳利之刀器 ，以之砍殺人體頭部及胸腹部要害，足以奪人性命，為一般之常 識，自為上訴人所明知。上訴人竟與其他正犯，分持西瓜刀三支 及鋁製球棒、安全帽等砍殺、毆擊被害人之頭、手、身體等部， 致被害人受有前述傷害，全身是血不支倒地，經他人出面阻止， 始罷手離去，原審綜合各項證據，認定其有殺人故意，於理由四 闡述甚詳，所為事實認定及證據取捨，均無不合。至殺人未遂與 傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，尚不能因與被害人素不 相識，原無宿怨，即認無殺人之犯意。原判決既已依據前述卷證 資料，敘明認定上訴人有殺人犯意之理由，則未就告訴人於警詢 陳稱與五名加害者均不認識部分，如何不足採為有利於上訴人之 認定，於理由內予以說明，亦無違法可言。㈡、少年徐○國、林 ○昀、黃○溢部分固經第一審法院少年法庭認定其等僅具傷害之 犯意，而分別裁處交付保護管束或施以感化教育處分之裁定確定 。惟法院本於獨立審判之原則，應依其調查證據之結果，自行認 定事實，適用法律，不受他案裁判之拘束。原審依調查證據之結 果，認少年徐○國等人亦有共同殺人之犯意，乃屬事實審法院認 定事實職權之行為，雖未說明與他案不同認定之理由，因不足以 動搖其所認定之事實，核與理由不備之違法情形不相適合，上訴 意旨執無拘束力之他案裁定，指摘原判決不當，自非適法之第三 審上訴理由。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令， 並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，否認有殺人犯意，而 為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂 已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 三 月 十三 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 王 梅 英 法官 楊 力 進 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 三 月 十八 日 G