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最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第九四五號 上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 被　　　告　莊耀森 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高 雄分院中華民國一○二年三月十五日第二審更審判決（一○一年 度重上更㈡字第二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九 十六年度偵字第二三五一一號，於起訴後，經台灣台中地方法院 判決管轄錯誤，移送於台灣高雄地方法院），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 刑事妥速審判法第八條規定：「案件自第一審繫屬日起已逾六年 且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所 為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級 法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。」而本件係 民國九十七年十一月二十日繫屬於第一審法院，有第一審法院之 收文印戳可稽（見第一審卷壹第一頁），至原審於一○二年三月 十五日為本件更審判決時尚未逾六年，且僅經本院發回二次（案 號分別為九十九年度台上字第五九九○號及一○一年度台上字第 五六五四號），自不受上開法條規定不得上訴於最高法院之限制 。原判決正本雖誤載「本判決不得上訴」等字樣，惟與上開法律 規定不符，並無拘束力，合先敘明。 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、關於主文諭知部分：按 刑事訴訟法第三百零二條第四款規定：犯罪後之法律已廢止其刑 罰者，應諭知免訴之判決。此所稱之「刑罰」，應係指犯罪後， 關於實體法上之刑罰條文，已經廢止，或該處罰條文，經修改後 ，其犯罪構成要件已有變更，於起訴時認屬犯罪行為，審判時則 不以之為犯罪行為者而言，若非刑罰法律已經廢止或變更不以之 為犯罪行為，僅係事實變更者，即不得認屬刑罰法令之變更，亦 即無由據之認係符合上開規定之要件，而遽為被告免訴判決之諭 知。經查本件被告係被訴貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪 名，嗣經變更為同條例第五條第一項第三款之罪名，惟無論如何 ，上開罪名，並未因刑法第十條之修正而廢止其刑罰，該罪之犯 罪構成要件亦未有所變更，僅係被告是否仍屬公務員之事實認定 有所變更，依前述說明，認定被告所為並不構成被訴之犯罪或嗣 經變更之犯罪，自應就其被訴或經變更法條之犯罪事實全部諭知 無罪之判決，而不能依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定， 遽為被告免訴之諭知。原判決將起訴事實予以分割而分別為免訴 及無罪之諭知，於法自屬有違。㈡、關於犯罪事實部分：⒈被告 應認為符合刑法第十條第二項規定之授權公務員：a.被告係依國 家考試及格依法任用之人員。b.被告自白於本件行為時，同時兼 具前行政院衛生署署立屏東醫院（下稱屏東醫院）精神科主任及 該院藥事審查委員會（下稱藥委會）委員。c.查該委員會之職掌 中即包括：常備藥品之審定事宜、常備藥品最高最低量標準之審 定、藥品之進用及停用之審定事宜及提報聯標新進藥品之審定事 宜。此亦為屏東醫院賦予之法定權限。d.有關精神科用藥，即本 件所指之Mesyrel、Mezapin、Kalma、Uzet、Tegol、Flunepan及 Halin 等藥品，依證人即曾擔任屏東醫院藥劑科主任張淑慧之證 詞，略以：只有實施醫療行為開立該項藥品之醫師，始能決定屏 東醫院某項藥品之消耗量及需求量。因之同時兼具上開二種身分 之被告在開立上開藥品時，自得藉此審定之機會（按此審定，雖 供院長作為最後核定之參考，卻為日後實際進行藥品採購作業之 先決要件），使供應相關藥品之藥商為避免可能被停用、取代之 風險，而針對性的同意付出用藥量一定比率之回扣；而被告亦始 有立場與藥商就如何收受回扣一事達成協議。此觀之證人曾健峰 於第一審審理時證稱：「Mezapin… 等藥都是署聯標用藥及精神 科使用的常備用藥，偶而才會有其他科別使用，精神科是最大宗 …莊耀森當時擔任屏東醫院精神科主任，而且在開立處方時，有 權力可以決定要不要開我們公司的藥…因為會擔心莊耀森刪我們 的藥…我們簽應並與莊耀森討論並交付回扣，這樣我們公司的業 務量至少就可以維持…而莊耀森在出售藥品過程中並沒有刁難我 們」等語自明。e.雖藥品之採購過程中，被告並非依政府採購法 之承辦或監辦採購人員，然在採購何種藥品，或以實際行為致使 某些已在使用中的常備用藥遭致停用或刪除，既非不可能之事， 且如前段所述，其在藥委會中所作出之可否之態度，事實上關係 到相關藥品是否繼續被採用的結果，則其自具有直接及實質之影 響力。f.至於採用何種藥品，除專利藥品在專利期間因無取代之 可能，或須以較高價位取得外，在專利期滿後因仿單不再受到保 障，多家藥廠在均可製造販賣之情形下，形成買家市場，因之在 捨此取彼之間，影響層面自不僅止於藥商與醫院之間，尚及於不 特定之廣大用藥病患。屏東醫院為國家依公醫制度而設置之公立 醫療機構，在醫病關係上，自負有照顧患者，使其不因藥品成本 因任何原因墊高之特別義務，則在使用何種藥品與否，自與公共 事務有關。g.綜上所述，被告在身兼署立醫院精神科主任醫師及 藥委會委員之雙重身分之下，對於申請、使用或不使用特定藥物 ，或對某項藥品之使用或停用，既實質影響至日後之採購內容， 實難謂無直接且實質之影響力；而本件相關藥品之採購，又與公 共事務有關，自應符合授權公務員之定義，乃原審執著於公務員 之對內上下服從，對外行政高權關係，而認被告非屬授權公務員 ，與卷證資料所顯示者，顯有違背，自有證據雖已調查但未調查 明白之違法。⒉在本案中，被告與藥商之間，就如何按用藥量多 寡，照一定比率，收取回扣，在歷次審判中已為定論，由於被告 所收回扣，原可反應在藥價成本之中，使藥價成本更為降低，其 收受回扣，無形中即已墊高藥價成本，此為自明之理，乃原審以 改制前行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下仍稱衛生署）九 十八年三月二十四日衛署醫管字第0000000000號函覆之內容略以 「…如委員因收受藥商回扣或賄賂而影響其於藥委會中審查進用 藥品與否之決定，因無前例，尚無發現有損害醫院財產之利益情 形…」，即謂無損害情形，與其所謂之因無前例，致從未注意及 此者之語意，似尚有不同，至其論斷，則不無違反經驗法則等語 。 惟查本件原判決以公訴意旨略以：被告係屏東醫院精神科主任， 為該公立醫院之藥委會委員，負責醫院用藥之審核、採購等業務 ，為依政府採購法規定之公營事業承辦、兼辦採購等人員，從事 於公共事務而具有法定職務權限者。其於擔任該院藥委會委員期 間，利用擔任該等職務之機會進用美時化學製藥股份有限公司（ 下稱美時公司）之「Mesyrel 」藥品後，即要求美時公司主任李 惠敏，依據其每月門診使用「Mesyrel 」藥品之數量，提供每月 約新台幣（下同）五千元至七千元不等之回扣。自九十四年四月 起至九十五年六月間止，李惠敏透過其在華南商業銀行鳳山分行 帳戶（帳號：000000000000號）及其配偶程世雄在高雄銀行文化 中心分行所開設之帳戶（帳號：0000000000000000000 號），前 後共計匯款七萬六千四百元至被告要求藥商業務員林憲聰在永豐 商業銀行屏東分行開立供其使用之人頭帳戶（帳號：0000000000 0000000 號）內。另被告復利用其擔任屏東醫院藥委會委員之職 務，對於該院進用大量巧川有限公司（下稱巧川公司）、福必寶 企業有限公司（下稱福必寶公司）及鼎泰藥品股份有限公司（下 稱鼎泰公司）之「Mezapin」、「Kalma」、「U-zet」、「Tegol 」、「Flunepan」及「Halin 」等精神科用藥有採購與否之決定 權限，於九十四年三月間，藉勢主動向巧川等公司之實際負責人 曾健峰勒索財物，曾健峰唯恐該公司藥品訂單被減量或刪除，乃 於九十四年三月間開始，陸續以現金數萬元或親自交給被告收執 或以其友人陳春德、陳美燕及鎰三榮公司之名義，依被告指定之 金額，不定時匯款至被告上述使用之林憲聰人頭帳戶內；至九十 五年九月間為止，曾健峰前後交付賄賂予被告約一百二十萬元等 情。因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用 物品收取回扣或其他舞弊罪嫌，及同條例第五條第一項第三款之 職務上行為收受賄賂罪嫌（此部分係檢察官於第一審審理時另以 言詞主張，依起訴書所載之犯罪事實，被告亦另涉有同條例第四 條第一項第二款之藉勢勒索財物罪嫌）等情。惟經審理結果，認 被告雖有收受藥商給付之款項共五十八萬四千七百二十元，但刑 法關於公務員之定義於九十四年二月二日修正公布（於九十五年 七月一日施行）後，被告已非屬刑法上之公務員，自不成立上開 各罪，因而撤銷第一審之科刑判決，就被告被訴自九十四年三月 間至九十五年六月三十日止部分之犯行，改判諭知免訴；就被告 被訴自九十五年七月一日起至同年九月間止部分之犯行，改判諭 知無罪。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對 於起訴書所指事項，並已逐一敘明：被告於上開時間內，雖有依 屏東醫院所採購之上開精神科用藥，按藥價之一定比例，收受李 惠敏、曾健峰給付之款項，合計五十八萬四千七百二十元等情。 然而：㈠、依據證人李惠敏、曾健峰及陳明廣、陳鳳梅、張惠平 、趙月萍、黃千芳分別於偵、審中之證言，足徵李惠敏、曾健峰 係因醫院用藥之採購量是根據醫師之使用量決定，而被告身為精 神科醫師兼主任，於看診時曾實際使用上開藥品，因而按照屏東 醫院實際採購上開藥品用量之一定比例，支付款項予被告，與被 告是否為藥委會委員無關。公訴意旨認被告係利用藥委會委員之 職務機會，收取回扣或賄賂乙節，即與實情有間。㈡、屏東醫院 藥委會之職掌為：⑴關於該院藥品管理事務之研議及改進事宜。 ⑵關於該院常備藥品之審定事宜。⑶關於該院常備藥品最高最低 量標準之審定。⑷關於該院藥品之進用及停用之審定事宜。⑸關 於該院提報聯標新進藥品之審定事宜。⑹關於申請新藥臨床用之 審定事宜。⑺其他有關藥品管理與應革事宜。有該醫院九十七年 十二月三十一日屏醫人字第0000000000號函可稽。其職掌僅為藥 品之審定，並不負責藥品之採購。又某項藥品是否予以新進使用 、續用、停用，係由藥委會全體委員決議，亦有該醫院一○○年 八月十八日屏醫藥字第0000000000號函可憑，並非被告個人所能 決定。㈢、衛生署所屬醫院之藥品採購，係由前「行政院衛生署 醫院管理委員會」聯合訂購、付款，為「行政院衛生署所屬醫院 藥品物料聯合訂購網作業須知」第二點所明定。另署立各醫院辦 理藥品採購之程序，係經該院藥委會審查通過，院長核可後，由 藥劑科提出請購，並經總務室依政府採購法辦理採購，有該署九 十八年二月四日衛署醫管字第0000000000號函及附件可憑，並經 屏東醫院總務室主任陳坤財證述屬實。該院藥劑科主任張淑慧亦 證稱：有關是否採購新進藥品時，須經由全體委員決議，再經院 長核定，至於起訴書所載六種藥品是被告到院前就已使用，藥委 會並不負責舊藥採購等語。由此可見屏東醫院藥委會並無承辦或 監辦採購藥品職務，且係合議制，其決議須經該院院長核可，始 由承辦採購人員，依政府採購法之規定進行採購事宜。㈣、刑法 於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行，其第 十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員 。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服 務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其 他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家 、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之 公共事務者。」依上揭修正後規定，凡：一、服務於國家、地方 自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員），二、依法令從 事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），三、受 機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務 員），均屬刑法上之公務員。其修正理由指出：例如依政府採購 法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其 他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法 上之公務員。㈤、屏東醫院係隸屬於國家機關之公立醫療機構， 被告係考試及格依法任用之人員，行為時擔任屏東醫院精神科主 任並為該院藥委會委員，在刑法修正前，固屬依法令從事於公務 之人員。刑法修正後，屏東醫院本身非國家機關，任職於公立醫 療機構之醫師，於執行醫療業務時提供之醫療服務，與國家機關 無涉，自非「身分公務員」。被告執行醫療業務時，開立上揭藥 品數量，與一般醫療機構之醫師無異；而該醫院藥委會委員並無 承辦、監辦採購業務之職掌，亦非該等人員之主官、主管，亦如 前述，即非依政府採購法所定之承辦或監辦採購之人員。㈥、關 於「Mesyrel」、「Flunepan」、「Tegol」、「U-zet」、「Kal ma」及「Mezapin 」等六種藥品，於九十三年起至九十五年九月 間為常備藥品，藥委會並未討論，委員並無贊同或否決之主張； 而「Halin 」係該醫院為控管用藥成本，以低價位取代高價位藥 品等情，有屏東醫院一○○年八月十八日屏醫藥字第0000000000 號函暨所附藥委會會議紀錄可按。公訴意旨認被告藉參與藥委會 決定採購上開藥品之機會，以收取回扣或賄賂等情，已嫌無據。 又藥委會關於藥品審定事項，須以決議為之，且結論僅具建議效 力，仍須院長核可始得執行。被告既未於藥委會中提議進用上開 藥品，亦無法證明被告曾支持或反對上開藥品之新用、續用、停 用事項，即難認被告收受李惠敏、曾健峰交付之上開款項，與其 擔任藥委會委員之身分或職務有何對價關係。至於被告以醫師身 分，於診察時所為之處方情形，僅能間接影響用藥數量，對藥品 之採購並無決定性之直接影響等情。因認被告非屬修正後刑法第 十條第二項（原判決誤載為「第一項後段」）及貪污治罪條例第 二條所稱之公務員，自難以貪污治罪條例第四條第一項第二款、 第三款或同條例第五條第一項第三款等罪相繩，而撤銷第一審之 科刑判決，就被告被訴自九十四年三月間至九十五年六月三十日 止部分之犯行，改判諭知免訴；就被告被訴自九十五年七月一日 起至同年九月間止部分之犯行，改判諭知無罪，已詳敘其取捨證 據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷 ，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、 事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認 定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為 違法，而執為上訴第三審之理由。被告擔任屏東醫院醫師兼精神 科主任，收受藥商按使用藥量提供一定比例之金額，固屬非是， 然此與被告兼任藥委會委員之職務無涉。而刑法關於公務員之定 義修正後，被告並非身分公務員，亦非依政府採購法規定承辦、 監辦藥品採購業務之人員，或其主官、主管，其於執行醫療業務 時，依用藥量之多寡，收受藥商一定比例之金錢，固有不當，但 難認係依法令從事之公共事務，即非依法令從事於公共事務，而 具有法定職務權限之授權公務員或委託公務員，非屬修正後刑法 及貪污治罪條例所稱之公務員，自不構成貪污治罪條例第四條第 一項第二款、第三款或同條例第五條第一項第三款等罪。原判決 已詳為說明。上訴意旨仍執陳詞，指稱被告該當於刑法修正後之 授權公務員云云，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權 之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，核 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、犯 罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法 第三百零二條第四款所明定。倘被告行為後因法律變更，致被告 之行為，在行為時法律有處罰明文，但在裁判時之法律，因犯罪 構成要件之變更，已無刑罰規定時，即屬犯罪後之法律已廢止其 刑罰之範圍，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴 之判決。九十五年七月一日施行之刑法對公務員定義之修正，其 目的在為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即 課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，因而對公務員之定 義予以限縮，性質上屬於刑罰權範圍之減縮。本件檢察官起訴之 犯罪時間為自九十四年三月間起，至九十五年九月間止，跨越刑 法修正施行前後。公訴意旨認被告涉犯之貪污治罪條例第四條第 一項第二款、第三款及第五條第一項第三款各罪嫌，均係因特定 身分關係而成立之犯罪，其犯罪主體以刑法上所指之公務員為限 。若不具備刑法上公務員之身分，即非該罪所定之犯罪主體，自 不能成立上開各罪。而被告於刑法修正施行後，如認其已非刑法 上之公務員，而不成立其被訴之上開各罪，則就其在刑法修正施 行前即九十五年六月三十日以前之行為而言，自屬犯罪後之法律 已廢止其刑罰之範圍，揆諸前揭說明，應諭知免訴之判決，原判 決已為說明。原審因而於撤銷第一審判決後，就被告被訴自九十 四年三月間至九十五年六月三十日止之犯行部分，改判諭知免訴 ，自不容任意指違法。上訴意旨關於此部分之指摘，亦屬誤會， 自非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決理由內，引用衛生署九 十八年三月二十四日衛署醫管字第0000000000號函，關於被告所 為不符刑法背信罪構成要件部分之說明（見原判決理由叁、一、 ㈢），與被告被訴之上揭犯罪事實，並無必然之關聯（且背信罪 係不得上訴於第三審之罪名），上訴意旨此部分之指摘，亦難認 為適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十七 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 惠 光 霞 法官 周 盈 文 法官 宋 祺 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 四 月 一 日 Ｑ